Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Primus als Vorsitzende und die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Aigner in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A* , geb. am **, **, vertreten durch Dr. Klaus Krebs, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Ing. B*, BSc. M.A. , geb. am **, **, vertreten durch die Lattenmayer, Luks&Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Ing. C*, geb. am **, **, vertreten durch die Rechtsanwälte Gruber Partnerschaft KG in Wien, wegen Beseitigung (Streitwert: EUR 50.000), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10.6.2025, GZ **-159, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei und dem Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei die jeweils mit EUR 3.713,82 (darin EUR 618,97 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Werte des Entscheidungsgegenstandes übersteigen jeweils EUR 5.000, nicht aber EUR 30.000.
Die Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist zu 222/481 Anteilen, der Beklagte zu 259/481 Anteilen Miteigentümer der Liegenschaft EZ **, KG ** mit der Liegenschaftsadresse ** (in der Folge: Liegenschaft). Auf der Liegenschaft ist Wohnungseigentum begründet. Mit den Miteigentumsanteilen des Klägers ist Wohnungseigentum an Haus 1, mit den Miteigentumsanteilen des Beklagten ist Wohnungseigentum an den Häusern 2 und 3 (in der Folge auch: Doppelhaus) und den Autoabstellplätzen 1 und 2 untrennbar verbunden.
Der Nebenintervenient erstellte unter anderem den Einreichplan vom 23.1.2018, welcher der Baubewilligung vom 23.3.2021 für den Neubau des Doppelhauses zugrunde lag.
Gemäß Punkt VII. (15) des Wohnungseigentumsvertrags vom 25.7.2007 sind die Eigentümer der Wohnhäuser 2 und 3 berechtigt, bei deren Errichtung planliche Änderungen so weit durchzuführen, als diese Änderungen den gesetzlichen Bauvorschriften entsprechen und berechtigten Interessen der übrigen Wohnungseigentümer nicht zuwiderlaufen. Außerdem ist jeder der Miteigentümer zur Vornahme baulicher Änderungen ohne die Einholung der Zustimmung der übrigen Miteigentümer dann berechtigt, wenn es sich um geringfügige Änderungen im Sinne der Bauordnung handelt.
Der Kläger begehrte vom Beklagten (zuletzt),
- von seinem Gebäude 1,07 m vom Dachfirst nach unten gemessen abzutragen,
- beide auf der Südseite und auf der Nordseite seines Hauses liegenden Mauern jeweils um 90 cm abzutragen,
- den Anschluss des Kanals vom Haus des Beklagten in den Kanal des Klägers zu beseitigen,
- die Aufschüttungen, die zu Geländeveränderungen im nördlichen Bereich der Top 1 von ca. 1 m geführt hätten, um 1 m abzutragen, um das ursprüngliche Niveau wieder zu erreichen, sowie
- die 15 in die allgemeinen Teile der Liegenschaft hineinragenden Stufen des Terrassenzugangs auf der Westseite des Gebäudes (Top 2/3) zu beseitigen.
Er begründete die geltend gemachten Beseitigungsansprüche damit, dass Grundlage der Errichtung des Doppelhauses der von den Rechtsvorgängern der Streitteile abgeschlossene Wohnungseigentumsvertrag vom 25.7.2007 sei. Der Kläger sei mit Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28.3.2019 zu ** verpflichtet worden, dem Bauansuchen der Rechtsvorgänger des Beklagten laut Einreichplan des Nebenintervenienten vom 23.1.2018 zuzustimmen und das Bauansuchen bzw. den Einreichplan mitzuunterfertigen. Die Rechtsvorgänger des Beklagten hätten den Einreichplan im Rahmen des vereinfachten Bewilligungsverfahrens nach § 70b der Bauordnung für Wien eingebracht; der Beklagte habe am 2.9.2020 mit der Bauführung begonnen, sich dabei jedoch eigenmächtig und erheblich von der Baubewilligung und dem Einreichplan entfernt. Dem Kläger stünden daher nach § 523 ABGB und den Bestimmungen des WEG Beseitigungsansprüche zu. Konkret seien die Höhenlage der Geschosse und die dem Haus des Klägers zugewandte Stützmauer deutlich höher ausgeführt worden als in den Plänen eingezeichnet. Das errichtete Gebäude liege bis zu 1,5 Meter höher als bewilligt, was die Einsichtsmöglichkeiten auf das Haus 1 beträchtlich erweitere und schutzwürdige Interessen des Klägers beeinträchtige. Da die Höhenlage des Hauses 1 im Einreichplan nicht bestimmt sei, könne sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass er in Bezug auf das Haus des Klägers in einer gewissen Höhe hätte bauen dürfen. Im Einreichplan sei ein verlässlicher (nummerisch richtiger) Bezugswert zum Wiener Null nicht enthalten.
