Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie sowie die Richterinnen Mag. a Müller und Mag. a Kulka in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* Gesellschaft m.b.H. , FN **, **, vertreten durch Mag. Florian Wiederkehr, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei C* D* GesmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Walter Pfliegler, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 136.800,- sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 10.9.2025, **-22, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil abgeändert, sodass es lautet:
„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 136.800,- zzgl. 8,58% Zinsen seit 8.8.2023 zu zahlen, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 20.302,22 (darin enthalten EUR 3.383,70 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 9.673,32 (darin enthalten EUR 5.634,- an Barauslagen und EUR 673,22 an Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Klägerin ist als Immobilienmaklerin tätig.
Das Erstgericht ging von folgendem Sachverhalt aus (Ergänzungen des Berufungsgerichtes sind durch Unterstreichung hervorgehoben – zur Zulässigkeit: RS0121557):
Der zwischen 21.2.2006 und 13.8.2008 und seit 20.10.2022 als Geschäftsführer der Beklagten tätige (ergänzt durch das Berufungsgericht aus dem offenen Firmenbuch) E* C* war ab 2015 bei der Klägerin beschäftigt - im klagsgegenständlichen Zeitraum in der Hausverwaltung. Seine Lebensgefährtin, F*, war und ist als Immobilienmaklerin bei der Klägerin beschäftigt. Schon 2021 hatte eine andere bei der Klägerin angestellte Immobilienmaklerin E* C* eine Liegenschaft zum Kauf angeboten, welches Angebot E* C* aber ablehnte, weil das Objekt nicht seinen Vorstellungen entsprach. F* beauftragte dann im Frühjahr 2022 ausdrücklich den mit ihr befreundeten Mitarbeiter der Klägerin, G*, sich wegen einer Villa oder eines Einfamilienhauses umzuhören. Sie nannte ihm einen möglichen Kaufpreis von EUR 5 bis 6 Mio. Zunächst teilte ihr G* am 26.7.2022 per WhatsApp mit, dass er ein Exposé betreffend ein „Bombenobjekt“ in ** bekommen werde, welches nicht am Markt sei und etwas über dem Budget liege, aber genau das wäre, was sie suchen.
G* übermittelte das Exposé an F* am 27.7.2022 und zwar über deren ausdrücklichen Wunsch an deren private E-Mail-Adresse ** . Er übergab es ihr auch ausgedruckt persönlich im Büro der Klägerin. G* teilte F* mit, dass im Falle der Vermittlung eine Provision zu bezahlen wäre. Es gab keinen schriftlichen Vermittlungsauftrag zwischen der Klägerin und der Beklagten.
F* übergab E* C* das Exposé und teilte in weiterer Folge G* per WhatsApp mit, dass sie das Objekt besichtigen wollen. Sowohl E* C* als auch F* war klar, dass G* für die Klägerin tätig wurde.
Am 30.7. und 2.8.2022 besichtigten F* und E* C* das Objekt in Anwesenheit des Verkäufers.
Am 13.8.2022 teilte E* C* G* mit, weiterhin Interesse am Kauf der Liegenschaften zu haben. G* sprach die Frage der Provision an. E* C* bestritt nicht, provisionspflichtig zu sein, meinte aber, dass er sich das mit der Klägerin ausmachen werde.
Am 8.9.2022 richtete E* C* im eigenen Namen sowie namens eines noch namhaft zu machenden und im Eigentum der Familie C* stehenden Unternehmens an den Verkäufer ein verbindliches Kaufanbot.
Die Beklagte erwarb mit Kaufvertrag vom 17.11.2022 die Liegenschaft EZ ** KG **, BG Baden mit der Liegenschaftsadresse ** um einen Kaufpreis von EUR 3.800.000,-.
Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 136.800,- und brachte dazu vor, es handle sich dabei um den Provisionsanspruch von 3 % zuzüglich 20 % Umsatzsteuer aus der Vermittlung der oben genannten Liegenschaft. Ein damaliger Mitarbeiter der Klägerin, G*, habe im Auftrag des E* C* das Objekt beim zuständigen Objektmakler, H*, angefragt und mit diesem eine interne Vereinbarung (A-Meta-Vereinbarung) über die Aufteilung der Provision abgeschlossen. Er habe E* C* sämtliche objektrelevante Daten zur Verfügung gestellt und diese auf dessen Wunsch F* per E-Mail übersandt, Besichtigungstermine organisiert sowie Gespräche mit den Verkäufern geführt.
Konkret habe F* ihren Kollegen G*, nachdem dieser sie über die Liegenschaften informiert gehabt habe, um die Übermittlung der objektrelevanten Unterlagen an E* C* gebeten. G* habe diese in der Folge angefragt, die Provisionsvereinbarung im Auftrag der Kunden bestätigt und die objektrelevanten Unterlagen auf ausdrücklichen Wunsch an F* übermittelt. Seitens F*/C* sei unmittelbar darauf ein Besichtigungstermin angefragt worden, den G* über das andere Maklerbüro organisiert habe. Es habe ein Besichtigungstermin in Anwesenheit des Liegenschaftseigentümers, von E* C* und F* stattgefunden.
E* C* habe noch im August 2022 ein Kaufangebot an den Liegenschaftseigentümer gestellt, ohne die Klägerin darüber zu informieren. Der Geschäftsführer der Beklagten sei kein Konsument. Die Beklagte habe versucht, die Abwicklung ohne Kenntnis der bzw Information an die Klägerin durchzuführen. Die Klägerin sei bewusst „außen vor“ gelassen worden.
Der Kaufvertrag vom 17.11.2022 sei von E* C* als Geschäftsführer der damals unter I* C* Gesellschaft m.b.H. firmierenden Beklagten unterfertigt worden. Die Beklagte sei jedenfalls passivlegitimiert. Selbst wenn man dem Einwand der Beklagten folge, wonach der Vermittlungsauftrag nicht mit dieser zustande gekommen sei, wäre sie dadurch jedenfalls bereichert.
Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantrage dessen Abweisung. Sie brachte - soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz - vor, dass zwischen der Klägerin und ihr kein, auch kein konkludenter, Vermittlungsauftrag bestehe oder bestanden habe. Das Angebot zum Erwerb der Liegenschaft sei von E* C* persönlich unterbreitet worden. Er sei im August 2022 in der Hausverwaltung der Unternehmensgruppe A* tätig und zum Zeitpunkt der Angebotsstellung Verbraucher gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht dem Kläger EUR 136.800,- samt 8,58 % Zinsen seit 8.8.2023 zu. Es stellte den am Beginn der Entscheidung teilweise wiedergegebenen, auf den Seiten 3 bis 9 des angefochtenen Urteils angegebenen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird. Rechtlich kam es zum Ergebnis, dass der Vermittlungsauftrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommen sei. Das festgestellte Ersuchen F* im Auftrag des E* C* gegenüber G*, geeignete Immobilien zu nennen, sei bereits als Auftrag zu qualifizieren. G* sei den Feststellungen zufolge im Namen der Klägerin tätig geworden, indem er F* am 26.7.2022 per WhatsApp-Nachricht anbot, die Immobilie zu vermitteln. Nach Annahme des Angebots durch F* im Auftrag des E* C* als Geschäftsführer der Beklagten durch Ersuchen um Übermittlung des Exposés und Vereinbarung eines Besichtigungstermins sei G* für die Klägerin aufgetreten. Dieser habe in den Räumlichkeiten der Klägerin mit F* über das Objekt gesprochen, ihr das Exposé übergeben, die Informationen übermittelt und Termine vereinbart und WhatsApp-Kommunikation über sein Firmenhandy geführt. Selbst wenn der Vermittlungsauftrag zunächst zwischen der Klägerin und E* C* zustande gekommen sei, sei dieser in weiterer Folge im Wege der Schuldübernahme von der Beklagten übernommen worden, sodass diese passivlegitimiert sei. Die Klägerin habe sich durch die festgestellten Tätigkeiten für den Vertragsabschluss verdienstlich gemacht. Aufgrund des zwischen den Maklern abgeschlossenen A-Meta-Vertrags seien auch die für den Vertragsabschluss kausalen Tätigkeiten des anderen Maklers der Klägerin zuzurechnen. Das FAGG sei nicht anzuwenden, weil die Beklagte als Unternehmerin zu qualifizieren sei. Da die handelnden Personen Immobilienmakler mit relevanten Kenntnissen seien, bestehe zudem kein Schutzbedürfnis.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und unrichtiger Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung samt sekundärer Feststellungsmängel. Sie begehrt, das Berufungsgericht solle das angefochtene Urteil im das Klagebegehren abweisenden Sinn abändern, in eventu das angefochtene Urteil aufheben, in eventu in der Sache selbst nach Verfahrensergänzung erneut entscheiden.
