Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterinnen MMag. a Pichler und Mag. a Marchgraber in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Angestellter, **, vertreten durch Dr. Gerhard Taufner, Mag. Johann Huber, Dr. Melanie Haberer, Rechtsanwälte in Melk, wider die beklagte Partei B* Gesellschaft m.b.H. Nfg. KG, FN **, **, vertreten durch Mag. Roland Schöndorfer, Rechtsanwalt in St. Pölten, wegen EUR 17.924,62 sA, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 16.185,89) gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 30.1.2026, **-22, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.958,22 (darin enthalten EUR 326,37 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks mit der Liegenschaftsadresse **.
Die Beklagte ist ein im Bereich Straßenbau tätiges Unternehmen und asphaltierte im November 2022 anlässlich von Asphaltierungsarbeiten einer öffentlichen Straße auch eine Fläche von 261,90 m² auf dem Grundstück des Klägers.
Die Organisation der Asphaltierungsmaßnahmen sowie die Kontaktaufnahme zwischen Kläger und Beklagter erfolgte über den Vizebürgermeister, womit die Parteien einverstanden waren. Der Kläger erhielt am 14.9.2022 per E-Mail ein Angebot der Beklagten (./2) samt deren Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen (./1). Darin veranschlagte die Beklagte für die Asphaltierung einer Fläche von ca. 370 m² einen Betrag von EUR 11.100. Die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten enthalten unter anderem folgende – wörtlich wiedergegebenen – Bestimmungen:
„ 28) „Setzungshinweis: Für Setzungen und andere Mängel, die durch zu geringe Dimensionierung oder mangelhafte Verdichtung des vorhandenen Unterbaues auftreten, übernimmt der Auftragnehmer keine Haftung.
29) Abrieb, Ein- und Verdrückungen auf Asphaltoberflächen: Auf der frischen, wie auch der extremen Sonneneinstrahlung ausgesetzten Asphaltoberfläche kann es zum Abrieb durch Drehen der Räder am Stand, das Befahren mit engen Kurvenradien oder durch Befahren mit Stollenreifen sowie zu Ein- und Verdrückungen durch Punktlasten wie z.B. LKW, Staplerräder, Schneeketten, Gartenmöbel, Motorrad-und Fahrradständer, Sessel, Müllcontainer oder Paletten kommen. Der Auftragnehmer übernimmt hierfür keine Haftung. “
Der Kläger war damit einverstanden, dass die Beklagte die Arbeiten auf Grundlage dieses Angebotes ausführt und gab daher dem Vizebürgermeister, den er in dieser Angelegenheit als seinen Ansprechpartner ansah, bekannt, dass die Asphaltierungsarbeiten so gemacht werden können. Damit war auch die Beklagte einverstanden. Eine schriftliche Beauftragung erfolgte nicht.
Am 10.11.2022 nahm die C* GmbH Arbeiten zur Herstellung des Untergrunds für die zu asphaltierende Fläche vor.
Am 24.11.2022 lud die Beklagte Einbaugeräte ab, räumte den Schnee weg und brachte auf einer Fläche von 261,90 m² eine Asphaltschicht auf. Dabei herrschten Temperaturen um die 0°C. Die Beklagte nahm vor Ort eine optische Begutachtung des Untergrundes vor. Diese optische Begutachtung war für die darauf folgende Asphaltierungstätigkeit nach dem Stand der Technik ausreichend und angemessen. Dabei fiel den Mitarbeitern der Beklagten nicht auf, dass der Unterbau am Grundstück des Klägers aus bestimmten Gründen für die Aufbringung der Asphaltschicht nicht geeignet war. Dies war bei der gebotenen und durchgeführten optischen Begutachtung auch nicht erkennbar ( F1 ).