Auch der Kanal für das Doppelhaus sei nicht dem Einreichplan entsprechend ausgeführt, sondern an den bestehenden Kanal des Hauses 1 angeschlossen worden. Des weiteren habe der Beklagte ohne Zustimmung des Klägers entgegen geltender Bauvorschriften und ohne die dafür notwendige Baubewilligung massive Geländeaufschüttungen auf der Ost-und Westseite des von ihm errichteten Gebäudes sowie auf allgemeinen Flächen vorgenommen, wobei diese zum Teil bis zur Oberkante des vom Beklagten auf der Ostseite des Gebäudes errichteten Lichtschachtes reichten; außerdem habe er ohne Genehmigung durch den Kläger und entgegen dem Einreichplan einen Zugang zu seiner Terrasse errichtet, der teilweise auf der im Miteigentum des Klägers stehenden Allgemeinfläche errichtet worden sei.
Der Beklagtebestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete ein, dass die Baubehörde von Amts wegen ein Baubewilligungsverfahren für Bauwerke kleineren Umfangs nach § 70b der Bauordnung für Wien geführt habe. Die Bauführung des Beklagten sei rechtskonform; die Höhenlagen und die Stützmauern seien plankonform ausgeführt worden. Zudem sei der Beklagte nach Punkt VII. (15) des Wohnungseigentumsvertrags berechtigt, planliche Änderungen soweit durchzuführen, als diese den gesetzlichen Bauvorschriften entsprechen und berechtigten Interessen der übrigen Wohnungseigentümer nicht zuwiderlaufen; er dürfe auch geringfügige bauliche Änderungen im Sinne der Bauordnung vornehmen. Sämtliche Baumaßnahmen seien daher nach dem Wohnungseigentumsvertrag erlaubt und entsprächen den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften. Das errichtete Doppelhaus sei sogar etwas tiefer als im Plan vorgesehen errichtet worden. Der Kanal dafür sei nicht am bestehenden Anschluss des Hauses 1 angeschlossen worden und es bestehe ein eigener Regenwasserablauf.
Das Klagebegehren sei rechtsmissbräuchlich bzw. schikanös, da die geringfügigen baulichen Änderungen des Beklagten die Interessenssphäre des Klägers in keiner Weise berührten. Selbst wenn das Doppelhaus höher als geplant ausgeführt worden wäre, seien damit aufgrund der Hanglage keine Änderungen für den Kläger verbunden; vom höher gelegenen Doppelhaus hätte jedenfalls Sicht auf das Haus des Klägers und den vorgelagerten Gartenbereich sowie Pool bestanden. Das Verhältnis der Höhen zwischen Haus 1 und dem Doppelhaus sei eingehalten worden. Dem Einreichplan sei keine Vermessung der Höhenlage zugrunde gelegen, weshalb die darin angeführten Höhenkoten des Gehsteigs und des geplanten Doppelhauses bezogen auf das Wiener Null sowie relativ zur Höhenlage des Gehsteigs unrichtig seien. Die im Plan angeführten Höhenlagen würden sich nicht relativ zur Höhenlage des Gehsteigs entwickeln, sie seien daher keine taugliche Grundlage zur Bestimmung der Einhaltung der laut Plan vorgegebenen Höhenlagen und Gebäudehöhen. Durch die Bauführung des Beklagten seien die Höhenlagen in Bezug auf den Altbestand eingehalten, sodass die Einsichtsmöglichkeit auf das Haus 1 nicht erweitert werde. Am 2.11.2022 sei der Ausführungsplan bei der Behörde eingebracht worden. Die Baubehörde habe am 25.11.2022 vor Ort eine Überprüfung des Baukonsenses auf Übereinstimmung mit dem in der Natur hergestellten Gebäude durchgeführt, wobei es keinerlei Beanstandungen gegeben habe. Eine relevante Abweichung der Ausführung gegenüber der Einreichung sei