Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Kegelreiter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Holzer und Mag. Reinhold Wipfel in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Wolfgang Schöberl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Gerhard Taufner, Mag. Johann Huber, Dr. Melanie Haberer, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 44.556,91 brutto sA, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 43.480,87 brutto sA) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 12.6.2025, **-50, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.689,22 (darin EUR 614,87 USt) bestimmten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte (vormals C* GmbH) wurde als GmbH zur Führung eines Restaurants von Dr.-Ing. D* E* als vorerst alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer am 19.1.2021 gegründet wurde. Bereits am 1.4.2021 wurde der Sohn der Klägerin, F* C*, mit 25,1% an der Beklagten beteiligt und am 30.6.2021 Dr.-Ing. D* E* als Geschäftsführer abberufen und F* C* bestellt. Der Gedanke war, dass Dr.-Ing. D* E* als Investor F* C* die Eröffnung eines Restaurants ermöglicht, nach etwaiger Rückzahlung des Investments wäre Dr.-Ing. D* E* als Gesellschafter der Beklagten ausgeschieden und hätte diese samt Restaurant F* C* überlassen. Die Beklagte betrieb schließlich das armenische Restaurant „H*“, in welchem die Klägerin seit 23.6.2021 Vollzeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt war. Auf das Dienstverhältnis kam der Kollektivvertrag für Arbeitnehmer:innen im Hotel- und Gastgewerbe zur Anwendung. Bis zum 31.8.2022 war zwischen den Parteien ein Bruttomonatslohn von EUR 3.000, nach Abschluss einer Verschlechterungsvereinbarung ab dem 1.9.2022 von EUR 2.035 vereinbart.
Die Klägerin begehrt zuletzt die Zahlung von EUR 38.556,91 an Entgelt für geleistete Überstunden und EUR 6.000 an Kündigungsentschädigung für die Monate Februar und März 2023. Sie bringt zusammengefasst vor, sie habe während ihrer Tätigkeit als Chefköchin im Restaurant aufgrund der hohen Ansprüche an eine authentische, frische und qualitativ hochwertige Küche und der zahlreichen damit einhergehenden Tätigkeiten, wie ua die Vor- und Nacharbeitung, der Reinigung, den Lebensmitteleinkauf oder die Menüplanung, sohin aufgrund der ihr zugekommenen alleinigen Verantwortung im Küchenbereich, insgesamt 1.577,75 Überstunden im Zeitraum von 21.6.2021 bis 30.11.2022 angehäuft. Hierzu seien von der Klägerin ab Jänner 2022 Arbeitszeitaufzeichnungen geführt und im Jänner 2023 an die Lohnverrechnung der Beklagten übermittelt worden. Mangels abweichender Vereinbarung gelte eine Normalarbeitszeit von acht Stunden pro Arbeitstag exklusive Pause an fünf Tagen pro Woche; Sonntag und Montag seien Ruhetage gewesen. Pro Arbeitstag habe sie mindestens 2,5 und maximal 5,5 Überstunden geleistet. Nach Schließung des Restaurants im November 2022 sei die Klägerin zunächst terminwidrig gekündigt und nach Anstreben einer einvernehmlichen Auflösung letztendlich am 26.1.2023 wegen geltend gemachter Überstunden entlassen worden. Im Zuge des Geschäftsführerwechsels und der Rückübereignung der Anteile habe der nunmehrige Geschäftsführer der Beklagten Dr.-Ing. D* E* die Auszahlung aller Überstunden zugesagt und sohin gegenüber der Klägerin anerkannt; dies in Kenntnis der konkrete Anzahl. Diese Zusicherung der Überstundenauszahlung habe der Sohn der Klägerin zur Bedingung für seine Zustimmung zur Löschung seiner Geschäftsführereigenschaft aus dem Firmenbuch und Rückübertragung seiner Anteile an Dr.-Ing. D* E* gemacht. Die Geltendmachung von Überstunden durch Vorlage der Arbeitsaufzeichnung an die Lohnverrechnung auf Anweisung des Dr.-Ing. D* E* stelle keinen Entlassungsgrund dar, sodass die Entlassung unberechtigt erfolgt sei und der Klägerin ein Entgelt wie bei ordnungsgemäßer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2023 zustehe. Zudem sei die Entlassung verspätet ausgesprochen worden, da Dr.-Ing. D* E* der geltend gemachte Grund bereits früher bekannt gewesen sei.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet ein, dass der nunmehrige Geschäftsführer und Gesellschafter Dr.-Ing. D* E* aufgrund der schlechten Entwicklung des Restaurants seine 100%-ige Rücknahmeoption gezogen, im Zuge der Restaurantschließung am 28.11.2022 die Klägerin zum 15.12.2022 gekündigt, den Sohn der Klägerin als Geschäftsführer abberufen und dies zum 28.11.2022 schließlich wirksam im Firmenbuch eintragen lassen habe. Am 20.12.2022 habe er wiederum sämtliche Gesellschaftsanteile an der Beklagten übernommen. Bei der Vereinbarung vom 06.12.2022 bzw 20.12.2022 habe Dr.-Ing. D* E* lediglich die korrekte Auszahlung der Gehälter zugesichert. Er habe auf das Vorhandensein ordentlicher Arbeitszeitaufzeichnungen vertraut und sei von maximal branchenüblichen Überstunden ausgegangen. Die Überstundenanzahl der Klägerin sei nicht thematisiert worden, sodass kein Anerkenntnis vorliege; bzw sofern es vorliege, werde es wegen Irrtums und Arglists angefochten. Bis zur Arbeitsinspektionskontrolle im Jänner 2022 seien keine Arbeitsaufzeichnungen hinterlegt und Dr.-Ing. D* E* auch in der Folge, bis zur Weiterleitung des E-Mails am 25.01.2023 an diesen, nicht bekannt geworden. Die am 23.01.2023 übermittelten Arbeitszeitaufzeichnungen an die Lohnverrechnung seien unrichtig bzw nachträglich fingiert. Diese versuchte strafbare Handlung sei der Grund für die rechtzeitige und berechtigte Entlassung der Klägerin am 26.01.2023. Allfällige Überstunden seien aufgrund der Größe des Restaurants, wenn überhaupt, in minimalen Umfang erforderlich gewesen. Daraus, wie auch aus der schlechten Auslastung, sei auch der Tätigkeitsumfang der Klägerin als Köchin nicht wie dargetan und Überstunden im begehrten Ausmaß lebensfremd. Weiters ließen das idente Schriftbild der Aufzeichnungen, die Fehler der Daten, Überstundenaufzeichnungen während des Betriebsurlaubes oder während des Aufenthalts der Klägerin im Ausland, wie auch das Datum der Unterschrift auf den Aufzeichnungen und der Umstand, dass die Küchenhilfe eine andere Formatvorlage verwendet habe, auf eine einmalige, nachträgliche Verfassung der Aufzeichnungen schließen. Auch die in der Erstfassung fehlend angeführten Mittagspausen und die, entsprechend der Öffnungszeiten, nicht erfassten Nachmittagspausen seien ein weiters Indiz hierfür. Selbst wenn sich die Klägerin zu den angeführten Zeiten im Restaurant aufgehalten habe, seien darin keine notwendigen Überstunden zu erblicken. Vielmehr sei der Aufenthalt aus familiären Gründen Teil der Freizeit gewesen. Zudem seien etwaige Ansprüche auf Entlohnung für vor dem 12.9.2022 geleistete Überstunden mangels rechtzeitiger Geltendmachung verfallen. Die Überreichung unrichtiger Arbeitsaufzeichnungen im Jänner 2023 habe das Vertrauen in die Klägerin vollends erschüttert und sei die Entlassung daher berechtigt. Eine allenfalls berechtigte Kündigungsentschädigung stehe nur bis zum 31.01.2023, bzw im Rahmen der kollektivvertraglichen Fristen und Termine zu.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von EUR 1.076,04 brutto statt und wies das Mehrbegehren von EUR 43.480,87 brutto samt Zinsen ab.
