Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision der V GmbH in W, vertreten durch Dr. Norbert Wiesinger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Rudolfsplatz 3, gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. März 2018, Zl. W113 2109708/12E, betreffend Zusammenschaltungsanordnung nach dem TKG 2003 (mitbeteiligte Partei: A AG in W, vertreten durch DDr. Christian F. Schneider, Rechtsanwalt in 1220 Wien, Donau-City-Straße 11; belangte Behörde im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht: Telekom-Control-Kommission; weitere Partei: Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Mit Bescheid vom 7. April 2015, Z 9/14-22, hatte die belangte Behörde (iF auch: TKK) gemäß §§ 48 Abs. 1 und 50 Abs. 1 iVm §§ 117 Z 7 und 121 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) mit Wirksamkeit ab 1. November 2013 für die Zusammenschaltung der Kommunikationsnetze der Revisionswerberin und der Mitbeteiligten in Ergänzung des Zusammenschaltungsvertrags vom 19. Mai 2003 nähere Bedingungen für Festnetzzusammenschaltungsentgelte festgelegt. Diese Regelungen wurden mit einer für die jeweilige Verfahrenspartei erlassenen Entscheidung in einem Verfahren gemäß § 36 TKG 2003 betreffend die Leistungen der Festnetzzusammenschaltung befristet. Die Anordnung normiert einen Anhang 6 ("Notwendige Verkehrsarten und Entgelte - Festnetz"), mit dem verkehrsabhängige Zusammenschaltungsentgelte, differenziert nach Peak- und Off-Peak-Zeiten, für die einzelnen Verkehrsarten festgelegt werden. Dabei werden folgende Entgelte normiert:
"Beiträge in Cent pro Minute, excl. USt
"
2 Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen
Folgendes aus:
3 Die Verfahrensparteien erbrächten mehrere Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit mittels selbst betriebener Telekommunikationsnetze. Mit Bescheiden jeweils vom 30. September 2013 sei festgestellt worden, dass sie gemäß §§ 36 Abs. 1 iVm 37 Abs. 1 TKG 2003 auf dem jeweiligen Markt für Anrufzustellung in das öffentliche Telefonnetz an festen Standorten über beträchtliche Marktmarkt verfügten (M 1.8/12-148 hinsichtlich der Mitbeteiligten; M 1.8/12-177 hinsichtlich der Revisionswerberin).
4 Terminierung (Anrufzustellung) sei eine Vorleistung jedes einzelnen Teilnehmernetzbetreibers, deren Zweck darin bestehe, ankommenden Verkehr von einer zusammenschaltungsfähigen Vermittlungsstelle/Netzknoten bis zum Netzabschlusspunkt des gerufenen Teilnehmers zu führen. Anbieter sei der Terminierungsnetzbetreiber, der für die Terminierungsleistung auf der Vorleistungsebene ein Entgelt erhalte. Um den mit den Bescheiden vom 30. September 2013 festgestellten potenziellen Wettbewerbsproblemen wirksam begegnen zu können, seien der Mitbeteiligten die Verpflichtungen zur direkten und indirekten Zusammenschaltung, zur Entgeltkontrolle, zur Gleichbehandlung (u.a. zur Veröffentlichung eines Standardangebots) sowie zur getrennten Buchführung auferlegt worden. Um insbesondere dem Problem des Setzens überhöhter Preise zu begegnen, sei im Rahmen der Entgeltkontrolle ein Terminierungsentgelt basierend auf dem pure LRIC-Ansatz in Höhe von 0,137/0,085 Cent pro Minute (Peak/Off-Peak) ab 1. November 2013 angeordnet worden. Weiters seien 33 alternativen Festnetzbetreibern, darunter auch der Revisionswerberin, die spezifischen Verpflichtungen zur Zusammenschaltung und Entgeltkontrolle auferlegt worden, unter Festlegung des oben genannten Entgelts auch im Verhältnis zur Revisionswerberin.
5 Mit einem weiteren Bescheid vom 30. September 2013, M 1.9/12-81, sei festgestellt worden, dass die Mitbeteiligte am Markt für "Verbindungsaufbau in öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten" gemäß § 36 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 1 TKG 2003 über beträchtliche Marktmacht verfüge. Originierung (Verbindungsaufbau) sei die Übermittlung des Sprach- und Datenverkehrs vom Teilnehmer bis zu einer zusammenschaltungsfähigen Vermittlungsstelle/Netzknoten des Quellnetzes. Eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle/Netzknoten bezeichne grundsätzlich jene Vermittlungsstelle/Netzknoten, an der mindestens ein Netzbetreiber mit diesem Quellnetz zusammengeschaltet sei bzw. sein könnte und an der der Verkehr übergeben werden könne. Die Mitbeteiligte sei gemäß § 42 TKG 2003 unter anderem verpflichtet worden, für die Zusammenschaltungsleistung "Verbindungsaufbau in öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten" ab 1. November 2013 ein maximales Entgelt pro Minute in der Höhe von 2,135/1,321 Cent pro Minute (Peak/Off-Peak) mit Wirkung ab 1. November 2013 zu verrechnen; zudem sei sie zur Nichtdiskriminierung (u.a. zur Veröffentlichung eines Standardangebots) verpflichtet worden.