nicht festgestellt worden. Die fehlende Kotierung des zum Zeitpunkt der Errichtung des Wohnungseigentumsvertrags bereits bestehenden Hauses 1 bedeute, dass die relativen Höhen des erst zu errichtenden, aber als Wohnungseigentumsobjekt bereits berücksichtigten Doppelhauses nur „in etwa“ lauteten. Selbst wenn die tatsächliche Errichtung verglichen mit dem Einreichplan eine bauliche Änderung darstellen sollte, bedürfe der Beklagte nicht der Zustimmung des Klägers, zumal es sich bloß um eine geringfügige Änderung im Sinne der Bauordnung handle. Die vom Kläger behaupteten Geländeveränderungen seien weder quantifiziert noch präzisiert. Im Zuge des Bauvorhabens sei keine Vermessung durchgeführt worden. Die im Einreichplan angeführte Höhenkote sei allgemein und in sich widersprüchlich. Das mittlerweile beendete Bauvorhaben sei im Rahmen des Baukonsenses hergestellt worden. Der Baubehörde sei ein Plan mit dem korrigierten Wiener Null übermittelt worden, die hierzu keine Einwände erhoben habe. Bezüglich der Stützmauer liege eine Höhenüberschreitung nicht vor. Die vom Sachverständigen erwähnte Differenz von 0,57 Meter sei unter anderem darauf zurückzuführen, dass das in Rede stehende Liegenschaftsgelände neben der Nord-Südlage auch ein Ost-Westgefälle aufweise und das Gelände in Form einer Berme unterhalb der Schutzmauer wieder herzustellen gewesen wäre, was jedoch die Mauer um etliche Meter Richtung Norden verschoben habe; dadurch sei im Ergebnis nicht ausreichend Platz zur Herstellung der vorgesehenen Berme verblieben. Bereits aus Sicherheitsgründen sei entsprechend der Bauordnung eine Absturzsicherung erforderlich, auch wenn sie im Einreichplan nicht eingezeichnet sein sollte. Der Kläger sei demnach nicht beschwert. Die Höhenentwicklung gemäß Einreichplan entspreche jener zwischen Haus 1 und dem errichteten Doppelhaus. Die Herstellung der Treppen betreffe die Gestaltung der Außenflächen der zum Doppelhaus gehörigen Gartenflächen, die keiner baubehördlichen Genehmigung unterliege; eine Zustimmung des Klägers sei dafür nicht erforderlich.
Der Nebenintervenient schloss sich dem Vorbringen des Beklagten an und ergänzte, dass er im Jahr 2007/2008 für den damaligen Grundeigentümer einen Plan erstellt und die Einmessung des Geländes des geplanten Bauvorhabens vorgenommen habe; im Jahr 2018 sei der Plan neuerlich eingereicht worden. Bereits im ursprünglichen Plan sei irrtümlich eine unrichtige Höhenkote angenommen worden, tatsächlich sei es zu keiner Veränderung im Verhältnis der Höhen zwischen Haus 1 und dem Doppelhaus gekommen; eine Überschreitung der Höhenlage sei nicht eingetreten. Die Durchführung einer Vermessung sei in der Bauordnung nicht vorgesehen; eine Vermessung des Gehsteigs sei nicht beauftragt worden und auch nicht erfolgt. Die Höhenlage des Bauwerkes sei vom Nebenintervenienten festgelegt worden, indem er den Schnittpunkt vom Kellergeschoss mit der Terrasse 10 cm über dem bestehenden Niveau angenommen habe. Der Schnittpunkt wäre laut Einreichplan 8,66 Meter über dem Gehsteigniveau, laut Vermessung liege dieser Punkt offenbar 9,34 Meter über Gehsteigniveau. Daraus ergebe sich, dass das Niveau vom bestehenden Kellergeschoss 68 cm über jenem im Einreichplan liege. Die unrichtige Höhenkote habe keine Änderung der tatsächlichen Höhe des Bauvorhabens bewirkt. Die richtige Höhenkote laute 89,23 (Wiener Null).