Es legte seiner Entscheidung neben den eingangs dargelegten Feststellungen nachstehenden Sachverhalt zugrunde, wobei die von der Klägerin mittels Beweisrüge bekämpften Passagen durch Fettdruck hervorgehoben sind:
„Der Gastraum des Restaurants „H*“ wies mit Schauküche eine Größe von ca 75 m² auf und bot Platz für 32 Gäste. Im Garten gab es zusätzlich zwölf Sitzmöglichkeiten. Weiters umfassten die gemieteten Räumlichkeiten einen Lagerraum inklusive Kühlzelle in der Größe von 47,22 m², Toiletten und einen Bereich für das Personal. Geöffnet hatte das Restaurant von 11:00 Uhr bis 14:00 Uhr und von 18:00 Uhr bis 22:00 Uhr. Sonntag und Montag waren Ruhetage. Am 12.8.2022 und 13.8.2022 war das Restaurant wegen Betriebsurlaubs geschlossen.
Neben der Klägerin als Köchin und F* C* als Geschäftsführer waren im Restaurant I* von Oktober 2022 bis März 2023 für 11,5 Stunden pro Woche und J* von September 2021 bis Jänner 2022 für 11,5 Stunden pro Woche als Servicekräfte tätig. Von Juni bis September 2021 unterstützte weiters K* die Klägerin als Hilfskoch im Ausmaß von zwölf Stunden pro Woche. Von Oktober 2021 bis Anfang Juli 2022 war L* als Küchenhilfe für 20 Stunden pro Woche angestellt und arbeitete täglich von 18:00 bis 22:00 Uhr; zusätzlich übernahm diese auch Reinigungstätigkeiten. Kurzfristig waren vier weitere Hilfskräfte für wenige Stunden tätig. M* N*-C* (Tochter der Klägerin bzw Schwester von F* C*), O* sowie zeitweise auch I* (Schwiegersohn der Klägerin bzw Ehemann von F* C*) unterstützten als Familienmitglieder oder -freunde (auch) unentgeltlich. Dr.-Ing. D* E* übte während des laufenden Betriebs keinerlei Arbeitstätigkeiten im Restaurant aus.
Die Klägerin war Köchin im Restaurant, wobei sie die gesamte Küche leitete und so auch für die Zusammenstellung der Mittags- und Abendmenüs, der Zubereitung der Gerichte, der damit einhergehenden Vor- und Nachbereitungen sowie für das Reinigen der Küche zuständig war. Bei der Zubereitung einfacherer Gerichte, dem Aufwärmen der Speisen und der Reinigung der Küche wurde sie von L* oder anderen Personen unterstützt. Einen Teil der erforderlichen Lebensmittel kaufte die Klägerin täglich frisch am Markt ein, so zb Fleisch bei dem Marktstand P*. Besorgungen zwischendurch erledigten auch F* C*, I* oder andere Hilfskräfte. Getränke und den anderen Teil der erforderlichen Lebensmittel wurden von F* C* eingekauft.
Generell war das Restaurant zu den Mittagsöffnungszeiten schlecht ausgelastet und blieben Mittagsgäste des Öfteren gänzlich aus. Voll ausgelastet war das Restaurant, auch aufgrund der zeitweise geltenden Corona-Regelungen für die Gastronomie sowie einer Baustelle direkt vor dem Lokal, selten, dies auch abends und ließ der Umsatz im Laufe der Zeit auch nach. (a) Die geringe Auslastung des Restaurants, vor allem während der Öffnungszeiten zur Mittagszeit, ermöglichte es der Klägerin, ihre Tätigkeiten in der Küche, insbesondere die Vorbereitung für das Abendmenü neben dem Mittagsgeschäft laufend zu erledigen. In den Abendstunden war es dadurch auch möglich, die Küche bereits vor Schließung des Restaurantbetriebs um 22:00 Uhr unter Unterstützung der Hilfskraft zu reinigen oder weitere Vor- und Nachbereitungen zu machen.
(b) Aufgrund der großen Distanz zwischen Wohn- und Arbeitsstätte sowie zum Austausch mit Familie und Freunden vor Ort hielt sich die Klägerin unabhängig von ihrer Arbeitstätigkeit, sohin auch während diversen Arbeitspausen in nicht mehr feststellbarem Ausmaß, zb am Nachmittag zwischen 14:00 und 18:00 Uhr und auch nach Ende der offiziellen Öffnungszeiten ab 22:00 Uhr, im Restaurant auf, ohne zu arbeiten.
(c) Von 23.06.2021 bis 30.11.2022 arbeitete die Klägerin für die beklagte Partei 45 Stunden pro Woche, an 5 Tagen pro Woche von Dienstag bis Samstag 9 Stunden pro Tag. Sie leistete sohin über die Normalarbeitszeit von 8 Stunden pro Arbeitstag hinausgehende Arbeitsstunden von einer Stunde pro Arbeitstag bzw fünf Stunden pro Woche. Diese Arbeitsleistungen wurden von der beklagten Partei, vertreten durch F* C*, auch entgegen genommen. Darüber hinausgehende Arbeitsstunden können nicht festgestellt werden. Am 11.12.2021 und am 14.06.2022 befand sich die Klägerin im Ausland, wobei sie am 14.06.2022 ca zu Mittag in ** landete. Sie arbeitete sohin am 11.12.2021 zur Gänze nicht und leistete am 14.06.2022 keine Überstunden, weil sie erst am Nachmittag zu arbeiten begann. Am 12.08.2022 und 13.08.2022 arbeitete die Klägerin auch aufgrund des Betriebsurlaubs des Restaurants nicht. Weiters war das Restaurant an den folgenden Tagen nicht geöffnet, sie leistete an diesen Tagen sohin keine Arbeit bzw Überstunden: 23.11.2021, 24.11.2021, 26.11.2021, 08.12.2021, 14.12.2021, 22.12.2021, 31.12.2021, und 26.03.2022.