6 Zum "derzeitigen Stand der Zusammenschaltung betreffend die Verfahrensparteien" führte die belangte Behörde aus, dieses Rechtsverhältnis beruhe auf einem Vertrag vom 19. Mai 2003, dessen Anhang 6 betreffend die Entgelte mit Wirksamkeit zum 31. Dezember 2009 gekündigt worden sei. Mit Bescheid der TKK vom 19. Dezember 2014 zu Z 2/10-99 seien vertragsersetzend Festnetzzusammenschaltungsentgelte betreffend den Anhang 6 und 7 ab 1. Jänner 2010 bis zum 31. Oktober 2013 (Anhang 6 "regulierte Entgelte") und ab 1. Jänner 2010 unbefristet (Anhang 7 "unregulierte Entgelte") angeordnet worden.
7 Nachfragen bzw. Verhandlungen zur Vereinbarung neuer Zusammenschaltungsentgelte seien erfolglos geblieben. Die Mitbeteiligte habe die auf pure LRIC basierenden Terminierungsentgelte in Höhe von 0,137/0,085 Cent laut Bescheid M 1.8/12 gegenüber der Revisionswerberin wie auch allen anderen Betreiberin diskriminierungsfrei verrechnet bzw. biete diese allen mittels Standardangebot iSd § 38 Abs. 3 TKG 2003 an. Die Revisionswerberin habe davon abweichend für ihre Terminierungsleistung höhere Entgelte beantragt (1,28/0,71 Cent).
8 Die Mitbeteiligte verrechne gegenüber der Revisionswerberin (ebenso wie gegenüber allen anderen Betreibern) für die Verkehrsarten V 23, 24, 41 804 00x die laut Bescheid M 1.9/12 angeordneten Entgelte, für die Verkehrsart V 41 (Originierung lokal) 1,503/0,875 Cent. Die Revisionswerberin habe Originierungsentgelte der Mitbeteiligten in Höhe von 0,82/0,48 Cent beantragt.
9 Seit Jänner 2014 würden zwischen den Parteien jene Entgelte wechselseitig verrechnet, die in den Marktanalysebescheiden M 1.8/12 bzw. M 1.9/12 angeordnet worden seien; davor habe die Revisionswerberin die beantragten Terminierungsentgelte gegenüber der Mitbeteiligten verrechnet, welche diese Rechnungen beeinsprucht habe. Mittlerweile sei der zu viel bezahlte Betrag der Mitbeteiligten wieder gutgeschrieben worden.
10 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde auf das Wesentliche zusammengefasst Folgendes aus:
11 In den Bescheiden der TKK vom 30. September 2013 sei die beträchtliche Marktmacht der Mitbeteiligten betreffend die Festnetzterminierung und -originierung festgestellt worden (M 1.8/12-148 bzw. M 1.9/12-81); ebenso sei die beträchtliche Marktmacht der Revisionswerberin betreffend die Terminierung festgestellt worden (M 1.8/12-177). Es seien deshalb die im Marktanalysebescheid festgesetzten Terminierungsentgelte anzuordnen gewesen. Hinsichtlich der Originierung sei zu berücksichtigen gewesen, dass die im Marktanalysebescheid angeordneten Entgelte lediglich Maximalbeträge darstellten, weshalb es zulässig sei, dass die Mitbeteiligte niedrigere als die angeordneten Entgelte verrechne. Deshalb werde ihrem Antrag auf Festsetzung der niedrigeren Originierungsentgelte für V 41 laut ihrem veröffentlichten Standardangebot entsprochen, die übrigen Originierungsentgelte würden wie im Bescheid M 1.9/12-81 angeordnet. Da die Mitbeteiligte zudem zur Nichtdiskriminierung gemäß § 38 TKG 2003 verpflichtet worden sei, was besage, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht dritten Unternehmen bei Vorliegen vergleichbarer Umstände ebenfalls jene Bedingungen einzuräumen habe, die es nicht nur sich oder verbundenen, sondern auch anderen dritten Unternehmen einräume, weshalb die Mitbeteiligte zur Veröffentlichung eines Standardangebots verpflichtet worden sei, habe sie dieselben Entgelte gegenüber der Revisionswerberin zu verrechnen, die sie auch allen anderen Festnetzbetreibern verrechne.
12 Gegen diesen Bescheid erhob die Revisionswerberin Beschwerde (eine von der Mitbeteiligten ebenfalls erhobene Beschwerde wurde von ihr in der Folge zurückgezogen), in der sie im Wesentlichen geltend machte, die Terminierungsentgelte der Revisionswerberin seien zu niedrig, die Originierungsentgelte der Mitbeteiligten überhöht angeordnet worden. Die Revisionswerberin brachte dazu im Wesentlichen vor, die Entgeltfestlegung auf Basis der jeweiligen Marktanalysebescheide sei rechtswidrig, weil diese Bescheide selbst rechtswidrig ergangen seien; insbesondere sei zu Unrecht eine marktbeherrschende Stellung auch der Revisionswerberin festgestellt worden.
13 Mit dem nun in Revision gezogenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts wurde der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die TKK zurückverwiesen; die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde für zulässig erklärt.