Mit dem angefochtenen Urteilwies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es legte seiner Entscheidung neben dem oben gekürzt wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt die aus den Seiten 8 bis 16 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass die Rechtsvorgänger der Parteien in Pkt VII. (15) des Wohnungseigentumsvertrags wechselseitig der Errichtung des Doppelhauses entsprechend den vorliegenden Plänen zugestimmt hätten. Der Kläger habe die von seinem Rechtsvorgänger abgegebene Zustimmung übernommen und sei in einem Vorverfahren auch zur Zustimmung zum Einreichplan verpflichtet worden. Gemäß Pkt VII. (15) des Wohnungseigentumsvertrags sei der Beklagte als Eigentümer des Doppelhauses zu planlichen Änderungen berechtigt, soweit diese den gesetzlichen Bauvorschriften entsprechen und berechtigten Interessen der übrigen Wohnungseigentümer nicht zuwiderliefen, oder wenn es sich um geringfügige Änderungen im Sinne der Bauordnung handle. Zudem hätten die Rechtsvorgänger der Parteien mit Benützungsregelung die Einleitung des Kanals des Doppelhauses in den bestehenden Kanal vereinbart. Der Beklagte habe keine planlichen Änderungen durchgeführt, sondern das Gebäude zum Teil nicht den Einreichplänen entsprechend errichtet. Da die Parteien offenbar einen möglichst unkomplizierten Ablauf der Errichtung des Doppelhauses gewünscht hätten, sei gemäß § 914 ABGB die von den Einreichplänen abweichende Errichtung ebenfalls unter die im Vertrag geregelte „planliche Änderung“ und nicht unter § 16 Abs 2 WEG zu subsumieren. Dass die absolute Höhe des errichteten Gebäudes (Dach und Geschosse) den Einreichplänen nicht entspreche, habe der Kläger nicht vorgebracht. Allerdings stimmten die tatsächlichen Höhenlagen des Doppelhauses aufgrund von Fehlern im Einreichplan nicht mit den in den Einreichplänen angegebenen Höhenkoten überein. Das Gebäude sei an einer anderen Stelle im Gelände errichtet worden, als in den Einreichplänen ersichtlich. Dadurch befänden sich die einzelnen Geschosse und das Dach an jeweils höheren Punkten im Gelände. Zudem sei die Stützmauer gegenüber der Bezeichnung im Einreichplan um 0,57 Meter bzw. samt Bodenbelag um 0,67 Meter höher errichtet worden. Der Konsens der RechtsvorgängerInnen der Parteien habe auf Errichtung des Doppelhauses laut Einreichplan aus 2007 gelautet. Unter Berücksichtigung, dass das Gebäude nicht laut Einreichplan aus 2007 (bzw 2018) errichtet werden könne, zumal die Einreichpläne nicht nur im Hinblick auf die Höhenkoten, sondern auch in sich unrichtig seien, sei zu fragen, was verständige Parteien des Wohnungseigentumsvertrags für den Fall des Auftretens von Fehlern des Einreichplans vereinbart hätten. Verständige Parteien des Wohnungseigentumsvertrags hätten in Kenntnis davon, dass das Grundstück nicht vermessen, sondern lediglich nivelliert worden sei, aber vereinbart, dass die WohnungseigentümerInnen der Errichtung des Gebäudes in der im Einreichplan ersichtlichen absoluten Höhe und Form, aber in einer Lage im Gelände zustimmen, die in etwa dem – nicht bemaßten - Abstand zwischen dem Altbestand und dem zu errichtenden Doppelhaus auf dem Lageplan des Einreichplans entspreche, soweit nicht berechtigte Interessen der übrigen Wohnungseigentümer beeinträchtigt seien. Diesem Anspruch genüge das Doppelhaus, zumal eine Abweichung im Gelände in der Größenordnung von ca 1,4 Meter keine Interessen des untenliegenden Miteigentümers beeinträchtige.
Abgesehen davon stütze der Kläger seine Ansprüche auf Abtragung von 1,07 Meter vom Dachfirst gemessen und auf Abtragung beider auf der Südseite und auf der Nordseite des Doppelhauses liegender Mauern jeweils um 90 cm darauf, dass die bestehende Höhe des Daches und die Höhe der Stützmauern nicht dem Einreichplan entspreche und die Einsichtsmöglichkeiten vom Doppelhaus auf das Haus 1 beträchtlich erweitere. Es treffe zwar zu, dass die Höhe des Daches im Gelände nicht dem Einreichplan entspreche, das Begehren des Klägers, das Dach des Doppelhauses niedriger zu errichten, entspreche aber ebensowenig dem Einreichplan und damit dem Konsens der Rechtsvorgänger der Parteien. Der Kläger habe keinen Anspruch darauf, dass das Dach des Gebäudes anders als im Einreichplan ausgestaltet werde und die Stützmauern um jeweils 90 cm abgetragen werden, zumal sie in der Natur nicht um 90 cm höher errichtet worden seien, als im Einreichplan ausgewiesen. Ein Abtrag um 90 cm würde damit ebenfalls nicht dem Konsens entsprechen. Zudem wirkten sich die Höhe des Dachs und der Stützmauer nicht auf die Einsichtsmöglichkeit des Beklagten auf den Grundstücksteil des Klägers aus.
Der Anschluss des Kanals des Beklagten an den bestehenden Kanal entspreche ebenso dem Konsens der Rechtsvorgänger der Parteien wie die tatsächlich durchgeführten Geländeveränderungen.