Beim Aufbringen der Asphaltschicht kam es beim Wälzen zu einem Heben und Senken der Asphaltschicht bzw zu einer Aufwerfung, die erst durch mehrmaliges Wälzen behoben werden konnte. Diese Umstände sind ein eindeutiger Hinweis darauf, dass der Untergrund nicht tragfähig genug war, was für die Mitarbeiter der Beklagten ab diesem Zeitpunkt erkennbar war. Die Mitarbeiter der Beklagten stellten die Arbeiten dennoch fertig. Würde man zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten unterbrechen und beschließen, auf diesem Untergrund nicht weiterzubauen, müsste man sämtliches Gerät von der Baustelle abziehen, das bereits auf dem Weg befindliche Mischgut entsorgen, den ungebundenen Oberbau auswechseln, die Abnahmeprüfung machen und im Anschluss alles neu asphaltieren. Die damit verbundenen Kosten wären bedeutend höher, als wenn man die Arbeiten fertig stellt und allenfalls auftretende Schadstellen im Nachhinein saniert.
Mit Rechnung vom 25.11.2022 stellte die Beklagte einen Betrag von EUR 7.857 in Rechnung, den der Kläger bezahlte.
Im Mai 2023 traten rostartige Ausblühungen, Eindellungen und Abriebspuren auf der Asphaltdecke auf. Im Juni 2023 kam es an einer Stelle im Zuge einer Pelletslieferung mit einem LKW zu einem Durchbruch der Asphaltschicht. Es liegt außerdem an einer Stelle ein sichtbarer „Buckel“ an der Oberfläche vor.
Die rostartigen Ausblühungen sind materialbedingt und können typischerweise auftreten.
Die aufgetretenen Eindellungen und Abriebspuren resultieren aus einer Überbeanspruchung der Asphaltoberfläche durch eine hohe Schubbeanspruchung, insbesondere bei hohen Temperaturen, und sind nur dadurch verursacht ( F2 ). Sie liegen innerhalb des nach dem zum Zeitpunkt der Herstellung der Asphaltdecke durch die Beklagte im November 2022 geltenden Stands der Richtlinien und Vorschriften für den Straßenbau (RVS) und der dort vorgesehenen maßgeblichen Toleranzgrenzen und entsprechen dem dort festgelegten Standard.
Der Durchbruch der Asphaltschicht ist auf einen nicht tragfähigen ungebundenen Unterbau zurück zu führen. Die Art und Weise, wie die Beklagte die Asphaltdecke aufbrachte bzw ihre Arbeiten verrichtete, steht in keinem ursächlichen Zusammenhang mit diesem Durchbruch. Zur ordnungsgemäßen Herstellung der durchgebrochenen Stelle müsste nur in diesem Bereich die Asphaltschicht entfernt, der Untergrund aufgebessert und neu asphaltiert werden. Die dafür notwendigen und angemessenen Kosten belaufen sich auf EUR 7.920.
Der an der Oberfläche bestehende Buckel wurde nicht durch die Arbeiten der Beklagten verursacht, sondern war bereits im vorbereiteten Untergrund vorhanden. Er war für die Mitarbeiter der Beklagten bei der nach dem Stand der Technik durchgeführten optischen Begutachtung ebenfalls nicht erkennbar.
Die Verdichtung des Asphalts hinsichtlich des Hohlraumgehalts entspricht und entsprach bereits zum Zeitpunkt der Leistungserbringung durch die Beklagte nicht dem geltenden Stand der Richtlinien und Vorschriften für den Straßenbau (RVS). Ursächlich dafür war der Einbau der Asphaltschicht bei zu geringen Temperaturen. Zudem liegt und lag bereits zum Zeitpunkt der Leistungserbringung eine geringfügige Abweichung der Dicke des Asphalts vor. Diese Abweichungen liegen geringfügig über den nach diesen Richtlinien zulässigen Toleranzgrenzen. Sie stehen dem ordnungsgemäßen Gebrauch der Asphaltdecke jedoch nicht entgegen. Der abweichende Hohlraumgehalt und die Abweichung der Dicke des Asphalts stehen auch in keinem ursächlichen Zusammenhang mit dem „Buckel“, dem Durchbruch, den rostartigen Ausblühungen oder den aufgetretenen Eindellungen und Abriebspuren. Aufgrund der Abweichung des Hohlraumgehalts kommt es zu einer Wertminderung der von der Beklagten ausgeführten Arbeiten von EUR 1.629,23 und aufgrund der Abweichung der Asphaltdicke von EUR 109,50.