14 In der Begründung wiederholte das BVwG im Wesentlichen die von der TKK getroffenen Feststellungen und hielt zudem fest, dass der die Originierung betreffende Marktanalysebescheid der TKK vom 30. September 2013, M 1.9/12-81, vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0138, hinsichtlich der Spruchpunkte B, C und D aufgehoben worden sei, während die in Spruchpunkt A des Bescheides getroffene Marktdefinition unberührt geblieben sei. Demgegenüber seien die Rechtsmittel gegen die die Terminierung betreffenden Marktanalysebescheide zurückgewiesen worden.
15 Das BVwG hielt schließlich fest, dass die Entgeltfestlegung im angefochtenen Bescheid der TKK durch Übernahme der in den Marktanalysebescheiden vom 30. September 2013 vorgeschriebenen maximal zulässigen Entgelte erfolgt sei, und lediglich bei der Originierung teilweise niedrigere, von der Mitbeteiligten tatsächlich verrechnete Beträge festgelegt worden seien. Demgegenüber seien eine Bestellung von Sachverständigen zur Ermittlung einer angemessenen Höhe der festzulegenden Entgelte oder sonstige diesbezügliche Ermittlungsschritte nicht erfolgt.
16 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung wurde im Wesentlichen Folgendes dargelegt:
17 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die vertragsersetzende Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte durch die Regulierungsbehörde lägen vor. Zum Zeitpunkt der Entscheidung der TKK seien die zur Entgeltfestlegung herangezogenen Marktanalysebescheide in Geltung gestanden.
18 Mit der ex tunc wirkenden Aufhebung des die Originierungsentgelte betreffenden Bescheids durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0138, sei die Grundlage für die Anordnung der Originierungsentgelte nachträglich weggefallen. Dem darauf aufbauenden Zusammenschaltungsbescheid sei deshalb die Rechtsgrundlage entzogen worden, weshalb er in der Folge ebenfalls aufzuheben sei (Verweis auf VwGH 28.2.2007, 2006/03/0027, und 3.9.2008, 2008/03/0065). Die deshalb notwendige Ermittlung der festzusetzenden Originierungsentgelte sei am besten durch die TKK selbst vorzunehmen, weil die dafür notwendigen Ermittlungsschritte zur Gänze fehlten, weshalb - ungeachtet des grundsätzlichen Primats einer meritorischen Entscheidung durch die Verwaltungsgerichte - eine Zurückverweisung der Angelegenheit anzuordnen gewesen sei (was näher begründet wurde).
19 Hinsichtlich der Terminierungsentgelte hielt das BVwG Folgendes fest: Auch wenn die Marktanalysebescheide betreffend die Terminierungsentgelte in Rechtskraft erwachsen seien und somit nach wie vor Grundlage seien, komme eine bloß teilweise Aufhebung der Zusammenschaltungsanordnung, nämlich nur hinsichtlich der Originierung, nicht in Betracht, weil die Entgelte einen wesentlichen, das Äquivalenzgefüge bestimmenden Bestandteil der Zusammenschaltungsanordnung darstellten (Verweis auf VwGH 28.4.2004, 2002/03/0319), oder, mit den Worten der Mitbeteiligten, bei den Originierungs- und Terminierungsentgelten es sich "um miteinander kommunizierende Gefäße" handle. Auch lasse die Anordnung der Terminierungs- und Originierungsentgelte im Bescheidspruch in einer Tabelle keine Trennbarkeit zu (Verweis auf VwGH 20.12.1994, 92/07/0118). Auch die übrigen Spruchpunkte, wie die Art der Verrechnung, stünden in untrennbarem Zusammenhang mit der "Haupterledigung" des Antrags, weshalb der gesamte Bescheid zu beheben sei.
20 Hinsichtlich des fortzusetzenden Verfahrens führte das BVwG Folgendes aus: Die TKK werde erneut über den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer Teilzusammenschaltungsanordnung für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu entscheiden und dabei Ermittlungsschritte zur Festsetzung der Originierungsentgelte zu setzen haben. Ausgehend von der Aufhebung des die Originierung betreffenden Marktanalysebescheids M 1.9/12-81 trete der zuvor geltende Marktanalysebescheid vom 5. Februar 2007, M 7/06-58, grundsätzlich wieder in Geltung (Hinweis auf VwGH 21.6.1989, 89/03/0042, und 17.11.2014, 2013/17/0113).
21 Der vorliegende Sachverhalt sei speziell gelagert, weil nicht nur der die Originierung betreffende Marktanalysebescheid aus dem Jahr 2013 weggefallen sei, sondern auch die relevanten Marktanalysebescheide des Jahres 2010 (M 5/09 und M 4/09, behoben mit VwGH 27.2.2013, 2010/03/0129, und 19.3.2013, 2010/03/0125 bis 0126). Damit stünden ein Marktanalysebescheid aus dem Jahr 2007 hinsichtlich der Originierung und ein Marktanalysebescheid aus dem Jahr 2013 hinsichtlich der Terminierung in Kraft. Der hier relevante Zeitraum für die Festlegung der Originierungsentgelte ab 1. November 2013 liege somit über sechs Jahre nach dem nunmehr rechtskräftigen Marktanalysebescheid aus 2007 betreffend die Originierung.
