W148 2254383-1/8Z
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ als Beisitzerin und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer im Verfahren über die Beschwerde der XXXX GmbH, Fn XXXX , mit Sitz in XXXX , vom 20.04.2022, vertreten durch Fritzsche Frank Fletzberger Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 22.03.2022 zu GZ. FMA- XXXX in einem Verfahren nach der FMA-Kostenverordnung 2016 beschlossen:
A)
Gemäß Artikel 139 Abs. 1 lit. a B-VG werden (in Verbindung mit Artikel 89 Abs. 2 und Artikel 135 Abs. 4 B-VG) an den Verfassungsgerichtshof die Anträge gestellt, folgende Verordnungsbestimmungen aufzuheben:
1. § 21a Absatz 3 FMA-Kostenverordnung 2016 (FMA-KVO 2026) idF BGBl. II Nr. 408/2021 zur Gänze,
in eventu
2. § 21a Absatz 2 und 3 FMA-Kostenverordnung 2016 (FMA-KVO 2026) idF BGBl. II Nr. 408/2021 zur Gänze.
B)
Das Beschwerdeverfahren wird gemäß § 38 letzter Satz AVG iVm § 17 VwGVG bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes im Verfahren nach Artikel 139 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG (Spruchpunkt A)) ausgesetzt.
C)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig.
Begründung
I. Sachverhalt (Anlassverfahren)
Beim Bundesverwaltungsgericht ist eine Beschwerde der XXXX GmbH (im Folgenden „BF“), eine „Dienstleisterin in Bezug auf virtuelle Währungen“ gemäß § 2 Z 22 FM-GWG, gegen einen Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 22.03.2022 anhängig, mit dem die FMA der BF erstens (in Abweisung einer Vorstellung gegen einen Vorstellungsbescheid) als Anteil der Kosten der FMA für das Geschäftsjahr 2021 der Betrag von EUR XXXX festgesetzt wurde (sogenannte „IST-Kosten“). Aufgrund geleisteter Vorauszahlungen ergab sich daraus ein Differenzbetrag von EUR XXXX zu Gunsten der FMA, der auf ein näher bezeichnetes Konto der FMA einzuzahlen sei. Zweitens (Spruchpunkt 2.) wurde (wiederum in Abweisung einer Vorstellung gegen einen Vorstellungsbescheid) der BF als des auf sie entfallenden Anteils an Vorauszahlungen für das FMA-Geschäftsjahr 2022 der Betrag von EUR XXXX vorgeschrieben, der in vier gleichen Teilbeträgen zum 15. Jänner, 15. April, 15. Juli und 15. Oktober 2022 auf ein näher bezeichnetes Konto der FMA einzuzahlen sei.
Die belangte Behörde stützte den beim BVwG angefochtenen Bescheid ausdrücklich auf folgende Bestimmungen:
§ 28 Abs. 6 FM-GwG,
§ 19 FMABG und
§ 3 Abs. 1 Z 5, Abs. 2 und 3, §§ 5 bis 9 und § 21a FMA-Kostenverordnung 2016.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Zu A)
1. Maßgebliche Rechtsnormen (zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung)
1.1 § 28 Abs. 6 FM-GwG (Finanzmarktgeldwäschegesetz) idF BGBl. I Nr. 62/2019 Nr. lautet
„Kosten der Aufsicht
§ 28. […]
(6) Die Kosten für die Beaufsichtigung der Dienstleister gemäß § 2 Z 22 sind Kosten gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 FMABG. Registrierte Dienstleister gemäß § 32a Abs. 1 haben als Ersatz für die Aufwendungen aus der Aufsicht einen Kostenbeitrag zu leisten, der von der FMA mit Bescheid vorzuschreiben ist; die Festsetzung von Pauschalbeträgen ist zulässig. Die FMA hat nähere Regelungen über diese Kostenaufteilung und ihre Vorschreibung mit Verordnung festzusetzen. Hierbei sind insbesondere zu regeln:
1. Die Bemessungsgrundlagen der einzelnen Arten von Kostenvorschreibungen, wobei die Festsetzung von Pauschalbeträgen zulässig ist;
2. die Termine für die Kostenbescheide und die Fristen für die Zahlungen der Kostenpflichtigen.