Bezüglich der allgemeinen Teile der Liegenschaft hätten die Rechtsvorgänger der Parteien mit Benützungsregelung den im Plan Beilage ./AE blau schraffierten Bereich der alleinigen Nutzung und Erhaltung des Eigentümers des Doppelhauses zugewiesen, der dort einen Weg zu errichten habe. Die Errichtung von Stufen im abschüssigen Gelände auf dem dem Beklagten zur alleinigen Nutzung zugewiesenen allgemeinen Teil der Liegenschaft entspreche daher ebenfalls dem Konsens. Es sei nicht erkennbar, inwiefern der Kläger, der diesen allgemeinen Teil der Liegenschaft nicht nutze, durch die Errichtung der Stufen beeinträchtigt sein könnte. Die gegenüber dem Einreichplan zusätzlichen 11 Stufen, die zur Anbindung an die auf dem allgemeinen Teil der Liegenschaft errichteten Stufen hergestellt worden seien, befänden sich zum Großteil auf dem dem Beklagten zur alleinigen Nutzung zugewiesenen Liegenschaftsanteil; hinsichtlich jener Stufen, die allenfalls in den nach der Benützungsvereinbarung dem Beklagten zur alleinigen Nutzung zugewiesenen allgemeinen Teil der Liegenschaft hineinragten, sei nicht erkennbar und auch nicht behauptet worden, welchem berechtigten Interesse des Klägers diese Ausführung zuwiderlaufe, ebenso wenig, dass diese Ausführung den Bauvorschriften widerspreche. Die Behörde habe die Fertigstellungsanzeige des Beklagten samt angeschlossenem Ausführungsplan zur Kenntnis genommen. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der „unrichtigen und unvollständigen Tatsachenfeststellung verbunden mit unrichtiger Beweiswürdigung“ und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs-und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Beklagte und der Nebenintervenient beantragen jeweils, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Verfahrensrüge
1.1 Der Kläger rügt es als Mangelhaftigkeit des Verfahrens, dass das Erstgericht seinem in der Verhandlung vom 7.4.2025 zum Beweis weitestgehender Veränderungen des Geländes seit 2007 gestellten Antrag auf Beiziehung eines Geometers zur Vermessung des Unterschieds zwischen dem Urgelände im Jahr 2007 und dem jetzigen Gelände (vgl Protokoll ON 157, Seite 10) nicht entsprochen habe. Dadurch sei ihm der Beweis verunmöglicht worden, dass seitens des Beklagten auf der Liegenschaft umfangreiche Aufschüttungen von mehr als einem Meter erfolgt seien, das Gelände dadurch weitestgehend verändert worden sei und infolge dessen das Gebäude des Beklagten von einem höheren Punkt aus in die Höhe rage. Die Geländeaufschüttungen seien jedenfalls entgegen der Baubewilligung und den Einreichplänen von 2007 und 2018 erfolgt, weshalb dem Beklagten nun die Verpflichtung zum Abtragen der zu hoch gebauten Gebäudeteile aufzuerlegen sei.
1.2 Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 57).
1.3 Das Erstgericht ist zu dem in der Verfahrensrüge genannten Beweisthema der Geländeveränderungen seit 2007 zum einen – wie vom Kläger behauptet - davon ausgegangen, dass es im Zuge der Errichtung des Doppelhauses zu Geländemodellierungen in Form von Geländeanschüttungen kam; es traf allerdings mangels Zuerkennung von Relevanz keine darüber hinausgehenden Feststellungen über deren Ausmaß. Stattdessen stellte es (unbekämpft) fest, dass der nach Abschluss der Bauarbeiten hergestellte Geländeverlauf in etwa dem in den Einreichplänen ausgewiesenen Geländeverlauf entspricht, und wies das Beseitigungsbegehren aus diesem Grund ab. Die vom Kläger angestrebte ergänzende Feststellung zum Ausmaß der Geländeaufschüttungen führt daher ausgehend vom festgestellten Baukonsens entgegen seiner Auffassung nicht zum Ergebnis, die Geländeaufschüttungen seien entgegen der Baubewilligung und der Einreichpläne erfolgt. Zum Beweis dafür, dass der im Zuge der Bauführung hergestellte Geländeverlauf den Einreichplänen nicht entspricht, hat der Kläger die Vermessung durch einen Geometer aber nicht beantragt. Ein primärer Verfahrensmangel liegt schon deshalb nicht vor.
Im Unterlassen der Beweisaufnahme könnte daher, vorausgesetzt Feststellungen zum Ausmaß der Geländeveränderungen wären rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen wäre (vgl PimmeraaO Rz 55, 58), wobei vorweggenommen werden kann, dass allein mit der Darlegung von Stoffsammlungsmängeln eine Rechtsrüge nicht gehörig ausgeführt wird (RS0043312 [T10]).