Die Abweichungen in der Dicke der Asphaltschicht und beim Hohlraumgehalt wären für die Beklagte vermeidbar gewesen, wenn sie den Einbau der Asphaltschicht mit entsprechender Sorgfalt und Menge und bei Temperaturen von mindestens 5°C vorgenommen hätte. Sie können nur dadurch behoben werden, dass der gesamte Asphalt abgetragen und neu aufgebracht wird. Die Kosten dafür würden den ursprünglichen Rechnungsbetrag der Beklagten von EUR 7.857 jedenfalls übersteigen.
Der Kläger begehrte mit der am 4.11.2024 eingebrachten Mahnklage Zahlung von EUR 17.924,62 sA und brachte dazu zusammengefasst vor, die asphaltierte Fläche sei grob mangelhaft. Es seien bereits im Mai 2023 rostartige Ausblühungen aufgetreten. Zudem seien massive Eindellungen und Abriebspuren hervor gekommen. Der Hohlraumgehalt der eingebauten Asphaltschicht weise eine unzulässige Abweichung auf. Das verwendete Asphaltmischgut sei mangelhaft.
Eine Sanierung zur Herstellung einer fachgerechten Asphaltdecke sei nur durch Abtragen der oberen Asphaltschicht und Neuasphaltierung möglich. Die Kosten dafür würden sich auf EUR 17.924,62 belaufen. Die Beklagte lehne eine Mängelbehebung ab.
Die Beklagte bestritt, beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, sie sei mangels Vertragsverhältnisses mit dem Kläger nicht passiv legitimiert. Im Übrigen habe sie alle beauftragten Arbeiten ordnungs- und auftragsgemäß sowie mängelfrei durchgeführt. Der Unterbau der zu asphaltierenden Fläche sei durch ein anderes Unternehmen hergestellt worden, obwohl die Beklagte dem Kläger von dieser Vorgehensweise ausdrücklich abgeraten habe. Eine Warnpflichtverletzung liege mangels Schutzbedürfnis des Klägers nicht vor.
Es werde auch die Höhe des Klagebegehrens bestritten. Der Kläger begehre den Ersatz der Kosten für zahlreiche Arbeiten, die mit dem Auftrag an die Beklagte in keinem Zusammenhang stünden, wie Unterbauarbeiten, den Ankauf von Grädermaterial und die Sanierung der „Einfahrt Güterweg“. Eine Sanierung wäre zudem durch punktuelle Ausbesserungen möglich. Es läge - wenn überhaupt - nur ein unwesentlicher Mangel vor, der die Gebrauchsfähigkeit nicht beeinträchtige.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von EUR 1.738,73 sA statt und wies das Mehrbegehren von EUR 16.185,89 sA ab. Es traf die auf den Seiten 2 bis 7 ersichtlichen Feststellungen, die eingangs der Berufungsentscheidung auszugsweise wiedergegeben wurden und auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht vertrat es zusammengefasst die Auffassung, dass zwischen den Parteien ein Werk(lieferungs)vertrag zu Stande gekommen sei. Mangels anders lautender Vereinbarung schulde die Beklagte eine dem Stand der Technik entsprechende Leistungserbringung. Lediglich die Abweichungen in der Verdichtung und der Dicke der Asphaltschicht seien auf eine mangelhafte, weil nicht dem Stand der Technik entsprechende, Leistungserbringung der Beklagten zurückzuführen. Die weiteren Probleme mit der neu asphaltierten Fläche seien hingegen auf keine mangelhafte Leistung der Beklagten zurückzuführen.
Da die Beklagte die Untauglichkeit des - nicht von ihr hergestellten - Unterbaus trotz fach- und sachgerechter optischer Kontrolle vor Beginn der Arbeiten nicht erkennen habe können, liege keine Warnpflichtverletzung vor. Als die Untauglichkeit erstmals für die Beklagte erkennbar gewesen sei, seien die Arbeiten bereits so weit fortgeschritten gewesen, dass die durch den untauglichen Untergrund hervorgerufenen nachteiligen Folgen bereits eingetreten gewesen seien und ein dadurch verursachter Schaden nicht mehr rechtzeitig abgewendet habe werden können.