Die Klägerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist berechtigt.
1. Die Beklagte rügt als sekundäre Verfahrensmängel die im Widerspruch zu den Feststellungen stehenden Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung, wonach F* im Auftrag des Geschäftsführers der Beklagten, E* C*, Erklärungen abgegeben habe. Weder für das Auftragsverhältnis noch für das Handeln von E* C* im Namen der Gesellschaft gebe es Beweisergebnisse. Sofern es sich dabei um nachgetragene Feststellungen handle, seien diese ersatzlos zu streichen.
1.1 Zutreffend ist, dass das Erstgericht in der rechtlichen Beurteilung Folgendes ausgeführt hat:
„Den Feststellungen zufolge ersuchte F* im Auftrag des E* C* als Geschäftsführer der Beklagten die Mitarbeiter der Klägerin, für sie tätig zu werden, indem sie ihnen geeignete Immobilien nennen sollten, worin für sich bereits ein Auftrag an die Klägerin zu sehen ist.“ (Urteil S 13)
sowie
„Dieses Angebot wurde von F* im Auftrag des E* C* als Geschäftsführer der Beklagten angenommen, indem sie um Übermittlung des Exposés und in weiterer Folge um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins ersuchte.“ (Urteil S 13)
1.2 Diese Ausführungen des Erstgerichts sind allerdings eindeutig keine Feststellungen, sondern Teil der rechtlichen Beurteilung, stehen sie doch in diesem Abschnitt des Ersturteils. Außerdem sind sie mit „Den Feststellungen zufolge“ und dann mit „Den weiteren Feststellungen zufolge“ eingeleitet. Ob ein Auftragsverhältnis oder Vertretungsmacht vorliegt, ist eine rechtliche Beurteilung, die anhand von - im Rahmen des Vorbringens getroffenen – Feststellungen vorzunehmen ist (→ 2.3.2). Diese Ausführungen sind daher bei der Behandlung der Rechtsrüge der Beklagten zu prüfen.
2. In ihrer Rechtsrüge wendet sich die Beklagte zusammengefasst und soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz gegen die Beurteilung des Erstgerichts, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Vermittlungsauftrag zustande gekommen und die Beklagte daher provisionspflichtig geworden sei. Es sei allenfalls ein Vermittlungsauftrag zwischen der Klägerin und F* oder E* C* als Privatperson zustande gekommen. Es sei festgestellt worden, dass F* einen Auftrag an die Klägerin erteilt habe. Die Zuweisung der Haftung für die Provision an die Beklagte sei daher rechtlich verfehlt. Die offengelegte Liegenschaft sei zwar der Beklagten zugekommen, diese habe jedoch das Maklerhandeln weder geduldet oder gefördert noch sei dadurch begünstigt worden. Der Nutzen der Vermittlungstätigkeit sei entgegen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts nicht der Beklagten, sondern E* C* oder F* persönlich zugekommen. Auch die Eventualbegründung des Erstgerichts, wonach der Vertrag - selbst wenn er zunächst zwischen der Klägerin einerseits und E* C* andererseits zustande gekommen wäre – von der Beklagten im Wege der Schuldübernahme durch den Kauf der vermittelten Liegenschaft übernommen worden sei, sei durch keine Feststellungen getragen.