Die kostenpflichtigen Dienstleister haben der FMA alle erforderlichen Auskünfte über die Grundlagen der Kostenbemessung zu erteilen.“
1.2 § 19 Abs. 2 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) idF BGBl. I Nr. 149/2017 lautet:
„Kosten der Aufsicht
§ 19. […]
(2) Die FMA hat auf Grund der für die Rechnungskreise 1 bis 4 ermittelten direkt zurechenbaren Kosten die Verhältniszahlen der Kosten je Rechnungskreis zueinander zu ermitteln. Unter Anwendung dieser Verhältniszahlen sind die nicht gemäß Abs. 1 direkt einem Rechnungskreis zuordenbaren Kosten auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen. Zu den nicht direkt zuordenbaren Kosten zählt auch die gemäß § 20 erlaubte Rücklagendotierung.
[….]“
1.3 § 21a FMA-Kostenverordnung 2016 (FMA-KVO 2026) idF BGBl. II Nr. 408/2021 lautet:
„4. Abschnitt
Rechnungskreise 1 bis 4
Kostenpflicht der Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen
§ 21a. (1) Die Kostenpflichtigen gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 haben der FMA die von Abschlussprüfern geprüften Referenzdaten bis zum 10. August des betreffenden FMA-Geschäftsjahres zu übermitteln. Bei Kostenpflichtigen gemäß § 3 Abs. 1 Z 5, die keine juristische Person sind, entfällt das Erfordernis der Prüfung der Referenzdaten, sofern sie stattdessen bestätigt haben, über die Referenzdaten wahrheitsgemäß Auskunft gegeben zu haben.
(2) Als Referenzdaten gemäß Abs. 1 gelten die Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß § 2 Z 22 lit. a bis e FM-GwG für das Halbjahr, das dem betreffenden FMA-Geschäftsjahr vorausgeht, zuzüglich dem ersten Halbjahr des betreffenden FMA-Geschäftsjahres. Etwaige Fremdwährungsbeträge sind zum Wechselkurs, der im Zeitpunkt der Einhebung der Bruttoentgelte gültig gewesen ist, in Euro umzurechnen.
(3) Als pauschalierten Kostenbeitrag haben Kostenpflichtige gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 einen Betrag in Höhe von 0,4 vH der gemeldeten Bruttoentgelte aus Dienstleistungen in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß § 2 Z 22 lit. a bis e FM-GwG zu leisten.
(4) Der von jedem Kostenpflichtigen gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 zumindest zu leistende pauschalierte Kostenbetrag beträgt 500 Euro.
(5) Die FMA hat in Abweichung von § 4 Abs. 1 die Ist-Kostenbeiträge nebst den Vorauszahlungen den Kostenpflichtigen gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 so rechtzeitig vorzuschreiben, dass sie bis zum 31. Dezember des betreffenden FMA-Geschäftsjahres die pauschalierten Ist-Kostenbeiträge einheben und verrechnen kann. Ist-Kostenbeiträge von Kostenpflichtigen gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 einschließlich der hierauf gezahlten Vorauszahlungen sind von den Kosten gemäß § 19 Abs. 2 zweiter Satz FMABG abzuziehen, bevor diese Kosten auf die Rechnungskreise 1 bis 4 aufgeteilt werden. § 3 Abs. 2 ist auf Kostenpflichtige gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Voraussetzung gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 innerhalb eines FMA-Geschäftsjahres zumindest für einen Zeitraum vorliegen muss, der nicht erst nach dem in § 9 Abs. 1 genannten Stichtag beginnt.“
2. Zur Zulässigkeit des Antrags
Zur Antragstellung gemäß Art. 139 und 140 B-VG ist jener Spruchkörper eines Gerichtes berechtigt, der die anzufechtende Norm bei der Entscheidung in der Sache anzuwenden hat (vgl. zB VfSlg. 12.381/1990 und 18.097/2007, VfGH 14.10.2016, G 45/2016, jeweils mwN).