22 Der Marktanalysebescheid aus 2007 sehe keine konkret bestimmten Entgelte vor, vielmehr sei danach ein Entgelt festzulegen, das sich an zukunftsorientierten langfristigen durchschnittlichen inkrementellen Kosten eines effizienten Betreibers nach dem Maßstab FL-LRAIC orientiere. Andererseits enthalte dieser Marktanalysebescheid eine Gleichbehandlungsverpflichtung der Mitbeteiligten gemäß § 38 TKG 2003. Die Mitbeteiligte habe anderen Betreibern im Standardangebot jene Entgelte angeboten und auch verrechnet, die sich aus dem behobenen Marktanalysebescheid ergeben hätten und nicht iSd FL-LRAIC ermittelt worden seien. Bereits dieser Widerspruch verbiete es nach Auffassung des BVwG, den Marktanalysebescheid aus dem Jahr 2007 ungeprüft als Grundlage für die Festlegung der Originierungsentgelte heranzuziehen, weil eine Änderung der Sachlage, vor allen eine andere Wettbewerbsbzw. Marktsituation, keine Berücksichtigung fände. Für diese Ansicht spreche auch, dass die Marktanalyse alle drei Jahre zu wiederholen sei und diese Frist nur mit Zustimmung der Kommission ausnahmsweise um maximal drei Jahre verlängert werden könne. Relevant erscheine dabei auch, dass die Zusammenschaltungsanordnung ein Äquivalenzgefüge aufweise, weshalb Originierungs- und Terminierungsentgelte in einem die Interessen ausgleichenden Verhältnis zueinander stünden. Da die Terminierungsentgelte in den rechtskräftigen Marktanalysebescheiden vom 30. September 2013, M 1.8/12, zu Grunde gelegt worden seien, könnten sie zu Recht bis zu der dort bestimmten maximalen Höhe festgelegt werden. Eine Nichtberücksichtigung der Terminierungsentgelte bei der Festlegung der Originierungsentgelte würde einem fairen Ausgleich der berechtigten Interessen nicht gerecht werden. Eine bloße Festsetzung der Entgelte in gleicher Höhe wie im vom Verwaltungsgerichtshof aufgehobenen Marktanalysebescheid vom 30. September 2013, M 1.9/12-81, mit dem Argument der sonstigen Diskriminierung anderer Marktteilnehmer, denen diese Entgelte tatsächlich verrechnet worden seien, werde aber ebenso wenig ausreichend sein.
23 Vielmehr werde eine Festlegung angemessener Entgelte für die Erbringung von Zusammenschaltungsleistungen unter Berücksichtigung der Regulierungsziele des TKG 2003 sowie der auferlegten Verpflichtungen - unter Einholung von Gutachten - zu erfolgen haben. Die belangte Behörde werde dabei einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen der beteiligten Parteien herzustellen haben (Hinweis auf VwGH 20.6.2012, 2009/03/0059); besondere Berücksichtigung werde dabei das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.2015, 2013/03/0138, zu finden haben.
24 Die Revision sei zuzulassen gewesen, weil Rechtsprechung zur hier relevanten Rechtsfrage fehle, ob ein Marktanalysebescheid aus einem länger zurückliegenden Zeitraum, der nach der Behebung der ihn behebenden Bescheide wieder auflebe, noch bindende Rechtswirkungen für die Festlegung von Originierungsentgelten für einen späteren Zeitraum entfalten könne, ohne dass die aktuelle Marktsituation Berücksichtigung finde.
25 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende, zusammen mit den Verfahrensakten vorgelegte - ordentliche - Revision.
26 Die belangte Behörde und die Mitbeteiligte haben jeweils Revisionsbeantwortungen erstattet.
27 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
28 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
29 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
30 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte ist nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG begrenzt. Wird in der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht dargestellt und auch vom Revisionswerber nicht (gesondert) dargelegt, dass die Entscheidung der Revision von der Beantwortung einer (anderen als der vom Verwaltungsgericht angesprochenen) Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung abhängt, so ist auch eine ordentliche Revision zurückzuweisen (vgl. etwa VwGH 19.6.2017, Ro 2016/03/0028, 5.9.2018, Ro 2017/11/0022, 30.1.2019, Ro 2018/03/0055, je mwN).
31 Vor diesem Hintergrund ist die vorliegende Revision nicht zulässig.
32 Die Zulässigkeitsbegründung der Revision macht geltend, dass es neben der schon vom BVwG angesprochenen Frage noch weitere Fragestellungen gebe, die für die Lösung der Rechtsfrage erforderlich seien und für die es entweder keine höchstgerichtliche Rechtsprechung gebe oder in denen der in Revision gezogene Beschluss davon abweiche: Die Rechtsauffassung des BVwG, wonach im fortgesetzten Verfahren "angemessene Entgelte" anzuordnen seien, stelle gegenüber einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht wie der Mitbeteiligten keine effektive Abhilfemaßnahme dar, weshalb der angefochtene Beschluss in diesem Punkt "von der Rechtsprechung des VwGH" abweiche. Zudem bestehe keine Rechtsprechung der Höchstgerichte zur Frage, "ob zwischen Terminierung und Originierung ein Äquivalenzgefüge bestehen soll".