Die Beklagte habe daher nur für die Mängel der Abweichungen in der Verdichtung und in der Dicke der Asphaltschicht einzustehen. Insofern sei der Beklagten auch ein Verschulden anzulasten, weil ihr die ordnungsgemäße Leistungserbringung möglich gewesen wäre. Die weiteren vom Kläger monierten Probleme der Asphaltfläche seien nicht auf die Leistungserbringung der Beklagte zurückzuführen. Eine Mängelbeseitigung sei nur durch einen unverhältnismäßig teuren Austausch der gesamten Asphaltdecke zu bewerkstelligen. Sie erfordere damit einen unverhältnismäßigen Aufwand, weil die Gebrauchstauglichkeit der Asphaltdecke durch die Mängel nicht beeinträchtigt sei. Die Beklagte sei daher nicht zur Mängelbehebung verpflichtet. Vielmehr könne der Kläger lediglich Ersatz des Mangelschadens begehren. Der Kläger dringe daher mit seinem Begehren auf Ersatz der Kosten der Sanierung der gesamten Asphaltfläche nicht durch. Er könne jedoch die Differenz zwischen dem Wert der mangelfreien und dem Wert der mangelhaften Leistung geltend machen, die sich auf brutto EUR 1.738,73 (1.629,23 + 109,50) belaufe. Auch im Wege der Preisminderung werde kein anderes Ergebnis erzielt.
Gegen den abweisenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren vollumfänglich stattgegeben werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Zur Tatsachenrüge
1.1.1 Der Kläger bekämpft die Feststellung F1 und begehrt folgende wörtlich wiedergegeben Ersatzfeststellungen: „ Vor Durchführung der Asphaltierungsarbeiten ist eine optische Begutachtung des Untergrundes geboten. Die Beklagte nahm vor Ort keine optische Begutachtung des Untergrundes vor. “ Der Sachverständige habe in seinem Gutachten kein einziges Mal eine tatsächlich von der Beklagten durchgeführte optische Begutachtung erwähnt. Die einzige Person, die unmittelbare Wahrnehmungen zu den Asphaltierungsarbeiten gehabt habe, habe nichts von einer optischen Begutachtung erwähnt. Der Zeuge Ing. D* sei demgegenüber nicht selbst anwesend gewesen. Das Erstgericht ignoriere die Angaben des Vaters des Klägers völlig.
1.1.2 Das Erstgericht traf die bekämpfte Feststellung erkennbar aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Ing. E* (ON 12.1, ON 18.4) sowie mangels gegenteiliger Anhaltspunkte (Urteil ON 22, Seite 7, zweiter Absatz). In der Beweiswürdigung hob es zudem die Glaubwürdigkeit der Angaben der Zeugen D* und F* hervor und begründete dies eingehend (Urteil, ON 22, Seite 7, vorletzter Absatz folgende).
1.1.3Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]; vgl auch RS0041830). Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss damit ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen.
Der Feststellung zur fehlenden Erkennbarkeit der Untauglichkeit des Untergrunds bei Durchführung der gebotenen, aber aus technischer Sicht ausreichenden optischen Begutachtung setzt der Kläger keine gegenteilige Feststellung entgegen. Insofern ist die Beweisrüge daher nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Im Übrigen kann die Beweiswürdigung nur dadurch erfolgreich angefochten werden, dass stichhaltige Gründe gegen deren Richtigkeit ins Treffen geführt werden. Die korrekte Ausführung der Beweisrüge erfordert, dass der Rechtsmittelwerber darlegt, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre ( A. Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 471 Rz 15 mwN; RS0041835).