Im vorliegenden Fall ist die für die Durchführung des Ermittlungsverfahrens zuständige Verwaltungsbehörde die Finanzmarktaufsicht. Diese ist gemäß der Verfassungsbestimmung des § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Errichtung und Organisation der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz - FMABG), BGBl. I 97/2001 idF BGBl. I 73/2016 als Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit eingerichtet und ex lege in Ausübung ihrer Aufgaben an keine Weisungen gebunden. Zur Weisungsfreiheit hielten die Materialien zum FMABG fest (RV 641 BlgNR. 21. GP):
„Die Besorgung von Verwaltungsaufgaben durch weisungsfreie Organe stellt eine Ausnahme von Art. 20 Abs. 1 und 77 B-VG dar. Die Weisungsfreiheit bedarf daher einer Verfassungsbestimmung. Sie soll insbesondere die Unabhängigkeit der Aufsicht sichern und entspricht in diesem Sinne auch einem der Kernprinzipien des Basler Ausschusses für Bankenaufsicht. Die operationelle Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörde entspricht somit dem internationalen Standard für die Bankenaufsicht, die Versicherungsaufsicht und die Wertpapieraufsicht; die operationelle Unabhängigkeit entspricht dem internationalen Standard und wird in den maßgeblichen internationalen Aufsichtsgremien (Basler Ausschuss für Bankenaufsicht, IOSCO für Börse- und Wertpapieraufsicht und IAIS für Versicherungsaufsicht) als wesentliche Anforderung gesehen.“
Den Materialien ist nicht zu entnehmen, dass die Finanzmarktaufsicht als Tribunal im Sinne des Art. 6 EMRK eingerichtet werden sollte, dies ist auch dem FMABG in der geltenden Fassung nicht zu entnehmen.
Über Beschwerden gegen die von der Finanzmarktaufsicht erlassenen Bescheide ist gemäß § 22 Abs. 2a FMABG das Bundesverwaltungsgericht zuständig. In Beschwerdeverfahren gegen Bescheide der FMA entscheidet das Bundesverwaltungsgericht, ausgenommen in jenen Fällen, in denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch einen Senat, der aus drei Berufsrichtern besteht (§ 22 Abs. 2a erster Satz FMABG iVm §§ 6 und 7 Abs. 2 Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG) BGBl. I 10/2013 idF BGBl. I 50/2016).
Das Bundesverwaltungsgericht hätte somit über die Beschwerde aufgrund von § 22 Abs. 2a FMABG durch Senat zu entscheiden. Der antragstellende Senat ist für die Beschwerde des Anlassverfahrens nach der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständig, daher hat eine Anfechtung der anzuwendenden Rechtsnormen durch diesen Spruchkörper stattzufinden.
Bei der Entscheidung über die Beschwerde hätte das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene(n) Verordnungsbestimmung(en) anzuwenden, sie sind daher präjudiziell.
3. Bedenken
3.1 Allgemeines zu der Berechnung und Vorschreibung der Kostenanteile nach dem FMABG
Die Aufteilung der Aufsichtskosten der FMA auf die Kostenpflichtigen nach § 19 FMABG erfolgt in folgender vom VwGH (vgl. grundlegend VwGH 29.04.2014, 2013/17/0699) vorgegebener Weise, wobei hier nur auf den Teil, den die Kostenpflichtigen zu leisten haben, einzugehen ist.
Zuerst sind gemäß § 19 Abs. 4 FMABG von den Bruttogesamtkosten der FMA ein Bundesbeitrag (welcher periodisch variiert), allfällige zusätzliche Beiträge gemäß § 19 Abs. 9 FMABG sowie Erträge (die nicht aufgrund des Ersatzes von Aufsichtskosten oder diesbezüglichen Vorauszahlungen oder als Bewilligungsgebühren gemäß § 19 Abs. 10 FMABG der FMA zufließen) abzuziehen. Der sich daraus ergebende Betrag wird in der Folge als „Nettogesamtkosten“ bezeichnet. In einem zweiten Schritt sind die Nettogesamtkosten auf die in § 19 Abs. 1 FMABG angeführten Rechnungskreise aufzuteilen, in der Weise, dass jeder Rechnungskreis mit jenen Kosten belastet wird, die ihm direkt zugeordnet werden können. In einem dritten Schritt werden die Kosten, die nicht direkt einem Rechnungskreis zugeteilt werden können, auf die vier Rechnungskreise aufgeteilt (§ 19 Abs. 2 FMABG). Dabei hat die Aufteilung dieser indirekten Kosten („Allgemeinkosten“) im selben Verhältnis zu erfolgen wie die direkt zuordenbaren Kosten. Von den sich daraus für jeden Rechnungskreis ergebenden Beträgen werden in einem vierten Schritt jeweils die von diesem Rechnungskreis aufgebrachten Bewilligungsgebühren abgezogen (§ 19 Abs. 10 FMABG). Die sich daraus je Rechnungskreis ergebenden Beträge werden in einem fünften Schritt gemäß den Bestimmungen des jeweiligen Materiengesetzes (zB Bankwesengesetz oder Wertpapieraufsichtsgesetz 2018) auf die Kostenpflichtigen aufgeteilt (§ 19 Abs. 4 FMABG). Es kann für die Zwecke dieses Verfahrens unberücksichtigt bleiben, dass noch jeweils Subrechnungskreise zu bilden sind, die nach denselben Regeln funktionieren (vgl. VwGH aaO). In einem letzten Schritt ist der Kostenanteil des einzelnen Kostenpflichtigen innerhalb des jeweiligen Subrechnungskreises zu berechnen. Demnach ergibt sich der jeweilige Kostenanteil eines Kostenpflichtigen aus dem Verhältnis seiner Umsatzerlöse zu den gesamten Umsatzerlösen aller Kostenpflichtigen.