33 Mit dem dargestellten Vorbringen wird weder vom BVwG noch von der Revisionswerberin aufgezeigt, dass der Verwaltungsgerichtshof bei Entscheidung über die vorliegende Revision eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen hätte.
34 Mit dem in Revision gezogenen Beschluss war eine - im Wesentlichen die Entgeltfestlegung für Originierungs- und Terminierungsleistungen im Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Revisionswerberin und der Mitbeteiligten betreffende - (befristete) Zusammenschaltungsanordnung der TKK im Wesentlichen deshalb aufgehoben und zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen worden, weil der die Grundlage für die Festlegung der Originierungsentgelte der Mitbeteiligten bildende Marktanalysebescheid vom Verwaltungsgerichtshof (mit Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0138) aufgehoben worden war, und eine bloße Teilaufhebung (hinsichtlich der Originierungsentgelte) samt Aufrechterhaltung der die Terminierungsleistungen betreffenden Regelungen aus vom BVwG näher begründeten Erwägungen nicht in Frage gekommen sei.
35 Mit dem genannten Erkenntnis 2013/03/0138 hatte der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid M 1.9/12-81 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Dafür maßgebend war im Wesentlichen, dass die belangte Behörde es entgegen § 129 Abs. 2 TKG 2003 unterlassen hatte, der Stellungnahme der Europäischen Kommission zur Änderung der Preisbildungsmethode und der damit verbundenen deutlichen Anhebung der Vorleistungsentgelte für den Verbindungsaufbau weitestgehend Rechnung zu tragen, und dass die im Bescheid getroffene "begleitende" Anordnung der Sicherstellung von Margin Squeeze-Freiheit aus näher dargelegten Gründen Margin Squeeze nicht effektiv verhindern konnte, weshalb es auch an einer schlüssigen Begründung der Eignung der die Entgeltfestlegung betreffenden spezifischen Verpflichtungen fehlte.
36 Zusammenfassend (und vereinfachend) ist also, was die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der Mitbeteiligten auf dem Vorleistungsmarkt Verbindungsaufbau im öffentlichen Telefonnetz an festen Standorten durch die TKK anlangt, Folgendes festzuhalten:
37 Mit dem Bescheid vom 5. Februar 2007, M 7/06-58, waren die marktbeherrschende Stellung der Mitbeteiligten auf dem relevanten Markt festgestellt und ihr spezifische Verpflichtungen auferlegt worden, darunter die Verpflichtung zur Verrechnung eines sich am Standard FL-LRAIC orientierenden Entgelts.
38 Mit dem Nachfolgebescheid vom 26. Juli 2010, M 4/09-124, waren wiederum die marktbeherrschende Stellung festgestellt und spezifische Verpflichtungen auferlegt worden, darunter die Verpflichtung zur Verrechnung eines konkret festgelegten Maximalentgelts; gleichzeitig war der Vorbescheid M 7/06-58 aufgehoben worden.
39 Dieser Bescheid war vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 19. März 2013, 2010/03/0126, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben worden (im Wesentlichen: fehlender Nachweis der Eignung der spezifischen Verpflichtung zur Kostenkontrolle durch Fortschreibung früherer Entgelte).
40 Auch der Nachfolgebescheid der TKK vom 30. September 2013, M 1.9/12-81, stellte die marktbeherrschende Stellung fest und legte spezifische Verpflichtungen auf, darunter die Verrechnung eines (konkret festgelegten, ausgehend von einem geänderten Kostenrechnungsmaßstab gegenüber dem Vorbescheid deutlich erhöhten) Maximalentgelts; gleichzeitig war - wiederum - der Vorbescheid M 7/06-58 aufgehoben worden.
41 Nach Aufhebung dieses Bescheids durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0138, erließ die TKK in der Folge am 2. Mai 2017 den Bescheid M 1.7/15- 70, mit dem gemäß § 36 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 2 Satz 1 TKG 2003 festgestellt wurde, dass der Markt für Festnetzoriginierung für die sektorspezifische Regulierung nicht mehr relevant ist, und mit dem die der Mitbeteiligten mit Bescheid der TKK vom 5. Februar 2007, M 7/06-58, auferlegten Verpflichtungen gemäß § 37 Abs. 2 TKG 2003 mit Ablauf des Monats Mai 2017 aufgehoben wurden.
42 Vor diesem Hintergrund ist (insbesondere zum Verhältnis zwischen Entscheidungen im Marktanalyseverfahren und über Zusammenschaltungsstreitigkeiten) zunächst Folgendes in Erinnerung zu rufen:
43 Auferlegung, Änderung oder Aufhebung spezifischer Verpflichtungen iSd § 37 TKG 2003 ist nach der vom Gesetz vorgegebenen Konzeption stets das Ergebnis einer Analyse des konkreten Marktes, wobei dann, wenn festgestellt wird, dass ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt, ihm zwingend geeignete spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen sind, um den festgestellten Wettbewerbsproblemen effektiv zu begegnen.
44 Die Behörde hat dabei eine Auswahl unter den gesetzlich vorgesehenen Regulierungsinstrumenten vorzunehmen; dabei ist gemäß § 34 Abs. 1 TKG 2003 insbesondere der Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren. Zu prüfen ist also, welche der nach dem Gesetz grundsätzlich in Betracht kommenden Verpflichtungen zur Behebung des Wettbewerbsproblems geeignet und erforderlich sind; stehen mehrere geeignete Verpflichtungen zur Auswahl, ist die am wenigsten belastende zu wählen. Nicht zulässig wäre es allerdings, unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Maßnahme auszuwählen, deren Effektivität in Zweifel steht.