Insgesamt leistete die Klägerin sohin von 23.06.2021 bis 30.11.2022 die folgenden Überstunden:
Juni 2021: 6 Überstunden an 6 Arbeitstagen (keine Arbeitsleistung am 21.06.2021 und 22.06.2022)
Juli 2021: 23 Überstunden an 23 Arbeitstagen
August 2021: 21 Überstunden an 21 Arbeitstagen
September 2021: 22 Überstunden an 22 Arbeitstagen
Oktober 2021: 22 Überstunden an 22 Arbeitstagen
November 2021: 18 Überstunden an 18 Arbeitstagen (keine Arbeitstage am 23.11.2021, 24.11.2021, und 26.11.2021)
Dezember 2021: 17 Überstunden an 17 Arbeitstagen (keine Arbeitstage am 08.12.2021, 11.12.2021, 14.12.2021, 22.12.2021, und 31.12.2021)
Jänner 2022: 20 Überstunden an 20 Arbeitstagen
Februar 2022: 20 Überstunden an 20 Arbeitstagen
März 2022: 22 Überstunden an 22 Arbeitstagen (kein Arbeitstag am 26.03.2022)
April 2022: 22 Überstunden an 22 Arbeitstagen
Mai 2022: 21 Überstunden an 21 Arbeitstagen
Juni 2022: 21 Überstunden an 22 Arbeitstagen (keine Überstunden am 14.06.2022)
Juli 2022: 22 Überstunden an 22 Arbeitstagen
August 2022: 18 Überstunden an 18 Arbeitstagen (Betriebsurlaub von 12.08.2022 – 13.08.2022 und Urlaub der Klägerin von 30.08.2022 – 06.09.2022)
September 2022: 18 Überstunden an 18 Arbeitstagen (Urlaub der Klägerin von 30.08.2022 – 06.09.2022)
Oktober 2022: 21 Überstunden an 21 Arbeitstagen
November 2022: 22 Überstunden an 22 Arbeitstagen.
Die Möglichkeit, angehäufte Überstunden bei allfälliger künftiger Einstellung eines weiteren Kochs bzw finanzieller Stabilität der beklagten Partei auszuzahlen oder auszugleichen, wurde der Klägerin weder von ihrem Sohn F* C* noch von Dr.-Ing. D* E* zugesagt.
Laufende Aufzeichnungen zu ihren Arbeitszeiten führte die Klägerin erst nach Aufforderung des Arbeitsinspektorats ab Jänner 2022. In diesen laufend geführten Arbeitszeitaufzeichnungen vermerkte die Klägerin aber nicht die von ihr geleisteten Überstunden und gab diese auch ansonsten nicht der beklagten Partei oder deren Lohnverrechnung bekannt. Sie trug vielmehr in diese laufenden Arbeitszeitaufzeichnungen lediglich eine Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche, verteilt auf 8 Stunden pro Tag an 5 Tagen pro Woche, ein, weil sie während des Laufs des Arbeitsverhältnisses nicht die Bezahlung ihrer Überstunden im oben genannten Ausmaß wollte, damit ihr Sohn leichter und schneller das Investment des Dr.-Ing. D* E* zurückzahlen und die beklagte Partei in sein Alleineigentum übernehmen hätte können. Sie stellte diese Arbeitszeitaufzeichnungen monatlich F* C* über eine Mappe zur Verfügung, der die Aufzeichnungen aber auch nicht an die Lohnverrechnung weiterreichte. Er meldet auch sonst nicht die tatsächlich wie oben beschriebenen Überstunden der Klägerin bei der Lohnverrechnung, obwohl er wusste, dass die Klägerin solche leistete, aber nicht verzeichnete. Aufgrund dessen wurden der Klägerin laufend zu Monatsbeginn für das vorhergehende Monat ihr Gehalt ohne Überstunden ausbezahlt, die entsprechenden Lohnzettel – ohne Ausweis von etwaigen Überstunden – wurden ihr jeweils von F* C* übergeben.
Ab Mitte 2022 verschlimmerte sich die wirtschaftliche Lage der beklagten Partei derart, dass es ua zu Zahlungsverzögerungen der Gehälter an die Klägerin und F* C* kam. Zudem waren Zahlungen an die ÖGK und das Finanzamt offen, sodass der beauftragte Steuerberater Dr.Ing. D* E* davon informierte, dass seines Erachtens Insolvenz anzumelden sei. Dr.-Ing. D* E* entschied sich daraufhin als Mehrheitseigentümer zu 74,9 % einzuschreiten und dem Ganzen ein Ende zu setzen, indem er durch einen Zuschuss von Mitteln die Insolvenz vermied, aber den Restaurantbetrieb beendete. Zwischen ihm und F* C* bestand jedoch Uneinigkeit darüber, wer zu welchen Schritten befugt war und wer welche Rechte hatte. Im Zuge dessen kam Dr.-Ing. D* E* am 28.11.2022 in das Restaurant, ordnete dessen Schließung an und kündigte die Klägerin zum 15.12.2022.
Zur Regelung der Abwicklung unterhielten sich M* N*-C*, Mag. Q* E*, F* C* und Dr.-Ing. D* E* am 06.12.2022. Dabei sprachen sie auch über die Kündigung der Klägerin, die offenen Gehaltszahlungen an sie sowie die Bezahlung allfällig geleisteter Überstunden und nicht konsumierter Urlaubstage. Bei diesem Treffen traten M* N*-C* und F* C* in Vertretung der Klägerin, die ihre Kinder hierzu bevollmächtigt hatte, auf. Konkrete Zahlen, wie viele Überstunden die Klägerin geleistet hatte und vermeintlich offen aushaften würden, wurden nicht genannt. Alle Anwesende kamen überein, dass das Dienstverhältnis der Klägerin – zumindest derzeit noch – auf unbestimmte Zeit fortgesetzt wird und man sich zu einem späteren Zeitpunkt über eine einvernehmliche Auflösung zum 31.01.2023 einigen werde. Dr.-Ing. E* fertigte von den besprochenen Themen ein Protokoll an, das an diesem Tag aber nicht unterzeichnet wurde. In diesem Zusammenhang bat Dr.-Ing. D* E* um Übermittlung der Arbeitsaufzeichnungen der Klägerin an die Lohnverrechnung zur finalen Abrechnung.
Am 20.12.2022 trafen sich F* C* und Dr.-Ing. D* E* beim Notar zur einvernehmlichen Übertragung der Gesellschaftsanteile, wobei Ersterer sich gänzlich aus der beklagten Partei zurückzog. Vor diesem Termin unterzeichneten die beiden, auf Forderung des F* C* für seine Zustimmung beim Notartermin, noch das Protokoll vom 06.12.2022, das F* C* mitgebracht hatte. Weitere Gespräche zu diesem Dokument sowie auch zu den Überstunden der Klägerin gab es am 20.12.2022 nicht. Dieses Dokument hat den folgenden Inhalt:
„Das Restaurant bleibt bis inklusive 23. Dezember 2022 geöffnet.
Die Mitarbeiter werden im Dezember 2022 und im Jänner 2023 keine zusätzlichen Überstunden mehr machen.
Gewerbeabmeldung passiert zum 24.12.2022.
Herr C* bleibt auch handelsrechtlicher Geschäftsführer, bis 31.1.2023. Im Verrechnungskonto werden die Monate Dezember 2022 und Jänner 2023 direkt eingetragen, und die Differenz sofort ausbezahlt.
Herr C* wird im Laufe des Dezembers freiwillig vor dem Notar alle GmbH-Anteile an Herrn E* abgeben. Herr E* wird auch handelsrechtlicher Geschäftsführer. Das Übernahmeangebot nach Rückzahlung des Darlehens von der C* GmbH an Herrn E* (3945) wird annuliert.
Frau A* wird nach eigenem Gutdünken weiter im Restaurant bis 23. Dezember arbeiten, muss aber nicht (ist gemäss alter Kündigung ja freigestellt). Eine einvernehmliche Auflösung zum 31.1.2023 wäre gut, Urlaub und Überstunden werden natürlich zusätzlich ausbezahlt.“
(d) Bei Anfertigung des Protokolls am 06.12.2022 sowie auch bei der Unterzeichnung am 20.12.2022 ging Dr.-Ing. D* E* davon aus, dass bei der Klägerin Überstunden in einem „normalen“ Ausmaß seit Beginn der Zahlungsschwierigkeiten ausständig sein würden. Konkret rechnete er mit 20-30 Überstunden pro Monat seit frühestens August 2022.