Nach diesem Berechnungsvorgang bzw. dieser Methode, welche(r) seit Inkrafttreten des FMABG dem Prinzip der Verursachergerechtigkeit folgt (vgl. die Gesetzesmaterialien ErlRV 641 BlgNR 21. PG 87 zu § 7 WAG idF des BGBl. I Nr. 97/2001 und VwGH 29.04.2014, 2013/17/0699) hat gemäß § 18 FMABG von der FMA ein Jahresabschluss samt einer rechnungskreisbezogenen Kostenabrechnung (§ 19 Abs. 1 FMABG) erstellt zu werden, die beide von einem Wirtschaftsprüfer geprüft werden (§ 18 Abs. 2 FMABG). Dieser Jahresabschluss ist nach einer Prüfung durch den FMA-Aufsichtsrat zu veröffentlichen, die rechnungskreisbezogene Kostenabrechnung ist jedoch nicht zu veröffentlichen. Nach Ansicht des VwGH (VwGH 29.04.2014, 2013/17/0699) obliegt die Gebarungskontrolle weder den Kostenpflichtigen noch dem Verwaltungsgerichtshof, sondern dem Rechnungshof.
Diese aufwendige Methode gewährleistet, dass die Beaufsichtigten (Kostenpflichtige) nur diejenigen (direkten und indirekten) Kostenanteile tragen (sollen), die ihrem (Sub)Rechnungskreise zugerechnet wurden (Verursacherprinzip), also von ihnen „verursacht“ wurden.
3.2 Kostenvorschreibung nach § 28 Abs. 6 FM-GwG iVm § 21a FMA-KVO 2016
Etwas anders gestaltet sich die Rechtslage im Anlassfall.
§ 28 Abs. 6 erster Satz FM-GwG sieht zunächst für „Dienstleister gemäß § 2 Z 22“ (das sind „Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen“) grundsätzlich ein Verfahren „gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 FMABG“ vor, also eine Art von rechnungskreisbezogener Regelung wie sie oben (Punkt II.3.1) beschrieben wurde, indem er ausdrücklich auf § 19 Abs. 2 Satz 2 FMABG verweist (vgl. den Wortlaut von § 19 Abs. 2 Satz 2 FMABG: „Die FMA hat auf Grund der für die Rechnungskreise 1 bis 4 ermittelten […] Kosten die Verhältniszahlen der Kosten je Rechnungskreis zueinander zu ermitteln. Unter Anwendung dieser Verhältniszahlen sind die nicht gemäß Abs. 1 direkt einem Rechnungskreis zuordenbaren Kosten auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen. […].“ [Anm: Hervorhebung von Satz 2 durch den Verfasser.]).
§ 21a FMA-KVO 2016 legt nun in seinem Absatz 2 als Grundlage für die Kostenbeiträge der Dienstleister (in Bezug auf virtuelle Währungen) die von den Betroffenen erzielten „Bruttoentgelte“ aus diesen Dienstleistungen fest und gemäß Absatz 3 dieser Bestimmung die Höhe des Betrages in der Höhe von 0,4 vH der Bruttoentgelte. Absatz 4 der Bestimmung sieht einen pauschalierten Mindestkostenbetrag in der Höhe von EUR 500 vor.
Die auf § 28 Abs. 6 FM-GWG und § 19 Abs. 2 Satz 2 FMABG basierende Verordnung der FMA setzt sich – wie unten näher begründet – über die Vorgaben dadurch insofern (teilweise) hinweg, als sie lediglich die Höhe der Bruttoentgelte aus den hier relevanten Dienstleistungen bzw. einen Prozentsatz davon als Bemessungsgrundlage festsetzt. Die in § 19 Abs. 2 Satz 2 FMABG vorgegebenen Kriterien („Unter Anwendung dieser Verhältniszahlen sind die nicht […] zuordenbaren Kosten auf die einzelnen Rechnungskreise aufzuteilen.“) sind dabei aber nicht berücksichtigt.