45 Die Behörde ist dabei auch aufgerufen, die in § 1 TKG 2003 in Umsetzung des Art. 8 der Rahmenrichtlinie festgesetzten Gesetzesziele, die "vor allem auch zur Orientierung bei der Vollziehung des Gesetzes" dienen (Erl. zur RV 128 BlgNR 22. GP, S 3), zu verwirklichen.
46 Das gesetzliche Gebot, "geeignete spezifische Verpflichtungen" aufzuerlegen, erfordert zudem eine gesamthafte Prüfung der Eignung der auferlegten spezifischen Verpflichtungen, die insofern als untrennbar anzusehen sind.
47 Bei der derart vorzunehmenden "gebührenden Prüfung" der Regulierungsinstrumente und der Auswahl unter ihnen kommt der Behörde unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik und des Normzwecks ein umfassender Beurteilungsspielraum (Regulierungsermessen) zu (vgl. zu der den Regulierungsbehörden diesbezüglich nach der Zugangsrichtlinie zustehenden "weitreichenden Befugnis" auch das Urteil des EuGH vom 3. Dezember 2009, Rs. C-424/07, Kommission/Deutschland, Rn. 61.)
48 Dieses Regulierungsermessen würde allerdings fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat, wenn in der Abwägung nicht alle Gesichtspunkte beachtet werden, die nach Lage des Falles zu beachten wären, wenn ihre Bedeutung verkannt oder der Ausgleich zwischen ihnen disproportional zu ihrem objektiven Gewicht vorgenommen würde. Jedenfalls aber ist es erforderlich, die Interessen der Beteiligten zu ermitteln, alle für die Abwägung notwendigen Gesichtspunkte zu berücksichtigen und keine sachfremden Erwägungen anzustellen (vgl. zum Ganzen VwGH 20.12.2016, Ro 2014/03/0032, mwN sowie EuGH 15.9.2016, Rs C- 28/15, Koninklijke KPN NV ua/Autoriteit Consument en Markt).
49 Das Verfahren der Marktanalyse nach § 37 TKG 2003 ist darauf ausgerichtet, die Marktverhältnisse auf den als relevant beurteilten Märkten vorausschauend zu analysieren und - sofern kein wirksamer Wettbewerb festgestellt wird - den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen (oder gegebenenfalls zu ändern), die sie bei ihrem Marktverhalten einzuhalten haben. Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht - als Voraussetzung für die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen - bezieht sich dabei nicht auf vergangene Zeiträume ; in einem Verfahren nach § 37 TKG 2003 kommt daher die Feststellung beträchtlicher Marktmacht für die Vergangenheit ebenso wenig in Betracht wie die rückwirkende Auferlegung spezifischer Verpflichtungen (vgl. VwGH 25.6.2008, 2007/03/0211).
50 Hingegen hat im Fall einer Streitigkeit über Zusammenschaltungsbedingungen (einschließlich der Entgelte) die zu treffende Entscheidung die zwischen den Parteien strittigen Zeiträume - die auch in der Vergangenheit liegen können - zu umfassen. Die Entscheidung über Zusammenschaltungsstreitigkeiten erfolgt jedoch nicht im Wege der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen, sondern im Rahmen der der Behörde bzw. dem Verwaltungsgericht nach § 50 TKG 2003 zukommenden Entscheidungsbefugnis (vgl. erneut VwGH 2007/03/0211).
51 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Entscheidung über eine Zusammenschaltungsstreitigkeit gemäß den §§ 48 und 50 TKG 2003 die Herstellung eines fairen Ausgleichs der berechtigten Interessen der beteiligten Parteien gefordert. In der zu erlassenden Zusammenschaltungsanordnung ist das Zusammenschaltungsverhältnis der Parteien des Verwaltungsverfahrens in umfassender Weise in der Art einer privatrechtlichen Vereinbarung zu regeln ("vertragsersetzender Bescheid"), wobei der Behörde bei der konkreten Ausgestaltung der Zusammenschaltungsbedingungen, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften konkrete Vorgaben vorsehen, ein weiter Ermessensspielraum zukommt (vgl. VwGH 24.4.2013, 2010/03/0155, mwN).
52 Im Erkenntnis vom 20. Juni 2012, 2009/03/0059, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass dann, wenn die beteiligten Parteien im Hinblick auf die zu beurteilenden Leistungen bzw. Märkte nicht als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 anzusehen sind und daher hinsichtlich dieser Leistungen auch keinen spezifischen Verpflichtungen iSd § 37 Abs. 2 TKG 2003 unterliegen, von der Regulierungsbehörde angemessene Bedingungen festzulegen sind. Dabei komme es bei der Entgeltfestlegung nicht ausschließlich auf die konkreten Kosten bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistungen an, diese könnten jedoch nicht etwa von vornherein als für die Interessenabwägung jedenfalls unerheblich angesehen werden. Das festzusetzende Entgelt habe angemessen iSd § 1152 ABGB zu sein. Nach der ständigen Rechtsprechung des OGH sei jenes Entgelt als angemessen anzusehen, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geleistet wird, ergibt. Dabei seien insbesondere die Anhaltspunkte, die das Gesetz dafür bietet, was angemessen sein soll, zu berücksichtigen.