Dr.-Ing. D* E* sorgte Ende Dezember schließlich auch für die Begleichung der offenen Gehälter der Klägerin.
Im Firmenbuch stellte sich der gesamte Ablauf schließlich derart dar, dass mit Antrag vom 22.12.2022, im Firmenbuch am 29.12.2022 eingetragen, Dr.-Ing. D* E* als Geschäftsführer der beklagten Partei und als Alleingesellschafter eingetragen wurde, wobei F* C* seine Anteile verlor. Mit Antrag vom 28.11.2022, im Firmenbuch am 14.02.2023 eingetragen, wurde hingegen die Abberufung des F* C* als Geschäftsführer eintragen.
In Kenntnis der Gespräche vom 06.12.2022 und 20.12.2022 fertigte die Klägerin Anfang Jänner 2023 gänzlich neue Arbeitsaufzeichnungen für den Zeitraum von 21.06.2021 bis 30.11.2022 an, die Überstunden im Ausmaß von insgesamt 1.731 Stunden beinhalteten. (e) Sie tat dies im Wissen, dass sie zwar Überstunden in diesem Zeitraum im auf Seite 5-6 [der erstgerichtlichen Urteilsausfertigung] festgestellten Ausmaß geleistete hatte, diese aber jedenfalls nicht den Umfang hatten, wie sie nunmehr aufzeichnete. Unter anderem verzeichnete sie an keinem Tag Pausen, obwohl sie solche durchaus, zb an Nachmittagen in nicht mehr näher feststellbaren Ausmaß, gemacht hatte. Auch trug sie für mehrere Tage ein wahrheitswidriges späteres tägliches Ende ihrer Arbeitszeit ein. Für 21.06.2021 und 22.06.2021 (zwei Tage vor dem unstrittigen Beginn ihres Arbeitsverhältnisses), sowie am 12.08.2022 und 13.08.2022 (Betriebsurlaub) trug sie eine Arbeitszeit ein, obwohl sie überhaupt nicht gearbeitet hatte. Ebenso trug sie am 11.12.2021 eine Arbeitszeit ein, obwohl sie wegen ihres Auslandsaufenthalts überhaupt nicht gearbeitet hatte, und am 14.06.2022 trug sie Überstunden ein, obwohl sie an diesem Tag solche nicht geleistet hatte. Weiters trug sie für die folgenden Tage Arbeitsleistungen samt Überstunden ein, obwohl sie nicht gearbeitet hatte: 23.11.2021, 24.11.2021, 26.11.2021, 08.12.2021, 14.12.2021, 22.12.2021, 31.12.2021, und 26.03.2022.
(f) Diese Arbeitszeitaufzeichnung übergab sie F* C*, damit dieser sie in der Lohnverrechnung einreicht und sie (weitere) Entgelte von der beklagten Partei erhält, auf die sie keinen Anspruch gehabt hätte. Sohin übermittelte F* C* diese Aufzeichnungen im Namen der Klägerin erstmalig mit E-Mail vom 12.01.2023 an die Lohnverrechnung der beklagten Partei. Nachdem die Lohnverrechnung fehlende Pausen monierte, ergänzte er noch 30 Minuten Pause je Arbeitstag, obwohl die Pausen länger gewesen waren. Gleichzeitig verschob er aber an manchen Tagen auch das jeweilige Arbeitsende um 30 Minuten nach hinten, sodass es bei demselben täglichen Arbeitszeitausmaß blieb. Diese korrigierten Arbeitszeitaufzeichnungen samt nunmehr ausgewiesenen 1.581,15 Überstunden übermittelte er mit E-Mail vom 23.01.2023 erneut an die Lohnverrechnung. Dieses E-Mail leitete R* von der Lohnverrechnung am 25.01.2025 an Dr.-Ing. D* E* weiter, woraufhin dieser – nach Rücksprache mit seiner anwaltlichen Vertretung – am 26.01.2023 um 04:00 Uhr Früh die Klägerin per WhatsApp entließ und in der Folge ein Entlassungsschreiben per Post zukommen ließ.
[…]“
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, die Klägerin habe wissentlich Arbeitszeiten verzeichnet, die nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen hätten und habe diese über ihren Sohn in der Lohnverrechnung eingereicht. Sie habe versucht, die Beklagte zur Auszahlung ihr nicht gebührender Entgelte zu veranlassen. Dass das Fehlverhalten der Klägerin gerade in einem Bereich, in welchem der Arbeitgeber besonders auf die Korrektheit der Arbeitnehmer angewiesen sei, zum Verlust des Vertrauens des Arbeitgebers führe, liege klar auf der Hand. Auch seien die finanziellen Interessen der Beklagten hiedurch eindeutig gefährdet, der Beklagten sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gewesen. Die Klägerin habe daher den Entlassungsgrund nach § 82 lit d GewO 1859 verwirklicht.
Dem Geschäftsführer der Beklagten sei der Umfang der von der Klägerin geltend gemachten Überstunden am 25.1.2023 zur Kenntnis gelangt, am 26.1.2023 um 04:00 Uhr Früh habe er der Klägerin via WhatsApp-Nachricht die Entlassung mitgeteilt. Sie sei daher unverzüglich erfolgt. Die Klägerin habe sohin keinen Anspruch auf eine Kündigungsentschädigung.
Zwar unterbreche ein konstitutives oder deklaratives Anerkenntnis die Verjährung, sodass diese neu zu laufen beginne. Eine vom Schuldner geäußerte Vergleichsbereitschaft oder die Äußerung, der Gläubiger werde das bekommen, was ihm nach dem Gesetz zustehe, stelle jedoch kein Anerkenntnis dar. In der Erklärung bzw Vereinbarung vom 6.12.2022 bzw 20.12.2022 habe der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber den Kindern der Klägerin, die stellvertretend für diese aufgetreten seien, lediglich zugesichert, dass „Urlaub und Überstunden natürlich zusätzlich ausbezahlt werden“. Etwaige konkrete Zahlen seien in den Gesprächen nicht diskutiert worden. Es sei daher von keinem, den Verfall von Überstunden verhindernden Anerkenntnis auszugehen.
Nach den Feststellungen stehe der Klägerin grundsätzlich eine Vergütung für die von ihr geleisteten und von der Beklagten entgegengenommenen Überstunden zu. Entgeltansprüche für Überstunden würden aber nach Punkt 5.b des Kollektivvertrages für Arbeitnehmer:innen im Hotel- und Gastgewerbe verfallen, wenn sie nicht binnen vier Monaten nach Durchführung der Lohnabrechnung über deren Leistung durch die Arbeitnehmerin schriftlich geltend gemacht werden. Mit der erstmaligen Übermittlung der Arbeitszeitaufzeichnungen am 12.1.2023 habe die Klägerin ihre Überstunden gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Im Hinblick auf die im Kollektivvertrag geregelte viermonatige Verfallsfrist nach Durchführung der Lohnabrechnung jeweils zu Beginn des Monats für den vorangegangenen Monat sei der Anspruch auf Auszahlung der Überstunden, die vor September 2022 geleistet worden seien, verfallen, sodass lediglich ein Anspruch auf Entgelt für die festgestellten Überstunden ab September 2022 bestehe. Für die insgesamt 61 Überstunden ergäbe sich ein Überstundenentgelt von EUR 1.076,04. Zinsen seien lediglich für die Kündigungsentschädigung und nicht für die eingeklagten Überstunden begehrt worden.