3.3 Verfassungsrechtliche Bedenken des Bundesverwaltungsgerichtes gegen § 21a Absatz 2 und 3 FMA-KVO 2016
Die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sehen den rechtspolitischen Ermessensspielraum bei der Festsetzung von Kosten(anteilen) im Regulierungsbereich weit:
„Der Regulierungsbehörde kommt ein weiter Ermessensspielraum in Bezug auf die Festsetzung der Kosten gemäß § 48 ElWOG 2010 zu. Die Ermessensentscheidung ist in einer Weise zu begründen, die eine nachprüfende Kontrolle ermöglicht, ob die Behörde das Ermessen im Sinn des Gesetzes ausgeübt hat (vgl. VwGH 18.11.2014, 2012/05/0092; siehe zum insoweit vergleichbaren ‚Regulierungsermessen‘ im Telekomrecht - unter Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH - VwGH 23.10.2013, 2010/03/0175).“ (Ro 2019/04/0233)
„Das gesetzliche Gebot, ‚geeignete spezifische Verpflichtungen‘ aufzuerlegen (§ 37 Abs 1 TKG 2003), erfordert eine gesamthafte Prüfung der Eignung der auferlegten spezifischen Verpflichtungen, die insofern als untrennbar anzusehen sind. Bei der derart vorzunehmenden ‚gebührenden Prüfung‘ der Regulierungsinstrumente und der Auswahl unter ihnen kommt der Behörde - unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und des Normzwecks - ein umfassender Beurteilungsspielraum (Regulierungsermessen) zu. Dieses Regulierungsermessen würde allerdings fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat, wenn in der Abwägung nicht alle Gesichtspunkte beachtet werden, die nach Lage des Falles zu beachten wären, wenn ihre Bedeutung verkannt oder der Ausgleich zwischen ihnen disproportional zu ihrem objektiven Gewicht vorgenommen würde. Jedenfalls aber ist es erforderlich, die Interessen der Beteiligten zu ermitteln, alle für die Abwägung notwendigen Gesichtspunkte zu berücksichtigen und keine sachfremden Erwägungen anzustellen (vgl zum Ganzen VwGH vom 23. Oktober 2013, 2010/03/0175, mwN - auch aus der Judikatur des EuGH).“ (Ro 2018/03/0029; Hervorhebung ergänzt)
Der Verfassungsgerichthof hat in grundlegenden Entscheidungen (im Übrigen in einem Verfahren zu den Kostenanteilen nach § 19 FMABG) zur grundsätzlichen Frage des Anknüpfungspunktes für Kosten festgehalten (VfSlg. 16.641), „dass es dem Gesetzgeber nicht verwehrt ist, einfache und leicht handhabbare Regelungen zu treffen und so eine am Ziel der Verwaltungsökonomie orientierte Gesetzesvollziehung zu ermöglichen (vgl. auch VfSlg. 16.048/2000 mit weiteren Hinweisen auf die Vorjudikatur). Freilich ermächtigt das den Gesetzgeber nicht, für die Aufteilung einer Kostenersatzpflicht jeden beliebigen Ansatz zu wählen (vgl. auch dazu VfSlg. 16.048/2000 mwH); der Anknüpfungspunkt muss ein tauglicher sein und darf –wovon die Beschwerden zu Recht ausgehen – zu keinen willkürlichen Belastungsergebnissen führen. [Unterstreichungen durch den Verfasser.]
Das Eigenmittelerfordernis stellt aber keinen untauglichen Anknüpfungspunkt in diesem Sinne dar. Das Eigenmittelerfordernis steht in unmittelbarer Relation zur Summe der Ausleihungen und der damit verbundenen Risken eines Kreditinstituts. Wie in der Gegenschrift zu Recht hervorgehoben wird, orientiert sich das Eigenmittelerfordernis weiters an der Komplexität und am Risiko der jeweils entfalteten Bankgeschäfte. Das wird etwa durch die von der belangten Behörde bezogenen Bestimmungen des BWG über die Risikogewichtung von Krediten und über zusätzliche Eigenmittelerfordernisse für bestimmte Bankgeschäfte deutlich.