Vorweg ist klar zu stellen, dass alle vernommenen Personen keine unmittelbaren Wahrnehmungen zu den Asphaltierungsarbeiten hatten. Eine optische Begutachtung ist tatsächlich nichts anderes als eine Sichtprüfung, also eine Inaugenscheinnahme; hier: der Fläche, auf der die Asphaltierungsarbeiten vorgenommen werden sollen. Dass Mitarbeiter der Beklagten die Asphaltierungsarbeiten durchführten und zuvor noch Schnee räumten, steht unbekämpft fest. Es erschließt sich aber nicht, wie sie diese Arbeiten vornehmen hätten sollen, ohne sich den Untergrund anzusehen. Soweit der Kläger meint, das Erstgericht ignoriere die Angaben seines Vaters, ist darauf zu verweisen, dass dieser gar nicht als Zeuge vernommen wurde. Offensichtlich meint der Kläger die von ihm indirekt geschilderten Wahrnehmungen seines Vaters. Auch insofern vermag er aber nicht darzulegen, auf welche konkreten Angaben er sich bezieht, die gegen die bekämpfte Feststellung sprechen würden. Dem Kläger gelingt es mit seinen Ausführungen nicht, Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu wecken.
Im Übrigen lässt der Kläger die vom Erstgericht auch an anderer Stelle getroffene Feststellung zur Durchführung einer optischen Begutachtung unbekämpft (EU, ON 22, Seite 6, zweiter Absatz, „ bei der nach dem Stand der Technik durchgeführten optischen Begutachtung “). Die begehrte (negative) Ersatzfeststellung steht insofern auch in einem Widerspruch zum unbekämpften Sachverhalt. Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpfte Feststellung F1 und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde.
Lediglich der Vollständigkeithalber ist zu erwähnen, dass es zudem auch keinen Unterschied macht, ob die Beklagte eine optische Begutachtung vornahm oder nicht, weil die Ungeeignetheit des Untergrunds für die Beklagte und ihre Mitarbeiter ohnedies nicht erkennbar war.
1.2.1 Die Beklagte bekämpft weiters die Feststellung F2 und begehrt folgende wörtlich wiedergegebene Ersatzfeststellung: „ Es kann nicht festgestellt werden, dass die aufgetretenen Eindellungen und Abriebspuren aus einer Überbeanspruchung der Asphaltoberfläche, sohin durch eine hohe Schubbeanspruchung, insbesondere bei hohen Temperaturen verursacht wurden. “ Zwar gebe sowohl der Sachverständige in seinem Gutachten als auch die Beklagte in ihren Allgemeinen Vertragsbedingungen dieselben Ursachen für Abrieb, Ein- und Verdrückungen im Asphalt an. Der Sachverständige habe jedoch an keiner Stelle ausgeführt, dass auch im konkreten Fall hohe Temperaturen und/oder hohe Schubbeanspruchung für die Eindellungen und Abriebspuren ursächlich gewesen wären. Der Asphalt sei im Juni 2023 längst ausgekühlt gewesen. Zur Fahrweise des LKW-Fahrers am Tag der Pelletslieferung im Juni 2023 lägen keine Beweisergebnisse vor. Folglich handle es sich um eine reine Mutmaßung des Erstgerichts.
1.2.2 Das Erstgericht stützte die bekämpfte Feststellung auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Ing. E* sowie dessen mündliche Erörterung und Ergänzung (ON 12.1, ON 18.4).
1.2.3Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen. Maßgeblich ist alleine, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden ( Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 39/1). Deshalb ist der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch Raum für andere Feststellungen bieten, für sich allein nicht geeignet, schlüssig darzulegen, warum das Erstgericht den ihm im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 272 ZPO zukommenden Ermessensspielraum überschritten hätte.