1.4 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der Kläger bei seinem Antrag auf Beiziehung eines Geometers auch nicht erkennen ließ, dass er im Wege der Vermessung des Geländes ein bestimmtes Ausmaß der Geländeveränderungen unter Beweis stellen wolle. Sein Antrag musste daher auch daran scheitern, dass in jedem Beweisantrag jene Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im einzelnen genau zu bezeichnen ist (RIS-Justiz RS0039882). In Wahrheit zielte der Kläger mit seinem Beweisantrag auf die Ausforschung und Aufklärung des ihm selbst nicht bekannten Ausmaßes der Geländeveränderungen und somit auf einen unzulässigen Erkundungs- oder Ausforschungsbeweis ab (RS0039973, RS0039880, RS0039881, RS0040023); auch deshalb begründete die unterbliebene Beiziehung eines Geometers keinen Verfahrensmangel.
2. Beweisrüge
2.1 Der Kläger beanstandet, das Erstgericht habe die sich aus der Aussage des Zeugen DI D* ergebende Feststellung vermissen lassen, dass es, auch wenn für die Baubewilligung die Vermessung der Liegenschaft bei der Baubehörde nicht Voraussetzung sei, zur Sicherheit des Bauwerbers sinnvoll wäre, vor Einreichung einen Geometer zu bestellen, der die Höhenkoten vermesse und mit der gegebenen Wiener Null abgleiche. Darüber hinaus hätte das Erstgericht die Feststellung treffen müssen, dass in cm zweistellige Höhenabweichungen keine geringfügigen Abweichungen seien. In diesen beiden Punkten seien die Feststellungen unvollständig.
2.2 Die Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt. Den gewünschten Feststellungen stehen nämlich keine vom Erstgericht getroffenen Feststellungen entgegen, die bekämpft werden, sondern der Kläger strebt eine Ergänzung der Feststellungen an. Damit macht er aber keine unrichtige Beweiswürdigung geltend, sondern wendet sich gegen eine vermeintliche Unvollständigkeit der Tatsachenfeststellungen. Dies ist als Rüge sekundärer Feststellungsmängel nicht der Beweis-, sondern der Rechtsrüge zuzuordnen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 Rz 49 ff).
2.3 Auch der Beklagte führt in der Berufungsbeantwortung eine Tatsachenrüge aus (§ 468 Abs 2 ZPO). Er wendet sich gegen die Feststellung, dass sich die Differenz zwischen der Höhe der dem Haus des Klägers zugewandten Stützmauer, wie sie sich aus der Grafik der Einreichpläne ergebe, und der tatsächlich errichteten Stützmauer von 57 cm nicht aus dem Ost-West-Gefälle des gewachsenen Grunds erklären lasse, und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung, dass die Differenz von 57 cm auf die Unschärfen zurückzuführen sei, die sich aus dem vorhandenen Ost-West-Gefälle des gewachsenen Grundes ergäben.
Eine Auseinandersetzung mit der Beweisrüge des Beklagten erübrigt sich, weil – wie in Abhandlung der Rechtsrüge ausgeführt werden wird – die Berufung des Klägers jedenfalls erfolglos bleiben muss, sodass der Frage, ob die Differenz zwischen der tatsächlich ausgeführten und der sich aus dem Einreichplan ergebenden Höhe der Stützmauer auf ein Gefälle des Grundes zurückzuführen ist, keine entscheidungsrelevante Bedeutung zukommt (vgl RS0042386).
Das Berufungsgericht legt daher seiner Entscheidung die erstgerichtlichen Feststellungen als durch die geltend gemachten Berufungsgründe nicht stichhältig in Zweifel gezogene Ergebnisse der Verhandlung und Beweisführung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. Rechtsrüge
3.1 Vorauszuschicken ist, dass sich der Kläger in der Berufung mit der Abweisung seiner Begehren auf Beseitigung des Kanalanschlusses sowie der in die allgemeinen Teile der Liegenschaft hineinragenden Stufen nicht auseinandersetzt und damit auch nicht darlegt, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, die zur Abweisung dieser beiden Beseitigungsbegehren führte, unrichtig sein soll. Die Rechtsrüge ist damit hinsichtlich der Klagsabweisung zu Spruchpunkt 1.)c) und 3.) des angefochtenen Urteils nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie sich darauf beschränkt, allgemein die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen rechtlichen Beurteilung zu behaupten, ohne dies zu konkretisieren (RS0041719 [T4]). Die rechtliche Überprüfung einer Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht erfolgt nur insoweit, als im Rahmen einer Rechtsrüge Rechtsfragen zu (selbstständigen) Ansprüchen und Einwendungen ausgeführt worden sind (RS0043352 [T30]). Kommt daher der Berufungswerber in seiner Berufung auf bestimmte Rechtsgründe oder selbstständige Einwendungen nicht mehr zurück, so sind diese aus der ansonsten umfassenden Beurteilungspflicht des Rechtsmittelgerichts ausgeschieden (vgl RS0043352 [T35]).