53 Solche bei der Festlegung eines angemessenen Entgelts zu berücksichtigenden Anhaltspunkte fänden sich insbesondere in den Regulierungszielen des TKG 2003. § 34 Abs. 1 TKG 2003 bestimme ausdrücklich, dass von der Regulierungsbehörde durch die im
5. Abschnitt des TKG 2003 angeführten Maßnahmen, zu denen auch die Entscheidung in Zusammenschaltungsstreitigkeiten zähle, die Ziele des § 1 Abs. 2 TKG 2003 zu verwirklichen seien und dass dabei insbesondere der Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren sei.
54 Auch wenn nach Aufhebung vorangegangener Marktanalysebescheide durch den Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich des jeweils verfahrensgegenständlichen Zeitraums kein in einem Marktanalyseverfahren nach § 37 TKG 2003 getroffener Abspruch über die Stellung als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht samt Auferlegung spezifischer Verpflichtungen vorgelegen sei, ändere dies nichts daran, dass die Marktposition der Verfahrensparteien im Rahmen der Entscheidung über die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte zu berücksichtigen war. Bei Maßnahmen der Wettbewerbsregulierung iSd 5. Abschnitts des TKG 2003 (wozu auch die Entscheidung einer Zusammenschaltungsstreitigkeit gehöre) komme nämlich dem Regulierungsziel der "Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs" (§ 1 Abs. 2 Z 2 TKG 2003) bzw. der "Förderung des Wettbewerbs" (Art. 8 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie) besondere Bedeutung zu.
55 Wenngleich die Entscheidung im Verfahren nach § 50 TKG 2003 nicht erfordere, amtswegig ein Verfahren zu führen, das - insbesondere auch im Hinblick auf die Tiefe der Datenerhebung - einem Marktanalyseverfahren iSd § 37 TKG 2003 vergleichbar ist, bedeute dies nicht, dass die Berücksichtigung der konkreten Marktverhältnisse unzulässig wäre; vielmehr könnten diese (mit Blick auf das zu berücksichtigende Regulierungsziel der Förderung des Wettbewerbs) ein wesentliches Kriterium für die im Verfahren nach § 50 TKG 2003 zu treffende Entscheidung sein.
56 Werden bei der Entscheidung im Verfahren nach § 50 TKG 2003 die Zusammenschaltungsentgelte auf Basis einer in einem vorangegangenen Marktanalysebescheid nach § 37 TKG 2003 getroffenen Entgeltfestlegung geregelt, wird also der Zusammenschaltungsbescheid auf Basis des Marktanalysebescheids erlassen und steht mit diesem in unlösbarem Zusammenhang, bewirkt die Aufhebung des Marktanalysebescheids, dass dem Zusammenschaltungsbescheid die Rechtsgrundlage entzogen wurde, weshalb er gleichfalls aufzuheben ist (vgl. nur etwa VwGH 3.9.2008, 2008/03/0065).
57 Der bei der Entscheidung über eine Zusammenschaltungsstreitigkeit gemäß den §§ 48 und 50 TKG 2003 geforderte faire Interessenausgleich verbietet eine bloß teilweise Aufhebung einer Zusammenschaltungsanordnung, die in das (auch der vertragsersetzenden Anordnung innewohnenden) Äquivalenzgefüge eingreift; eine solche kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn der betroffene Teil der Anordnung einen inhaltlichen Zusammenhang mit anderen Anordnungsteilen aufweist und nach dem Willen der Parteien des Verwaltungsverfahrens einen wesentlichen Bestandteil der Anordnung bildet, sodass er vom übrigen Bescheidinhalt nicht getrennt werden kann (vgl. VwGH 24.4.2013, 2010/03/0155, mwN).
58 In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof weiter ausgeführt, dass es sich bei den Zusammenschaltungsentgelten um einen wesentlichen, das Äquivalenzgefüge bestimmenden Bestandteil einer Zusammenschaltungsanordnung handelt. Die Festlegung einer Vielzahl von Zusammenschaltungsentgelten in einem Bescheid - möge dies auch in getrennten Spruchpunkten erfolgen - habe unter der Prämisse der Herbeiführung eines fairen Ausgleichs zwischen den beteiligten Parteien zu erfolgen, weswegen die Festlegung eines Entgelts für eine bestimmte Zusammenschaltungsleistung stets unter Berücksichtigung der Höhe der anderen in derselben Zusammenschaltungsanordnung festgesetzten Entgelte zu erfolgen habe. Schon deshalb stünden sämtliche in einer Zusammenschaltungsanordnung getroffenen Festsetzungen von Zusammenschaltungsentgelten in einem inhaltlichen Zusammenhang.