Die Temperaturen und die Fahrweise des LKW-Fahrers im Juni 2023 sind für die Ursache der Eindellungen und Abriebspuren schon deshalb nicht relevant, weil diese - nach den insofern unbekämpften Feststellungen des Erstgerichts (EU, ON 22, Seite 5, vierter Absatz, erster Satz) - bereits im Mai 2023 auftraten. Von den Eindellungen und Abriebspuren ist der bei der Pelletslieferung im Juni 2023 entstandene Durchbruch der Asphaltschicht zu unterscheiden. Soweit der Kläger bei seiner Vernehmung über Frage zu der aus Beilage ./C ersichtlichen „Eindellung“ Angaben machte, schilderte er den Tag der Pelletslieferung im Juni 2023. Der Begriff der „Eindellung“ im Protokoll vom 30.1.2026 bezog sich insofern erkennbar auf den „Durchbruch“ der Asphaltschicht im Juni 2023 (ON 18.4, Seite 7, dritter Absatz). Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht die im Sachverständigengutachten angeführte Ursache für Eindellungen und Abriebspuren an der Asphaltschicht auch im konkreten Fall als erwiesen annahm (ON 12.1, Seite 8, erster Absatz). Das Beweisverfahren lieferte keine konkreten Hinweise auf andere mögliche Ursachen für die bereits im Mai 2023 aufgetretenen Eindellungen und Abriebspuren. Das Berufungsgericht übernimmt daher auch diese Feststellung und legte sie seiner Entscheidung zu Grunde.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Zusammenhang unabhängig von der Ursache der Eindellungen und Abriebspuren kein Mangel vorliegt, weil diese innerhalb der zum Zeitpunkt der Herstellung der Asphaltfläche nach der Richtlinien und Vorschriften für den Straßenbau (RVS) maßgeblichen Toleranzgrenzen liegen und dem dort festgelegten Standard entsprechen (EU, ON 22, Seite 5, vorletzter Absatz).
Zur Rechtsrüge
2. Im Berufungsverfahren ist zu Recht nicht mehr strittig, dass zwischen den Parteien auf Basis der Anbotslegung der Beklagten (./1; ./2) ein Werkvertrag über die Asphaltierung einer Fläche von 261,90 m² auf dem Grundstück des Klägers zu Stande kam. Der Kläger moniert jedoch, dass das Erstgericht zu Unrecht eine Warnpflichtverletzung der Beklagten verneint habe.
2.1Gemäß § 1168a ABGB ist ein Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller beigestellten Stoffes oder einer offenbar unrichtigen Anweisung des Bestellers misslingt und er diesen nicht gewarnt hat. Damit wird die allgemeine Schutz- und Sorgfaltspflicht des Unternehmers gegenüber dem Werkbesteller angesprochen (RS0022086; RS0022205 [T3]).
2.2Unter "Stoff" ist alles zu verstehen, aus dem oder mit dem das Werk herzustellen ist, so auch der Grund und Boden, auf dem ein Werk aufzuführen ist (vgl RS0022045). Auch Vorarbeiten anderer Unternehmer oder des Bestellers selbst, auf denen das herzustellende Werk aufbaut, sind als Stoff iSd § 1168a ABGB anzusehen (RS0022045 [T6, T11]).
2.3"Offenbar" im Sinne des § 1168a ABGB ist der Mangel eines Stoffes nicht nur dann, wenn er in die Augen fällt und für jedermann sogleich erkennbar ist, sondern auch dann, wenn der Mangel bei der auf Seite des Unternehmers vorausgesetzten Fachkenntnis – nach dem objektiven Maßstab des § 1299 ABGB (RS0022259 [T6]) – bei sachgemäßer Behandlung des Stoffes und Ausführung der Arbeit von diesem erkannt werden muss (RS0022227; RS0021744; RS0021966). Dabei sind keine umfangreichen, technisch schwierigen und kostenintensiven Untersuchungen zu fordern, die zur Werkleistung und Höhe des Werklohns in keinem vernünftigen Verhältnis stehen (RS0022252). Der Werkunternehmer ist auch nicht verhalten, besondere nicht übliche Prüfungen und Untersuchungen anzustellen oder gar einen Fachmann auf diesem Gebiet beizuziehen (RS0021971 [T4]; RS0021744).
2.4Da die Mitarbeiter der Beklagten bei der gebotenen, aber ausreichenden optischen Begutachtung des Untergrunds der zu asphaltierenden Fläche die Untauglichkeit desselben nicht erkannten und bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt auch nicht erkennen konnten (EU, ON 22, Seite 4f), ist der Beklagten vor Beginn der Asphaltierungsarbeiten keine Verletzung der Warnpflicht anzulasten; dies folgt bereits aus der Verschuldensabhängigkeit der Warnpflichtverletzung (vgl RS0021744 [T5]). Die dem Unternehmer im Sinne des § 1168a ABGB auferlegten Aufklärungspflichten und Warnpflichten dürfen zudem nicht überspannt werden (RS0021941). Die Beklagte brauchte daher nicht nach unbekannten Mängeln des Untergrunds zu suchen (vgl RS0022045 [T8]).