2.1 Nach § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt. Voraussetzung für einen Provisionsanspruch ist daher zunächst ein - allenfalls auch nur schlüssig zustandegekommener - Maklervertrag. Ohne gültigen Abschluss eines Maklervertrags kann ein Provisionsanspruch eines Vermittlers gar nicht entstehen (RS0062685 [T14]; vgl auch RS0063026). Zweifel, ob eine schlüssige Auftragserteilung erfolgt ist, gehen stets zulasten des Maklers, der für das Zustandekommen des Vermittlungsauftrags beweispflichtig ist (9 Ob 65/24k mwN).
2.2 Die Beklagte hat das Bestehen eines (auch nur konkludenten) Vertrags mit der Klägerin bestritten und darauf hingewiesen, dass E* C* damals in der Unternehmensgruppe der Klägerin beschäftigt war, das Anbot als Privatperson abgegeben hat und (im Zusammenhang mit dem behaupteten Rücktritt nach FAGG) als Verbraucher zu werten ist.
2.3 Da die Beklagte als juristische Person ein selbständiges Rechtssubjekt ist, das nicht physisch handeln kann, erfolgt die Abgabe von Willenserklärungen für die Beklagte durch ihre Organe (den Geschäftsführer) oder bevollmächtigte Vertreter.
2.3.1 Hier steht fest, dass (i) es keinen schriftlichen Vermittlungsauftrag zwischen den Parteien gab, (ii) F* im Frühjahr 2022 ausdrücklich einen Mitarbeiter der Klägerin beauftragte, sich wegen einer Villa oder eines Einfamilienhauses umzuhören, (iii) der Mitarbeiter F* über ein Objekt informierte und ihr ein Exposé zukommen ließ, (iv) dass F* dieses an E* C* weiterleitete, (v) F* und E* C* Besichtigungstermine (nur) mit dem Verkäufer vornahmen und (vi) E* C* zunächst nur im eigenen Namen und dann auch im Namen einer noch namhaft zu machenden Gesellschaft ein Kaufanbot direkt an den Verkäufer richtete.
2.3.2 F* war und ist weder vertretungsbefugtes Organ der Beklagten, noch wurde behauptet und unter Beweis gestellt, dass sie als bevollmächtigte Stellvertreterin der Beklagten im Namen der Beklagten den Mitarbeiter der Klägerin beauftragt hätte, ein Objekt zu suchen.
Die – anwaltlich vertretene – Klägerin hat im Verfahren nur behauptet, dass (i) die Beklagte über Vermittlung der Klägerin einen Kaufvertrag abgeschlossen hat; (ii) ein Mitarbeiter der Klägerin im Auftrag von E* C* das Objekt angefragt, ihm Daten zur Verfügung gestellt und für ihn Besichtigungstermine organisiert hat; (iii) Frau F* den Mitarbeiter der Beklagten gebeten hat, ihr die objektrelevanten Unterlagen für E* C* zu übermitteln.
Ein Handeln im Namen des Vertretenen ist jedoch eine der Grundvoraussetzungen für die Annahme wirksamer Stellvertretung ( P. Bydlinski in KBB 7 , § 1002 ABGB Rz 12). Nach der Lehre vom objektiven Empfängerhorizont ist maßgebend, wen der Erklärungsempfänger für seinen Vertragspartner halten musste (RS0019516 [T9]). Im Zweifel ist ein Eigengeschäft des Handelnden anzunehmen (RS0019516; RS0088884 [T4]; RS0019540 [T9]).
Abgesehen von der fehlenden Offenlegung, im fremden Namen (für die Beklagte) zu handeln, würde dies auch Vertretungsmacht der F* voraussetzen – also eine (weder behauptete noch unter Beweis gestellte) Vollmacht.
Bei einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht liegt im Innenverhältnis häufig zwischen Vollmachtnehmer und Vollmachtgeber ein Auftragsvertrag im Sinne des § 1002 ABGB vor. Dabei handelt es sich um einen Konsensualvertrag, bei dem sich der Beauftragte zur entgeltlichen oder unentgeltlichen Besorgung erlaubter Geschäfte auf Rechnung des Auftraggebers verpflichtet (RS0109132). Der Machthaber (Auftragnehmer) wird fremdnützig tätig; er handelt auf Rechnung des Auftraggebers. Daher hat der Machthaber dem Machtgeber sämtliche Vorteile aus der Geschäftsbesorgung herauszugeben (§ 1009 S 1 ABGB). Da es sich um einen Vertrag handelt, könnte dieser nur zwischen F* und einem zur Vertretung der Beklagten Berechtigten (Organ oder Stellvertreter) zustande gekommen sein.