Gegen den klagsabweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf gänzliche Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
1. Einen Verfahrensmangel will die Klägerin darin sehen, dass sich das Erstgericht „aus nicht näher feststellbaren Gründen“ entschieden habe, für die Klägerin einen Dolmetscher für die armenische Sprache zu bestellen. Da die Klägerin perfekt Deutsch spreche, wäre dies nicht notwendig gewesen. Vielmehr seien der Klägerin gerade im professionellen Kontext Begriffe wie „Pausen“ oder „Überstunden“ nur auf Deutsch geläufig. Dass es ein Problem mit der Übersetzung gegeben habe, gehe aus dem Protokoll vom 27.9.2024 deutlich hervor. Der Klägerin sei sohin die Möglichkeit genommen worden, vor Gericht korrekt auszusagen. Daraus resultierend sei es während der Einvernahme vermehrt zu Missverständnissen und Kommunikationsproblemen gekommen, was objektiv betrachtet eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindert habe.
1.1.Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verfahrensbeteiligter im zivilgerichtlichen Verfahren Anspruch auf Beiziehung eines Dolmetschers hat, wird in den Zivilprozessgesetzen nicht geregelt. Mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs (§ 477 Abs 1 Z 4 ZPO) hat dies unmittelbar nichts zu tun. Der Grundsatz des Parteiengehörs fordert nur, dass der Partei ein Weg eröffnet wird, auf dem sie ihre Argumente für ihren Standpunkt sowie überhaupt alles vorbringen kann, was der Abwehr eines gegen sie erhobenen Anspruches dienlich ist.
§ 82 Abs 1 Geo ordnet an, dass dann, wenn eine Person zu vernehmen ist, die der deutschen Sprache unkundig ist und sich auch nicht in einer Sprache ausdrücken kann, deren der Richter mächtig ist, ein vertrauenswürdiger Dolmetscher beizuziehen ist. Aus dieser auch im Lichte der Bestimmungen des Art 6 MRK zu sehenden Vorschrift folgt jedenfalls der allgemeine verfahrensrechtliche Grundsatz, dass der Richter im Zivilprozess dann von Amts wegen zur Beiziehung eines Dolmetschers verpflichtet ist, wenn er erkennt, dass er infolge sprachlicher Schwierigkeiten nicht in der Lage ist, sich mit der zu vernehmenden Person zweifelsfrei verständigen zu können (RS0042398; RS0053065; 8 Ob 648/85).
1.2. Im vorliegenden Fall brachte der Klagevertreter nach Erörterung vor, dass (ua) für die Einvernahme der Klägerin die Beiziehung eines Dolmetschers für die armenische Sprache erforderlich sei (Protokoll vom 23.2.2024, Seite 8 in ON 9) und erlegte hiefür auch einen Kostenvorschuss (ON 13).
In der Verhandlung am 27.9.2024 hielt das Erstgericht fest, dass die Einvernahme der Klägerin zur Gänze unter Beiziehung eines Dolmetschers erfolge, damit es zu keinen Missverständnissen komme, auch wenn die Klägerin durchaus ein wenig Deutsch verstehe (Seite 14 in ON 27). Die Missverständnisse bei der Übersetzung des Begriffs „Überstunden“ bzw „Pausen“ wurden aufgeklärt (Seite 17 in ON 27 sowie im Protokoll der Verhandlung vom 7.3.2025, Seite 2 f in ON 35).
Inwieweit trotz dieses Vorgehens der Klägerin die Möglichkeit genommen wurde, vor Gericht korrekt auszusagen ist nicht erkennbar.
1.3.Im Übrigen bleibt die Berufung die Darlegung der Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels (vgl RS0043049; Kodek in Klicka / Koller 6§ 471 ZPO Rz 11) schuldig.
Die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist sohin zu verneinen.
2. In ihrer Beweisrüge wendet sich die Klägerin gegen die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit a) bis f) markierten Feststellungen und strebt anstelle dieser nachstehende Feststellungen an:
zu (a) „Gelegentlich kam es vor, dass das Restaurant vor allem zur Mittagszeit eine geringere Auslastung aufwies. Dennoch hatte die Klägerin, aufgrund ihrer Eigenschaft als Küchenchefin und Köchin nicht die Kapazitäten, die Vorbereitung für das Abendmenü neben dem Mittagsgeschäft laufend zu erledigen. In den Abendstunden fielen aus diesem Grund fast täglich nach Schließung des Restaurantbetriebs um 22:00 Uhr umfassende Nacharbeiten in Form von Reinigungstätigkeiten und Vorbereitungen für den nächsten Tag an.“
zu (b) „Aufgrund der großen Distanz zwischen Wohn- und Arbeitsstätte hielt sich die Klägerin auch während ihrer täglichen Arbeitspause im Ausmaß von 30 Minuten im Restaurant auf. Die tägliche Betriebspause von 14:00 bis 18:00 Uhr nutzte die Klägerin wiederum um Reinigungstätigkeiten durchzuführen oder für die Ausarbeitung von Menüs. Dies gilt auch für die Zeit nach 22:00 Uhr.“
zu (c) „Von 21.06.2021 bis 30.11.2022 arbeitete die Klägerin für die beklagte Partei zwischen 70 und 51 Stunden pro Woche, an 5 Tagen pro Woche von Dienstag bis Samstag, dies mit zwischen 13,5 und 11 Stunden pro Tag. Sie leistete sohin über die Normalarbeitszeit von 8 Stunden pro Arbeitstag hinausgehende Arbeitsstunden von zwischen 3 und 5,5 Arbeitsstunden pro Arbeitstag, bzw. zwischen 15 27,5 Stunden pro Woche. Die Arbeitsleistungen wurden von der beklagten Partei, vertreten durch F* C*, auch entgegengenommen. Am 11.12.2021 und am 14.06.2022 befand sich die Klägerin im Ausland, wobei sie am 14.06.2022 ca. zu Mittag in ** landete (./46; ./47). Sie arbeitete sohin am 11.12.2021 zur Gänze nicht und leistete am 14.06.2022 keine Überstunden, weil sie erst am Nachmittag zu arbeiten begann. Am 12.08.2022 und 13.08.2022 arbeitete die Klägerin ganztags, da ein Betriebsurlaub zwar geplant war, dieser aber aufgrund einer kurzfristigen Umplanung nicht stattfand. Weiters war das Restaurant entgegen der Darstellung der beklagten Partei nach (./45) an den folgenden Tagen geöffnet, sie leistete an diesen Tagen sohin Arbeit, bzw. Überstunden: 23.11.2021, 24.11.2021, 26.11.2021, 08.12.2021, 14.12.2021, 22.12.2021, 31.12.2021, und 26.03.2022.