59 Auf dieser Basis lassen sich einerseits die vom Verwaltungsgericht und von der Revision aufgeworfenen Fragen beantworten, sodass es für deren Lösung keines Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs über die vorliegende Revision bedarf; andererseits kommt es auf die von der Revision zuletzt gestellte Frage bei Entscheidung über die vorliegende Revision nicht an:
60 Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass das Verwaltungsgericht, entscheidet es in der Sache selbst, seine Entscheidung an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten hat, weshalb allfällige Änderungen des maßgeblichen Sachverhalts und der Rechtslage zu berücksichtigen sind (vgl. nur etwa VwGH 16.1.2018, Ro 2017/03/0017, mwN). Es entspricht gleichfalls ständiger Judikatur, dass sich die Wirkungen eines Feststellungsbescheids nur auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheids beziehen können, und die Bindungswirkungen eines rechtskräftigen Bescheids nur innerhalb der Grenzen der Rechtskraft bestehen, sohin nicht im Fall einer wesentlichen Änderung der Sach- oder Rechtslage (vgl. nur etwa VwGH 13.9.2017, Ra 2017/12/0011, mwN).
61 Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, bei Festlegung der Originierungsentgelte habe auch die "aktuelle Marktsituation" Berücksichtigung zu finden, steht mit dieser Judikatur in Einklang, woran die spezifische - oben dargestellte - Verfahrenskonstellation nichts Entscheidendes zu ändern vermag:
Kommt die Feststellung beträchtlicher Marktmacht für die Vergangenheit ebenso wenig in Betracht wie die rückwirkende Auferlegung spezifischer Verpflichtungen (vgl. erneut VwGH 2007/03/0211), kommt damit umso weniger in Betracht, einem von der TKK zunächst selbst aufgehobenen Marktanalysebescheid, der nach der ex tunc wirkenden Aufhebung der ihn behebenden Bescheide durch den Verwaltungsgerichtshof zunächst wieder in Kraft tritt und nunmehr von der TKK wiederum aufgehoben wurde, bindende Rechtswirkungen für die Festlegung von Originierungsentgelten für einen späteren Zeitraum zuzuschreiben, ohne dass die aktuelle Marktsituation Berücksichtigung fände. In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon festgehalten, dass die Festlegung eines bestimmten Marktes als eines der sektorspezifischen Regulierung unterliegenden Marktes (Marktdefinition) zwar für sich allein Bestand haben kann und vom Ausspruch, einem auf diesem Markt tätigen Unternehmen komme beträchtliche Marktmacht zu (mit der Konsequenz, dass ihm auch spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen sind), trennbar ist. Gleichwohl käme einem solchen in Rechtskraft erwachsenen Spruchteil im Fall einer Änderung der maßgebenden Sach- und Rechtslage keine Bindung mehr zu (VwGH 16.12.2015, 2013/03/0138).
62 Die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage lässt sich daher auf Basis der bisherigen Judikatur beantworten, ohne dass es einer weiteren Klarstellung durch ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs bedürfte.
63 Soweit die Revisionswerberin ergänzend geltend macht, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts weiche "von der Rechtsprechung des VwGH" ab, indem sie der TKK auftrage, angemessene Entgelte festzulegen, wird mit diesem Vorbringen den an die gesetzmäßige Ausführung der Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gestellten Anforderungen nicht entsprochen, weil die Revisionswerberin bloß allgemein behauptet, das Verwaltungsgericht sei "von der Rechtsprechung" des Verwaltungsgerichtshofs abgewichen, ohne konkret bezogen auf den Sachverhalt unter Angabe zumindest einer nach Datum und Geschäftszahl bezeichneten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes darzutun, von welcher hg. Rechtsprechung seiner Ansicht nach das Verwaltungsgericht in welchen Punkten abgewichen sein soll (vgl. dazu nur etwa VwGH 9.3.2018, Ra 2017/03/0054, mwN). Im Übrigen wird der Vollständigkeit halber auf die oben dargestellten Anforderungen an die Entscheidung in einem Zusammenschaltungsverfahren nach § 50 TKG 2003 verwiesen.
64 Von der Revisionswerberin wird schließlich auch mit dem Vorbringen, es bestehe keine Rechtsprechung zur Frage, ob zwischen Terminierung und Originierung ein Äquivalenzgefüge bestehen soll, nicht dargelegt, dass der Verwaltungsgerichtshof bei Entscheidung über die vorliegende Revision eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen hätte:
65 Die Begründung des Verwaltungsgerichts, eine bloß teilweise Aufhebung des bei ihm angefochtenen Bescheids, nämlich nur hinsichtlich der Originierung, komme nicht in Betracht, weil die Entgelte einen wesentlichen, das Äquivalenzgefüge bestimmenden Bestandteil der Zusammenschaltungsanordnung darstellten, steht insoweit im Einklang mit der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs. Eine von der Revision als Prämisse ihrer Frage unterstellte, gegebenenfalls Bindung im fortgesetzten Verfahren entfaltende Anordnung des Verwaltungsgerichts, von der TKK müsse "zwischen Terminierung und Originierung ein Äquivalenzgefüge" hergestellt werden, wird damit ebensowenig getroffen wie mit den vom Verwaltungsgericht tatsächlich erfolgten, oben unter Rn. 23 wiedergegebenen Aufträgen. Der von der Revisionswerberin aufgeworfenen Frage kommt daher bei Entscheidung über die vorliegende Revision keine Bedeutung zu.
66 Die Revision war daher - in dem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat - zurückzuweisen.
67 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung.
Wien, am 6. März 2019
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