Es leuchtet ein, dass die Anforderungen an die Intensität und die Qualität der Bankenaufsicht in unmittelbarer Relation zu diesen Umständen stehen. Dass ungeachtet dessen bestimmte Aufsichtstätigkeiten auch bei Kleinstunternehmungen erforderlich sind, ist richtig. Eben deshalb ist es daher gerechtfertigt, alle Unternehmungen mit einem Mindestkostenanteil zu belegen, wobei zur Beurteilung der Angemessenheit der entsprechenden Regelung zu bedenken ist, dass der allergrößte Teil der kleinen Bankenunternehmungen in einem Haftungsverbund des jeweiligen Sektors tätig wird und in diesem Bereich besondere Revisionsvorschriften gelten (zB im Raiffeisensektor sowie im Sparkassen- und Volksbankenbereich).
Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Kostenaufteilungsregel grundsätzlich am Eigenmittelerfordernis anknüpft, aber einen pauschalen Mindestkostenbeitrag festlegt.
Wenn aber das Eigenmittelerfordernis ein geeigneter Anknüpfungspunkt für die Aufteilung der bei der Bankenaufsicht anfallenden Kosten ist, so ist es von Verfassungs wegen auch nicht erforderlich, eine bestimmte Höchstgrenze einzuziehen. Freilich bestehen gegen eine solche Höchstgrenze auch keine gleichheitsrechtlichen Bedenken. Ob der Gesetzgeber eine solche Grenze einzieht, liegt in seinem rechtspolitischen Ermessen.
Erforderlich könnte die Festlegung einer Höchstgrenze nur sein, um auf diese Weise die Kosten der Bankenaufsicht insgesamt zu limitieren, was aber auch in anderer Weise erfolgen kann. In concreto ist der Gesetzgeber zur Erreichung dieses Ziels den Weg gegangen, dem Vorstand der FMA die Aufstellung eines verbindlichen Finanzplans (einschließlich eines Investitionsplans und eines Stellenplans) aufzutragen, der aufsichtsratsgenehmigungspflichtig ist und auch den zur Finanzierung der FMA herangezogenen Instituten in seinen wesentlichen Punkten offen zu legen ist (§ 17 FMABG). Bei der Erstellung dieses Finanzplans ist der Vorstand schon kraft der (Vor-)Wirkung des Art126b Abs1 und 5 B-VG an die verfassungsrechtlichen Effizienzkriterien der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit gebunden [vgl. Kroneder-Partisch, Art126b B-VG, in: Korinek/Holoubek (Hrsg.), Bundesverfassungsrecht, Rz 36 (2001)]; für den Stellenplan bringt dies § 17 Abs 3 FMABG überdies noch explizit zum Ausdruck.
Die so erfolgte Limitierung der Kosten der FMA genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen, sodass es einer Limitierung durch Festlegung einer Höchstgrenze nicht bedarf. Dass die Kosten der FMA an sich überhöht wären, behauptet aber die Beschwerde nicht und auch beim Verfassungsgerichtshof sind Bedenken in diese Richtung nicht entstanden.“
Zusammenfassend wird festgehalten, dass nach der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ein weiter Ermessensspielraum für den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber (Regulierungsbehörden) bei der Festsetzung von Kostenersatz für Beaufsichtigte besteht, der seine äußerste Grenze im Verbot der Willkür hat. Allgemein wird es als rechtmäßig angesehen, wenn der Gesetzgeber (Verordnungsgeber) im Rahmen eines Verursacherprinzips auf die tatsächlichen Kosten einer Aufsichtsbehörde Bezug nimmt und den Kostenpflichtigen nur die tatsächlich verursachten (direkten und indirekten) Kosten auferlegt werden. Im Fall des oben zitierten Anlassfalles (VfSlg. 16.641) hat es der VfGH als legitim angesehen, an die Eigenmittelerfordernisse (eines Kreditinstitutes) anzuknüpfen, weil diese in unmittelbarer Relation zur Summe der Ausleihungen (eines Kreditinstitutes) steht und damit mittelbar an der Komplexität und am Risiko der entfalteten Bankgeschäfte, die sich wiederum im Aufwand der Aufsichtsbehörde wiederspiegeln. Ebenso hat der VfGH (in dem ob. zit. Erkenntnis) einen pauschalen Mindestkostenbeitrag und – unter bestimmten Bedingungen – das Fehlen eines Höchstbetrages als verfassungskonform angesehen.
Wenn nun § 21a FMA-KVO 2016 in seinen Absätzen 2 und 3 einen eigenen Weg zur Bestimmung der Kostenanteile für Dienstleister nach § 2 Z 22 FM-GwG vorsieht, so ist dies nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts in mehrfacher Hinsicht verfassungsgesetzlich bedenklich.