Insgesamt leistete die Klägerin sohin von 23.06.2021 bis 30.11.2022 die folgenden Überstunden:
• Juni 2021: 40 Überstunden an 8 Arbeitstagen
• Juli 2021: 103,5 Überstunden an 23 Arbeitstagen
• August 2021: 94,5 Überstunden an 21 Arbeitstagen
• September 2021: 99 Überstunden an 22 Arbeitstagen
• Oktober 2021: 99 Überstunden an 22 Arbeitstagen
• November 2021: 73,5 Überstunden an 21 Arbeitstagen
• Dezember 2021: 63 Überstunden an 22 Arbeitstagen
• Jänner 2022: 79 Überstunden an 20 Arbeitstagen
• Februar 2022: 75 Überstunden an 20 Arbeitstagen
• März 2022: 103,5 Überstunden an 23 Arbeitstagen
• April 2022: 102 Überstunden an 22 Arbeitstagen
• Mai 2022: 93,5 Überstunden an 21 Arbeitstagen
• Juni 2022: 88 Überstunden an 22 Arbeitstagen
• Juli 2022: 88 Überstunden an 22 Arbeitstagen
• August 2022: 103,5 Überstunden an 20 Arbeitstagen
• September 2022: 81 Überstunden an 18 Arbeitstagen (Urlaub der Klägerin von 30.08.2022 – 06.09.2022)
• Oktober 2022: 94,5 Überstunden an 21 Arbeitstagen
• November 2022: 121 Überstunden an 22 Arbeitstagen“
zu (d) „Bei Anfertigung des Protokolls am 06.12.2022 sowie auch bei der Unterzeichnung am 20.12.2022 wusste Dr.-Ing. D* E*, dass bei der Klägerin Überstunden in einem außergewöhnlich hohen Ausmaß seit Beginn ihrer Tätigkeit im Restaurant ausständig sein würden, da er sonst nicht unterzeichnet hätte.“
zu (e) „Die Klägerin verzeichnete in ihrer ursprünglichen Arbeitszeitaufzeichnung aufgrund eines Flüchtigkeitsfehlers keine Mittagspausen, diese wurden jedoch durch ihren Sohn F* C* ergänzt. An den Nachmittagen hat die Klägerin keine Pausen gemacht, sondern hat die Zeit, in welcher sie nicht mit der Zubereitung von Mahlzeiten beschäftigt war, für die Vorbereitung derselben, die Erstellung der Menüs und sonstiger Aufgaben zugebracht, welche mit ihrer umfassenden Position als Chefköchin, Vorspeisenköchin, Hauptspeisenköchin, Saucier sowie Patissier einhergingen. Der Arbeitsbeginn war am 21.06.2021, die Klägerin führte bis zum 23.06.2021 einige Vorbereitungsarbeiten durch. Am 12.08.2022 und 13.08.2022 war zwar ein Betriebsurlaub geplant, dieser wurde jedoch tatsächlich nicht vollzogen.“
zu (f) „Diese Arbeitszeitaufzeichnung übergab sie F* C*, damit dieser sie in der Lohnverrechnung einreicht und sie von der beklagten Partei die ihr rechtmäßig zustehenden, aber von dieser noch nicht ausbezahlten Überstunden-Entgelte erhalten möge. Sohin übermittelte F* C* diese Aufzeichnungen im Namen der Klägerin erstmalig mit E-Mail vom 12.01.2023 an die Lohnverrechnung der beklagten Partei (./35). Nachdem die Lohnverrechnung fehlende Pausen monierte, ergänzte er noch 30 Minuten Pause je Arbeitstag.“
Die monierten Feststellungen würden den Aussagen der Zeugen M* N*-C*, L*, F* C*, I*, S* und O* widersprechen.
M* N*-C* habe hervorgehoben, dass die Klägerin eine sehr vielfältige Tätigkeit im Restaurant durchgeführt habe und auch sehr viel Zeit und Fleiß in das Restaurant investiert habe.
Dies werde auch durch die Aussage der Zeugin L*, nach der es sich bei der armenischen Küche um eine sehr aufwendige Küche handle, die viel Vorbereitungszeit in Anspruch nehme, bekräftigt.
Auch der Zeuge F* C* habe diese Wahrnehmung bestätigt und betont, dass stets frisch und in kleinen Mengen eingekauft werde, um die Qualität zu sichern. I* habe geschildert, dass die Klägerin keine Pausen gemacht habe.
Auch die Zeugen S* und O* hätten sich dieser Ansicht angeschlossen, wodurch ein durchaus konstantes Bild der anspruchsvollen und umfangreichen Tätigkeit der Klägerin im Restaurant entstehe.
Daraus folge, dass berechtigte Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts bestünden, da dieses scheinbar vielmehr die Aussagen der Zeugen berücksichtigt habe, welche in den täglichen Betrieb nicht involviert gewesen seien. Dies betreffe die Zeugen Dr.-Ing. D* E*, Mag. Q* E*, Dr. T* und R*. Sie würden aufgrund fehlender Sinneswahrnehmungen gar nicht wissen, wie viel die Klägerin tatsächlich gearbeitet habe.
Zuletzt habe auch der Geschäftsführer der Beklagten, Dr.-Ing. D* E* selbst angegeben, dass es für ihn nachvollziehbar sei, dass es in der Gastronomie durchaus vorkommen könne, dass die Sperrstunde weiter nach hinten versetzt werde, wenn Gäste länger blieben bzw im Fall der Klägerin umfassende Nacharbeiten anfielen. Er habe zudem selbst gefordert, dass ab Dezember/Jänner 2022 keine Überstunden mehr gemacht werden sollten. Dies ließe durchaus den Schluss zu, dass er bereits vor Schließung des Restaurants davon ausgegangen sei, dass die Klägerin Überstunden angehäuft habe. Dieses Faktum sei aber vom Erstgericht nicht ausreichend gewürdigt worden.
2.1.Der Beweisrüge der Klägerin ist zunächst voranzustellen, dass es zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört, dass die Tatsacheninstanz, die sich nicht zuletzt insbesondere auch einen persönlichen Eindruck von den vernommenen Personen verschaffen und diesen verwerten kann, sich für eine von mehreren unterschiedlichen Darstellungen entscheidet (RS0043175; Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 272 ZPO E 24/1). Werden Feststellungen im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller vorliegenden Beweisergebnisse und im Rahmen einer Gesamtschau zu beurteilen, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Der Berufungswerber müsste vielmehr die Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen.
Das Erstgericht hat sich mit allen relevanten Beweisergebnissen auseinandergesetzt und insbesondere die nun relevierten Feststellungen unter Anführung seiner Überlegungen und Schlussfolgerungen sehr ausführlich und stichhaltig begründet. Das Berufungsgericht hält diese Erwägungen für überzeugend, weshalb gemäß § 500a ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG darauf verwiesen werden kann.
2.2. Auffällig ist, dass sich die Beweisrüge der Klägerin in keiner Weise mit den vorgelegten Urkunden auseinandersetzt, auf das das Erstgericht (auch) seine Beweiswürdigung stützt.
So widerspricht der von der Klägerin behauptete Umfang ihrer Arbeitsleistung den Aufzeichnungen im Boniersystem Beilage ./45, aus dem hervorgeht, dass an einzelnen Tage die letzte Order bereits um 21:00 Uhr erging bzw das System gar nicht hochgefahren wurde, woraus das Erstgericht nachvollziehbar schloss, dass an diesen Tagen im Restaurant gar kein Betrieb war. Dennoch verzeichnete die Klägerin an sämtlichen Tagen eine durchgehende Arbeitszeit (Beilage ./G), vorerst ohne Pausen, was vom Erstgericht akribisch dargelegt wurde und dem seitens der Klägerin nichts Stichhaltiges entgegensetzt wird.
Dass der für 12.8. bis 13.8.2022 geplante Betriebsurlaub letztlich nicht stattgefunden habe, widerspricht dem Boniersystem Beilage ./45, nach dem die letzte Order am 11.8.2022 und die nächste erst wieder am 16.8.2022 erfolgte.