Abgesehen davon, dass die Klägerin nicht einmal eine Auftragserteilung durch E* C* an F* behauptet hat, ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass dieser – wie vom Berufungsgericht ergänzt - erst seit 20.10.2022 selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Beklagten war und somit F* im Frühjahr 2022 keinen die Beklagten bindenden Auftrag zur Objektsuche hätte erteilen können, sodass auch aus der – von der Berufungswerberin bekämpften - Feststellung, wonach E* C* und die Beklagte ein größeres Objekt suchten, das sowohl als Unternehmenssitz als auch als Wohnsitz für E* C* und F* dienen sollte, kein Provisionsanspruch gegen die Beklagte folgt.
Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass F* im Auftrag des E* C* als Geschäftsführer der Beklagten die Mitarbeiter der Klägerin ersuchte, für sie tätig zu werden, und wonach sie das Angebot der Klägerin im Auftrag des E* C* als Geschäftsführer der Beklagten annahm und dass dadurch ein Vermittlungsauftrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommen ist, ist daher falsch.
3. Ein schlüssig zustande gekommener Maklervertrag ist anzunehmen, wenn der Interessent die vom gewerbsmäßigen Realitätenvermittler für ihn entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht (RS0062658), er eine Vermittlungstätigkeit somit duldet oder sich der Tätigkeit nutzbringend bedient, um den gewünschten Erfolg herbeizuführen (RS0062685). Eine auf den Abschluss eines Maklervertrags gerichtete (konkludente) Willenserklärung kann etwa darin liegen, dass jemand in Kenntnis der Provisionserwartung des Maklers dessen Vermittlungstätigkeit nicht widerspricht und aus ihr schließlich durch Abschluss eines Vertrags Nutzen zieht (RS0062658 [T8]).
3.1 Aus den Feststellungen folgt zwar, dass E* C* – vor der Angebotslegung im 8.9.2022 - das Exposé von F* zur Kenntnis gebracht worden war, er an Besichtigungen teilnahm und dem Mitarbeiter der Klägerin sein Interesse am Kauf mitteilte wobei der Provisionsanspruch der Klägerin thematisiert wurde. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass er als Geschäftsführer der Beklagten oder - für die Klägerin erkennbar – als sonst für die Beklagte Vertretungsbefugter aufgetreten ist. Er war – wie das Erstgericht festgestellt hat – im klagsgegenständlichen Zeitraum in der Hausverwaltung der Klägerin beschäftigt und erst seit 20.10.2022 selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der Beklagten. Die Vermittlungstätigkeiten der Klägerin (Namhaftmachung des Objekts, Übermittlung des Exposés, Organisation von Besichtigungsterminen) sind vor diesem Zeitpunkt gesetzt worden. Es ist zwar nicht erforderlich, dass der Abschluss eines vermittelten Geschäfts in den Zeitraum des aufrechten Maklervertrags fällt (RS0062800 [T1]). Wesentlich ist aber, dass der Makler seine vertragsgemäße Vermittlungstätigkeit während des Bestehens des Maklervertrags erbracht hat. Eine Tätigkeit vor Abschluss des Maklervertrags entbehrt einer vertraglichen Grundlage und kann den Provisionsanspruch nicht auslösen, auch wenn sie kausal für einen Hauptvertragsabschluss geworden ist (9 Ob 65/24k; 3 Ob 131/16k mwH; 10 Ob 3/17i).
3.2 Die Tätigkeiten und Interessenbekundungen des E* C* führen daher auch zu keinem konkludenten Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten, der den geltend gemachten Provisionsanspruch gegen die Beklagte begründen könnte.