3.2 Wenn der Kläger damit argumentiert, dass der Beklagte bewilligungslos Aufschüttungen und Trassierungsänderungen der Liegenschaft ohne behördliche Bewilligung vorgenommen habe, welche letztlich dazu geführt hätten, dass die Normen der Bauordnung für Wien übertreten worden seien, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt, wonach die vom Beklagten tatsächlich durchgeführten Geländeveränderungen dem bewilligten Einreichplan und damit dem Konsens der Rechtsvorgänger der Streitteile entsprachen. Die Rechtsrüge ist daher auch in Ansehung der Abweisung des Begehrens auf Abtragung von geländeverändernden Aufschüttungen laut Spruchpunkt 2. des angefochtenen Urteils nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodass es dem Berufungsgericht verwehrt ist, auf dessen materiell-rechtliche Berechtigung einzugehen und die zur Abweisung führende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zu überprüfen (vgl RS0043312 [T3], RS0043352 [T20]).
3.3 Inhaltlich nimmt der Kläger mit seiner Argumentation im Ergebnis nur Bezug auf die Abweisung seiner beiden auf die Abtragung von zu hoch errichteten Gebäudeteilen abzielenden Begehren (Spruchpunkt 1.)a) und b) des angefochtenen Urteils). Dabei macht er im Wesentlichen geltend, dass der Beklagte sein Bauwerk gegenüber den Einreichplänen zu hoch errichtet und damit auch die gesetzlichen Bauvorschriften übertreten habe. Für die vom Erstgericht vorgenommene Interpretation des Wohnungseigentumsvertrags sei aufgrund der mehrfachen Übertretungen der Bauordnung für Wien kein Platz.
3.3.1 Mit dem die Klagsabweisung (auch) allein tragenden Argument des Erstgerichts, dass die beiden auf Abtragung von Gebäude-bzw. Mauerteilen gerichteten Beseitigungsbegehren schon daran scheitern, dass sie ebenfalls auf die Herstellung eines den Einreichplänen widersprechenden Zustands abzielten, worauf der Kläger aber keinen Anspruch habe, setzt sich die Rechtsrüge nicht auseinander. Tritt der Rechtsmittelwerber der Beurteilung einer solchen rechtlich selbstständigen Rechtsfrage durch das Erstgericht in der Berufung aber nicht entgegen, ist diese Rechtsansicht nicht mehr zu überprüfen (vgl RS0043338 [T17ff]), sodass die Rechtsrüge schon deshalb erfolglos bleiben muss.
3.3.2 Der Kläger tritt darüber hinaus auch der Auslegung des Punktes VII.(15) des Wohnungseigentumsvertrags durch das Erstgericht nicht entgegen. Die Regelung sieht vor, dass die Wohnungseigentümer der Errichtung des Doppelhauses entsprechend den ihnen bekannten Bauplänen zustimmen sowie dass der Eigentümer des Doppelhauses zur Durchführung planlicher Änderungen, die den gesetzlichen Bauvorschriften entsprechen und berechtigten Interessen der übrigen Wohnungseigentümer nicht zuwiderlaufen, berechtigt sein soll. Wie das Erstgericht zutreffend erkannte, haben die Rechtsvorgänger der Streitteile, die den Wohnungseigentumsvertrag abgeschlossen haben, damit keine Regelung für das tatsächlich aufgetretene Problem getroffen, dass sich die Einreichplanung nachträglich als fehlerhaft und zur Bauausführung ungeeignet erweist. Argumente, die gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht daran anschließend vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung anhand des hypothetischen Willens vernünftiger und redlicher Parteien sprechen (vgl dazu Bollenberger/P.Bydlinski in KBB 7§ 914 ABGB Rz 8f), vermag der Berufungswerber nicht ins Treffen zu führen; er widerspricht damit nicht der auch dem Berufungsgericht nachvollziehbaren Auslegung, dass insbesondere unter Zugrundelegung der Kenntnis der Rechtsvorgänger der Parteien, dass das Grundstück nicht vermessen, sondern lediglich nivelliert wurde, verständige Parteien des Wohnungseigentumsvertrags die Zustimmung zur Errichtung des Gebäudes in der im Einreichplan ersichtlichen absoluten Höhe und Form sowie in einer Lage im Gelände vereinbart hätten, die in etwa dem – nicht bemaßten - Abstand zwischen dem Altbestand und dem zu errichtenden Doppelhaus laut Lageplan des Einreichplans entsprach, soweit nicht berechtigte Interessen der übrigen Wohnungseigentümer beeinträchtigt seien, sowie der Auffassung des Erstgerichts, das errichtete Doppelhaus mit einer Abweichung im Gelände von ca 1,4 Meter genüge diesen Anforderungen, zumal dadurch gerade keine Interessen des Klägers beeinträchtigt werden.