Über diesen Vorhalt meinte die Klägerin, sie könne sich nicht erinnern. Über weiteren Vorhalt, dass es für diese Tage auch keine Einkaufsbelege gäbe, antwortete die Klägerin, dass sie vielleicht am Vortag einkaufen gewesen sei (Seite 11 im Protokoll vom 7.3.2025, ON 25), was insoweit verwundert, als in der Beweisrüge die Notwendigkeit frischer Zutaten mehrmals hervorgehoben wird. Dennoch trug die Klägerin in den Arbeitszeitaufzeichnungen (nachträglich) sowohl am 12. als auch am 13.8.2022 Arbeitszeiten von 11:00 Uhr bis 23:00 Uhr ein (Beilage ./G), dies obwohl – wie bereits ausgeführt – an diesen Tagen keine Order (Bestellung) erfolgte (Beilage ./45), wie auch beispielsweise am 8.12., 14.12., 22.12. oder 31.12.2021, wie ebenfalls aus dem Boniersystem Beilage ./45 hervorgeht.
Auch am 14.6.2022 trug die Klägerin eine Arbeitszeit von 11:00 Uhr bis 23:00 Uhr ein, obgleich sie belegtermaßen erst um 11:20 Uhr aus ** abflog (Beilage ./47). Die Klägerin konnte daher – auch die Zeitverschiebung berücksichtigend – nicht bereits um 11:00 Uhr im Restaurant zu arbeiten begonnen haben.
Selbst die Angaben der Klägerin, dass sie auch die Reinigung der Toiletten über hatte (Seite 3 in ON 35), musste nach Vorhalt der „Toiletten-Kontroll-Liste“ Beilage ./22, in der ausschließlich die Unterschrift von „L*“ aufscheint, revidiert werden (Seite 11 oben in ON 25). Gleiches gilt für den Einkauf laut Beleg Beilage ./25 über die Mittagszeit; die Klägerin kann nicht gleichzeitig einkaufen und im Restaurant gewesen sein (laut ihrer Aussage war sie aber für beides alleine zuständig). Auch hier revidierte die Klägerin ihre Aussage (erst) nach Vorhalt des erwähnten Beleges (Seite 13 in ON 35).
Diese Beispiele zeigen, dass die Klägerin nicht, wie in Beilage ./G angeführt, täglich von früh bis spät im Restaurant arbeitete. Wann immer der Klägerin eine schriftliche Urkunde vorgehalten wurde, die ihrer Aussage widersprach, musste sie diese revidieren.
Es mag durchaus sein, dass die Zubereitung der Speisen sehr aufwendig war und sich die Klägerin sehr engagierte, dennoch wirken ihre Arbeitszeitaufzeichnungen (nicht nur optisch) konstruiert und konnten auch durch Urkunden widerlegt werden.
Zudem ist es nicht nachvollziehbar, dass bei unstrittig unterschiedlicher Auslastung eines Restaurants (Seite 5 UA) immer die gleichen Arbeitszeiten anfallen.
Wenn daher das Erstgericht, das sich von den Vernommenen einen persönlichen Eindruck machen konnte, in seiner ausführlichen Beweiswürdigung zu dem Schluss kommt, dass die Arbeitszeitaufzeichnungen der Klägerin nicht stimmen und sie weit weniger Überstunden erbrachte, so ist dies nachvollziehbar und erweckt keine Bedenken.
Dass sich aus der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, Dr.-Ing. D* E* ergeben soll, er sei davon ausgegangen, dass die Klägerin Überstunden angehäuft hätte (in einem außergewöhnlich hohen Ausmaß, wie die Klägerin als Ersatzfeststellung begehrt), ist nicht nachvollziehbar, gab dieser doch an, dass er bei dem Gespräch am 6.12.2022 davon ausgegangen sei, dass es offene Ansprüche der Klägerin im Ausmaß von 20 bis 30 Überstunden pro Monat gäbe. Über eine konkrete Überstundenanzahl der Klägerin sei nicht gesprochen worden (Seite 21 in ON 35 sowie Seite 16 in ON 42).
3. Die Beklagte bekämpft in ihrer Berufungsbeantwortung ebenfalls die bei Wiedergabe des Sachverhalts mit (d) gekennzeichnete Feststellung und strebt nachstehende Ersatzfeststellung an:
„Bei Anfertigung des Protokolls am 06.12.2022 sowie auch bei der Unterzeichnung am 20.12.2022 ging Dr.-Ing. D* E* davon aus, dass bei der Klägerin Überstunden in einem „normalen“ Ausmaß ab Oktober 2022 ausständig sein würden. Konkret rechnete er mit 20-30 Überstunden pro Monat seit frühestens Oktober 2022.“.
Das Erstgericht habe die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten zwar verwertet, jedoch ohne erkennbaren Grund und ohne einschlägiges Beweisergebnis verändert.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden, führte doch der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen seiner Parteieneinvernahme zunächst an, er sei davon ausgegangen, dass es offene Ansprüche der Klägerin im Ausmaß von 20 bis 30 Überstunden pro Monat seit Oktober (gemeint wohl 2022) gäbe. Im Anschluss an diese Aussage gab er jedoch von sich aus weiters an, dass er den genauen Beginnzeitpunkt nicht sagen könne. Es könne auch ab August oder September gewesen sein (Seite 22 im Protokoll vom 7.3.2025, ON 35).
Es ist daher unbedenklich, wenn das Erstgericht basierend auf diesem Beweisergebnis die monierte Feststellung getroffen hat.
Zusammengefasstüberzeugt weder die Beweisrüge der Klägerin noch jene der Beklagten, weshalb das Berufungsgericht die Feststellungen im Ersturteil übernimmt und seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde legt (§ 498 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
4.1. In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Klägerin zunächst gegen die Bejahung des Entlassungsgrundes nach § 82 lit d GewO 1859.
Zwar habe die Klägerin die Arbeitszeiten nachträglich angefertigt, jedoch keinesfalls in einem immenseren Umfang als tatsächlich geleistet und auch mit Sicherheit nicht, um sich daraus einen Vorteil zu erschleichen. Eine strafbare Handlung sei sohin zu keinem Zeitpunkt gesetzt worden. Im Übrigen sei auf die konkreten Auswirkungen, welche die Tat auf das Arbeitsverhältnis gehabt habe, abzustellen. Das Erstgericht hätte feststellen müssen, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt wissentlich unrichtige Arbeitszeitaufzeichnungen angefertigt habe und dass die offensichtlich strafrechtlich nicht relevante nachträgliche Anfertigung der Aufzeichnungen im richtigen Ausmaß zu keiner konkreten (negativen) Auswirkung der Beklagten geführt habe.
4.1.1. Gemäß dem vom Erstgericht herangezogenen Entlassungsgrund nach § 82 lit d GewO 1859 kann die Entlassung ausgesprochen werden, wenn sich der Arbeiter eines Diebstahls, einer Veruntreuung oder einer sonstigen strafbaren Handlung schuldig macht, welche ihn des Vertrauens des Gewerbeinhabers unwürdig erscheinen lässt.