2.5.1Richtig ist, worauf der Kläger in seiner Berufung verweist, dass die Warnpflicht des Unternehmers dem Besteller gegenüber auch dann besteht, wenn sich erst im Zuge der Arbeit herausstellt, dass ein zunächst unbekannter Fehler des „Stoffs“ tatsächlich vorliegt (RS0021744 [T8]; RS0021741). Der Unternehmer muss in einem solchen Fall alle Maßnahmen treffen, um den Fehler unwirksam zu machen oder, wenn dies besondere Kosten verursacht oder nicht aussichtsreich ist, den Besteller von dem Fehler und dessen Folgen in Kenntnis setzen. Dem Besteller bleibt es überlassen, von der Ausführung des Werkes abzusehen, seine Anweisungen abzuändern oder zurückzuziehen (RS0021741).
2.5.2 Beim Aufbringen der Asphaltschicht kam es zu einem Heben und Senken der Asphaltschicht sowie zu einer Aufwerfung, die erst durch mehrmaliges Wälzen behoben werden konnte. Damit lag erstmals ein eindeutiger Hinweis auf die nicht ausreichende Tragfähigkeit des Untergrunds vor, was für die Mitarbeiter der Beklagten ab diesem Zeitpunkt erkennbar war (EU, ON 22, Seite 5, zweiter Absatz). Mit dem Eintritt der Erkennbarkeit der Untauglichkeit des Untergrunds während der Durchführung der Asphaltierungsarbeiten traf die Beklagte erstmals eine Warnpflicht. Diese hat die Beklagte verletzt, weil ihre Mitarbeiter die Arbeiten fertig stellten, ohne den Kläger auf die Untauglichkeit des Untergrunds hinzuweisen (unstrittig).
2.5.3Resultiert ein Schaden aus der Verletzung der Warnpflicht, kann der Geschädigte nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Warnpflicht entsprochen worden wäre (RS0022104). Der Werkunternehmer haftet daher nur für den Vertrauensschaden, das heißt dafür, dass der Werkbesteller nicht gleich ein zweckentsprechendes Werk anderer Beschaffenheit herstellen ließ; das Interesse an diesem Werk als solchem ist nicht zu ersetzen. Zum zu ersetzenden Schaden gehören auch die Verbesserungskosten (RS0102085). Durch die Verletzung dieser Pflicht sind die Mehrkosten der nachträglichen Herstellung verursacht, nicht aber jene Kosten, die bei einer rechtzeitigen Warnung ebenso angefallen wären (RS0022104, RS0102085 [T1, T2, T3]).
Ausgehend von der insofern gebotenen Differenzrechnung (vgl RS0030153) ergibt sich im konkreten Fall jedoch kein rechnerischer Schaden des Klägers. Zu jenem Zeitpunkt, als die Beklagte erstmals die mangelnde Tragfähigkeit des Untergrunds erkennen konnte, wären die Kosten zur Herstellung eines von vorne herein mangelfreien Werks deutlich höher gewesen, als die nachträgliche Ausbesserung (allenfalls) hervorkommender Schäden; hier: des dadurch bedingten Durchbruchs in der Asphaltschicht (EU, ON 22, Seite 5, zweiter Absatz). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die nachträgliche Sanierung der aufgetretenen Schadstelle dem Kläger als bedeutend günstigere Variante nicht zumutbar wäre, liegen nicht vor und wurden auch nicht dargetan (vgl § 1304 ABGB; RS0027043; RS0124232).
Die Beklagte ist daher trotz Verletzung der Warnpflicht im konkreten Fall nicht ersatzpflichtig für die Kosten der Sanierung des Durchbruchs in der Asphaltschicht. Auf die weiteren im Verfahren erster Instanz noch strittigen Mängel kommt der Kläger in der Berufung nicht mehr zurück. Der Berufung ist daher nicht Folge zu geben.
3.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
4.Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Ob eine Warnpflicht verletzt wurde, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl RS0116074). Zum zu ersetzenden Schaden sowie zur Schadensberechnung existiert bereits eine gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung, auf die das Berufungsgericht zurückgreifen konnte.
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