Einen Provisionsanspruch aus dem Abschluss eines zweckgleichwertigen Geschäfts im Sinne des § 6 Abs 3 MaklerG macht die Klägerin hier nicht geltend. Im Übrigen würde selbst bei Vorliegen eines solchen der Auftraggeber und nicht etwa diejenige Person, mit der das Geschäft tatsächlich geschlossen wurde, provisionspflichtig werden, da diese in keinem Vertragsverhältnis zum Makler steht (vgl RS0062634; 4 Ob 155/13t; Gartner/Karandi , MaklerG³ § 6 Rz 28).
4. Die Klägerin hat ihren Anspruch nicht auf eine Schuldübernahme der Beklagte gestützt, sondern auf Vertrag, Bereicherung und Schadenersatz, sodass die vom Erstgericht herangezogene Eventualbegründung den Zuspruch nicht zu tragen vermag.
5. Im Übrigen hat die Klägerin in der vorbereitenden Tagsatzung nur unsubstantiiert vorgebracht, dass das Klagebegehren, neben dem vertraglichen Anspruch, insbesondere auch auf Bereicherungsrecht, insbesondere § 1041 ABGB, sowie auf schadenersatzrechtliche Ansprüche gestützt werde (ON 9,2, 2). Mangels Tatsachenvorbringen zum Eintritt einer unrechtmäßigen Bereicherung ist darauf nicht weiter einzugehen. Soweit die Klägerin den Anspruch auf Schadenersatz stützt, übersieht sie, dass die Beklagte - mangels eines Vertragsverhältnisses zur Klägerin – dieser nur aus Delikt haften könnte und der hier vorliegende reine Vermögensschaden nur unter besonderen Voraussetzungen ersatzfähig ist ( Karner in KBB 7 , § 1295 ABGB Rz 2). Das Vorbringen, die Klägerin sei „bewusst außen vor“ gelassen, reicht bei Weitem nicht für die Behauptung einer absichtlichen sittenwidrigen Schädigung iSd § 1295 Abs 2 ABGB durch die Beklagte aus. Die (dislozierte) Feststellung des Erstgerichts, dass der als Immobilienmakler erfahrene Geschäftsführer der Beklagten E* C* seinen Willen darauf gerichtet hatte, dass die Klägerin ein Objekt für die Beklagte sucht, und ihm bewusst war, dass der Klägerin dafür auch ein Provisionsanspruch zusteht und dass die Klägerin Vermittlungshandlungen setzt, reicht zur Begründung eines solchen Schadenersatzanspruchs nicht aus, weil es eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem zum Zeitpunkt der Vermittlungstätigkeit und der Angebotslegung vertretungsbefugten Abwickler der Beklagten [laut offenem Firmenbuch: J*] und E* C* bedürfte.
6. Auf den von der Beklagten gerügten sekundären Feststellungsmangel im Zusammenhang mit dem Rücktritt nach FAGG kommt es daher nicht an.
7. Der Berufung war daher Folge zu geben.
8. Aufgrund der Abänderung des angefochtenen Urteils ist die Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu fassen:
Die Kostenentscheidung gründet auf § 41 Abs 1 ZPO. Der Kläger erhob gegen das Kostenverzeichnis des Klägers den Einwand, die Replik vom 12.3.2024 sei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen und daher nicht zu vergüten. Da der vorbereitende Schriftsatz der Beklagten vom Erstgericht in der Verhandlung vom 20.2.2024 aufgetragen wurde (ON 9.2, 1-2) war der Argumentation nicht zu folgen.
9. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO.
Gemäß § 23 Abs 9 RATG sind in Berufungsverfahren, in denen keine Beweise aufgenommen oder keine sonstigen Ergänzungen des Verfahrens vorgenommen werden, für die Berufung und die Berufungsbeantwortung der auf diese Leistungen entfallende Teil des Einheitssatzes dreifach zuzusprechen. Da die Beklagte im Kostenverzeichnis einen Einheitssatz von 200% verzeichnete, waren die Kosten der Berufung in diesem Ausmaß zu kürzen.
10. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision gründet auf § 502 Abs 1 ZPO, wobei das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht abgewichen ist.
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