Davon ausgehend sind die vom Kläger beanstandeten Abweichungen der tatsächlichen von der in der Einreichplanung vorgesehenen und bewilligten Bauführung aber von der bereits bei Errichtung des Wohnungseigentumsvertrags durch die Rechtsvorgänger der Streitteile erteilten Zustimmung gedeckt. Konkrete Bauvorschriften der Bauordnung für Wien, die durch die tatsächliche Ausführung des Doppelhauses verletzt worden sein könnten, führte der Kläger nicht an. Allein die Nichteinhaltung der Vorgaben der bewilligten Einreichplanung genügt aber der vom Erstgericht vorgenommenen Auslegung des Wohnungseigentumsvertrags folgend nicht, um von einer fehlenden Zustimmung des Klägers auszugehen. Gerade von verständigen Parteien war nämlich zu erwarten, dass sie mit der Vorgabe, dass planliche Änderungen den gesetzlichen Bauvorschriften entsprechen müssen, im Fall der Notwendigkeit zu solchen Änderungen infolge von Fehlern im Einreichplan eine Umsetzung des Bauvorhabens entsprechend den gesetzlichen Vorgaben der Bauordnung für Wien weiter ermöglichen wollten, solange dadurch keine schutzwürdigen Interessen des Eigentümers des Hauses 1 beeinträchtigt waren, auch wenn dabei von der Einreichplanung nicht nur geringfügig abgewichen werden musste. Das Erfordernis, dass die Bauführung im Einklang mit den gesetzlichen Bauvorschriften stehen muss, kann daher nicht – wie vom Kläger begehrt – ganz allgemein bedeuten, dass die Bauausführung weiterhin der fehlerhaften Einreichplanung zu entsprechen hat, selbst wenn – wie hier - die Fertigstellungsanzeige und der Ausführungsplan von der Baubehörde ohne Beanstandung zur Kenntnis genommen wurden. Auch dahin, dass dem Beklagten als Wohnungseigentümer des Doppelhauses bei dessen Errichtung nur geringfügige bauliche Änderungen im Sinn der Bauordnung für Wien erlaubt sein sollten, lässt sich der Wohnungseigentumsvertrag nicht verstehen, sollten zu solchen geringfügigen Änderungen doch sämtliche Wohnungseigentümer jederzeit berechtigt sein. Damit bedurfte es aber auch keiner weiteren Überprüfung der vom Kläger aufgeworfenen Frage, ob die vom Erstgericht festgestellten Höhenabweichungen noch als geringfügige Abweichungen im Sinn der Bauordnung für Wien zu beurteilen sind.
Der unberechtigten Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Der Kläger bewertete seine Begehren auf Abtragung eines Teils des Gebäudes, der (Stütz)Mauern und der Geländeaufschüttungen mit jeweils EUR 10.000, sein Begehren auf Beseitigung des Kanalanschlusses mit EUR 15.000 und sein Begehren auf Beseitigung von 15 Stufen des Terrassenzugangs mit EUR 5.000, zusammen daher – wie vom Erstgericht richtig ausgewiesen – mit EUR 50.000. Kosten für die Berufungsbeantwortungen waren daher nur auf einer Bemessungsgrundlage von EUR 50.000 zuzusprechen. Der ERV-Zuschlag für eine Folgeeingabe wie die Berufungsbeantwortung beträgt gem. § 23a RATG richtig EUR 2,60.
Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gründet sich auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO und folgt der unbedenklichen Bewertung durch den Kläger. Bilden mehrere Ansprüche den Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts, können diese nur dann gemeinsam bewertet werden, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 JN für eine Zusammenrechnung erfüllt sind. Mehrere Ansprüche aus einer Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB, die sich – wie hier - auf verschiedene Eingriffshandlungen des Beklagten stützen, stehen nach der Rechtsprechung nicht in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang im Sinne des § 55 Abs 1 Z 1 JN (RS0110012). Eine Zusammenrechnung der einzelnen Beseitigungsansprüche hatte daher zu unterbleiben.
Die Revision ist nicht zulässig. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung war nicht zu beantworten.
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