Aus der taxativen Aufzählung der Entlassungstatbestände in der GewO und der ausdrücklichen Anführung einer Vertrauensunwürdigkeit hervorrufenden strafbaren Handlung in § 82 lit d GewO 1859 muss gefolgert werden, dass der Gesetzgeber ganz bewusst eine Handlung, die nicht strafbar ist, auch dann nicht als für eine gerechtfertigte Entlassung ausreichend erachten wollte, wenn sie Vertrauensunwürdigkeit hervorruft (RS0060348). Der Entlassungsgrund besteht erst dann, wenn das Delikt strafbar ist. Eine Vertrauensunwürdigkeit allein rechtfertigt die Entlassung nicht (RS0060324 [insb T4; T 5]).
4.1.2. Zu prüfen ist somit, ob sich die Klägerin einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat.
Nach den übernommenen Feststellungen (und nur diese sind der rechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen [vgl. RS0043312; Kodek, aaO § 471 ZPO Rz 16 mwN]), verzeichnete die Klägerin Überstunden im Ausmaß von 1.731 Stunden. Sie tat dies mit dem Wissen, dass sie diese nicht in dem Umfang wie verzeichnet geleistet hatte und übergab diese Arbeitszeitaufzeichnungen F* C*, damit dieser sie in der Lohnverrechnung einreicht und sie (weitere) Entgelte von der Beklagten erhält, auf die sie keinen Anspruch gehabt hätte (Seite 9 UA). Sie tat dies, um sich einen ihr nicht zustehenden Vorteil zu verschaffen (Seite 16 UA).
Dieses Verhalten entspricht dem Straftatbestand des versuchten (zu einem Schaden ist es noch nicht gekommen) Betruges nach §§ 15, 146 StGB. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass wiederholte Manipulationen bei der Zeiterfassung einen Entlassungsgrund bildeten, weil der Arbeitgeber vorsätzlich getäuscht wird (RS0051356 [T2]).
4.1.3. Während bei den in § 82 lit d GewO 1859 ausdrücklich genannten Delikten Diebstahl und Veruntreuung die Vertrauensunwürdigkeit des Arbeitnehmers bereits als subintellegiert gilt, muss dieser bei anderen strafbaren Handlungen geprüft werden ( Pfeil / Niksova in ZellKomm 4 §§ 82 bis 86 GewO 1859, Rz 10).
Für die Beurteilung, ob durch eine „sonstige strafbare Handlung“ Vertrauensunwürdigkeit des Arbeitnehmers bewirkt wurde, ist auf die konkreten Auswirkungen, welche die Tat auf das Arbeitsverhältnis hatte, abzustellen, wobei sowohl die Tatumstände (insbesondere Schuldintensität und Folgen) als auch die Art der vom Arbeitnehmer verrichteten Arbeit Beachtung zu finden haben (RS0114536). Entscheidend ist, ob das Verhalten des Arbeitnehmers nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise – also nicht nach dem subjektiven Empfinden des einzelnen Arbeitgebers, sondern nach objektiven Grundsätzen – als so schwerwiegend angesehen werden muss, dass das Vertrauen des Arbeitgebers derart heftig erschüttert wird, dass ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (RS0029323; RS0029107; RS0029095).
4.1.4. Dies ist vorliegend zu bejahen, zumal die Klägerin nach den Feststellungen nicht bloß vereinzelt und irrtümlich, sondern für einen Zeitraum von fast eineinhalb Jahren wissentlich eine unrichtige Anzahl von Überstunden eintrug, dies sogar an Tagen, an denen sie überhaupt nicht gearbeitet hat, in der Absicht („damit“ [Seite 9 UA) bzw „um zu“ [Seite 16 UA]), sich einen ihr nicht zustehenden finanziellen Vorteil zu verschaffen.
Für die Beklagte bestand daher aufgrund dieses Fehlverhaltens die jedenfalls gerechtfertigte Befürchtung, dass ihre Belange durch die Klägerin gefährdet sind. Nach objektiven Grundsätzen ist das Verhalten der Klägerin als so schwerwiegend anzusehen, dass das Vertrauen der Beklagten derart heftig erschüttert war, dass ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden konnte.
4.2. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei es im Zuge des Termins am 6.12.2022 zu einem wirksamen konstitutiven Anerkenntnis der Überstunden der Klägerin im Ausmaß von 1.577,75 Stunden durch die Beklagte gekommen, weshalb ein Verfall nicht angenommen werden könne.
4.2.1.Das konstitutive Anerkenntnis ist nach ständiger Rechtsprechung ein Feststellungsvertrag, mit dem der Schuldner die aufgrund einer ernstlichen Rechtsbehauptung des Gläubigers entstandene Unsicherheit durch die Erklärung beseitigt, die Verpflichtung auch für den Fall zu begründen, dass sie bisher nicht bestanden haben sollte (RS0032516). Rechtsgrund des konstitutiven Anerkenntnisses – als selbständigem Verpflichtungsgrund (unabhängig von der Existenz des zweifelhaften Schuldgrundes; RS0032541) – ist die Streitbereinigung selbst (3 Ob 119/23f Rz 5; vgl auch RS0032792 [T3]). Ein solches Anerkenntnis ist folglich nur zur Bereinigung eines ernsthaft entstandenen konkreten Streits oder Zweifels über den Bestand einer Forderung möglich (RS0032896 [T4]). Liegen keine Zweifel des Schuldners am Bestand der Forderung vor, so ist das Vorliegen eines konstitutiven Anerkenntnisses zu verneinen (RS0032516 [T2]; RS0110121 [T2]).
4.2.2. In Anwendung dieser Grundsätze ist schon mangels festgestelltem Streit zwischen den Parteien über die Anzahl der Überstunden der Klägerin (Zahlen, wie viele Überstunden die Klägerin geleistet habe und vermeintlich offen aushaften würden, wurden bei dem Termin nicht genannt [Seite 8 oben UA]), das Vorliegen eines konstitutiven Anerkenntnisses zu verneinen.
4.3. Letztlich führt die Klägerin aus, das Erstgericht gehe in seiner rechtlichen Beurteilung davon aus, dass die geltend gemachten Überstunden für den Zeitraum Juni 2021 bis August 2022 verfallen seien, da nach Punkt 5.b. des anzuwendenden Kollektivvertrages Entgeltansprüche für Überstunden verfielen, sofern diese nicht binnen vier Monaten nach Durchführung der Lohnabrechnung über deren Leistung durch den Arbeitnehmer schriftlich geltend gemacht würden.
Wie in 2.b) jedoch dargetan, sei dies als nicht relevant zu qualifizieren, da die Beklagte spätestens am 20.12.2022 die von der Klägerin geleisteten Überstunden anerkannt habe und somit ein etwaiger Verfall ohnehin geheilt worden sei.
Da die in Punkt 2.b) ihres Berufungsschriftsatzes vorgetragene Rechtsansicht, dass ein konstitutives Anerkenntnis zu den geleisteten Überstunden im Ausmaß von 1.577,75 nicht geteilt wird (siehe die Ausführungen zu 4.2.1. und 4.2.2.), kann auch der Argumentation, dass der Verfall durch ein konstitutives Anerkenntnis geheilt sei, nicht gefolgt werden.
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
5. Die Entscheidung über die Kostendes Berufungsverfahrens fußt auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
Bemessungsgrundlage für die Berufungsbeantwortung ist (lediglich) das Berufungsinteresse von EUR 43.480,87.
6.Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig. Es kann immer nur anhand des Einzelfalls beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für eine gerechtfertigte vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses (RS0106298) oder jene eines konstitutiven Anerkenntnisses (vgl RS0017965) vorliegen.
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