Zum Einen wird nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts das Legalitätsprinzip insofern verletzt, als das Gesetz (§ 28 Abs. 6 FM-GwG), welches die FMA zur Erlassung einer Kostenverordnung ermächtigt, eindeutig auf das Kostenberechnungsmodell nach § 19 Abs. 2 Satz 2 FMABG verweist und abstellt. Letzteres sieht aber – verursacherbedingt – eine sehr genaue Methodik zur Berechnung vor, nach der Rechnungskreise und Subrechnungskreise gebildet werden sollen, denen die einzelnen Aufsichtskosten zugerechnet werden sollen, um diese dann den Verursachern (die beaufsichtigten Dienstleister) vorzuschreiben. Die FMA-KVO 2016 lässt jedoch diese Berechnungsmethode (weitgehend) unberücksichtigt, wenn sie auf Bruttoentgelte (der beaufsichtigten Dienstleister) abzielt (Absatz 2) und einen Prozentsatz (Absatz 3) als Höhe für den Kostenanteil festlegt. Die Verordnung entfernt sich von den Vorgaben der Verordnungsermächtigung im Gesetz und verstößt von daher gegen das Legalitätsprinzip. Dabei wird nicht übersehen, dass nach der Judikatur ein Pauschalbetrag an sich nicht zu beanstanden ist.
Weiters sieht die Verordnungsermächtigung vor, dass die Kosten für die Beaufsichtigung wörtlich „als Ersatz für die Aufwendungen aus der Aufsicht […] zu leisten“ sind (§ 28 Abs. 6 Satz 2 leg. cit.). Damit wurde nicht nur dem vom Verfassungsgerichtshof (mit VfSlg. 16.641) geforderten Verursacherprinzip Rechnung getragen, sondern auch der belangten Behörde eine konkrete Verpflichtung auferlegt, die darin besteht die tatsächlichen Kosten für die Beaufsichtigung der hier relevanten Bereiche in irgendeiner Weise zu bestimmen, wobei nicht übersehen wird, dass nach der Judikatur der Regulierungsbehörde durchaus ein breiter Ermessensspielraum zuzugestehen ist, um eine „einfache und leicht handhabbare Regelung“ (VfSlg. 16.641) zu finden. Jedoch entfernt sich die Regelung des § 21a Abs. 3 FMA-KVO 2016 nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts vom Verursacherprinzip als (legitimen) Anknüpfungspunkt für eine derartige Regelung und überschreitet dadurch die Grenze des Willkürverbotes (vgl. VfSlg. 16.641), weil bei der Festlegung der vorgeschriebenen Kostenanteile keinerlei Bezugnahme auf den tatsächlichen Behördenaufwand (direkte und indirekte Kosten der Aufsicht) bei der Beaufsichtigung von Dienstleistern in Bezug auf virtuelle Währungen erfolgt. Die Bruttoentgelte der Dienstleister müssten in Relation zu den Aufsichtskosten für diesen Bereich stehen und sich daran orientieren, wobei nicht übersehen wird, dass Pauschalbeträge vom VfGH grundsätzlich nicht als rechtswidrig angesehen werden. Diese Entfernung vom Verursacherprinzip zeigt sich auch daran, dass der Prozentsatz (von 0,4 vH in § 21a Abs. 3 FM-KVO 2026 idF BGBl. II Nr. 408/2021) seit der Stammfassung mehrfach deutlich herabgesetzt wurde; im Entwurf der Stammfassung waren sogar noch 1,5 vH vorgesehen (idF BGBl. II Nr. 368/2020 waren es 1 vH; vgl. dazu auch Beschwerde S. 5 ff.).
Dabei kommt auch zu tragen, dass der VfGH bei Kostenverordnungen eine „Verpflichtung zur umfassenden und objektiv nachvollziehbaren Ermittlung des Vorliegens der vom Gesetz geforderten Voraussetzungen und Umstände, unter denen die Erlassung einer Verordnung zulässig ist“ (VfGH 29.11.2022 V 184/2021) aufgestellt hat. Im vorliegenden Fall ist weder § 21a Absatz 3 FMA-KVO 2016 selbst noch den Materialien etwas Dahingehendes zu entnehmen. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes entfernt sie sich daher vom Sachlichkeitsgebot und vom Kostendeckungsprinzip (vgl. Beschwerde S. 6 unten). Das wird dadurch untermauert, dass auch dem angefochtenen Bescheid nichts zu den Aufsichtskosten der FMA im betroffenen Bereich zu entnehmen ist. Die auferlegten Kostenanteile sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes von den Kosten der Beaufsichtigung losgelöst.
4. Zum Anfechtungsumfang
Die Grenzen der Aufhebung müssen auch in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle in untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (vgl. VfSlg. 13.965/1994, 16.542/2002, 16.911/2003). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Grundgedanken, dass im Normenprüfungsverfahren nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als zur Bereinigung der Rechtslage unbedingt notwendig ist (vgl. VfSlg. 17.220/2004).
Dieser Grundposition folgend hat der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Gesetzesprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrags nicht zu eng gewählt werden darf (vgl. zB VfSlg. 8155/1977, 12.235/1989, 13.915/1994, 14.131/1995, 14.498/1996, 14.890/1997, 16.212/2001). Das antragstellende Gericht hat all jene Normen anzufechten, welche für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des antragstellenden Gerichts teilen – beseitigt werden kann (VfSlg. 16.756/2002, 19.496/2011).
Eine zu weite Fassung des Antrags macht diesen nicht in jedem Fall unzulässig. Soweit alle vom Antrag erfassten Bestimmungen präjudiziell sind oder der Antrag mit solchen untrennbar zusammenhängende Bestimmungen erfasst, führt dies – ist der Antrag in der Sache begründet – im Fall der Aufhebung nur eines Teils der angefochtenen Bestimmungen im Übrigen zu seiner teilweisen Abweisung (vgl. VfSlg 19.746/2013, 19.905/2014). Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, die im Verfahren vor dem antragstellenden Gericht nicht präjudiziell sind, führt dies – wenn die angefochtenen Bestimmungen insoweit trennbar sind – im Hinblick auf diese Bestimmungen zur partiellen Zurückweisung des Antrags (siehe VfSlg. 18.486/2008, 18.298/2007; soweit diese Voraussetzungen vorliegen, führen zu weit gefasste Anträge also nicht mehr – vgl. noch VfSlg. 14.342/1995, 15.664/1999, 15.928/2000, 16.304/2001, 16.532/2002, 18.235/2007 – zur Zurückweisung des gesamten Antrags).
Vorauszuschicken ist, dass dem vorlegenden Verwaltungsgericht der § 21a Absatz 1 der FMA-KVO 2016 deshalb unbedenklich erscheint, weil damit bloß der Zeitraum für die Übermittlung der zu erstattenden Referenzdaten festgelegt wird.
Dem Bundesverwaltungsgericht erscheint jedenfalls der § 21a Absatz 3 FMA-KVO 2016 bedenklich, weil er den pauschalierten Kostenbeitrag in Höhe von 0,4 vH festsetzt, ohne dass dabei auf die vom Gesetz aufgestellten Vorgaben (§ 19 Abs. 2 Satz 2 FMABG) bzw. dem Sachlichkeitsgebot und dem Verursacherprinzip ausreichend Rücksicht genommen wurde.
In eventu könnten auch § 21a Absatz 2 und 3 FMA-KVO 2016 gegen die oben beschriebenen verfassungsgesetzlich vorgesehenen Leitlinien verstoßen, weil sie in einem so engen Regelungszusammenhang stehen, dass keine getrennte Betrachtungsweise möglich ist.
Zu B)
§ 38 AVG lautet:
„§ 38. Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.“
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Spruchpunkt A) die Bestimmung des § 21a Absatz 2 und 3 FMA-KVO 2016 zur Prüfung vorgelegt. Diese Bestimmungen und ihre verfassungskonforme Auslegung ist für die Hauptsache (Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht) präjudiziell, weshalb das Beschwerdeverfahren bis zur Entscheidung der Vorfrage ausgesetzt werden kann.
Zu C) Zur Zulässigkeit der Revision:
Zum Normprüfungsverfahren (Spruchpunkt A))
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig, weil es sich um einen verfahrensleitenden Beschluss handelt, der nicht selbständig angefochten werden kann, sondern erst mit der in der Rechtssache ergangenen Enderledigung.
Zur Aussetzung des Beschwerdeverfahrens (Spruchpunkt B))
Die förmliche Aussetzung eines Verfahrens nach § 38 letzter Satz AVG ist nach der ständigen Rechtsprechung (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 38 Rz 45 mwN; VwGH 29.06.1988, 87/09/1994) als verfahrensrechtlicher Beschluss zu werten, der nicht selbständig revisibel ist (vgl. unten).
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