Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichterinnen DI Beate Ebersdorfer und MinR Mag. Angela Weilguny in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch die HAIDER | OBEREDER | PILZ Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , **, vertreten durch die HASCH UND PARTNER Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen zuletzt EUR 72.536,27 brutto abzüglich EUR 16.320,27 netto s.A. und Dienstzeugnis (Streitwert EUR 750,-), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse insgesamt EUR 56.966,-) gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 28.5.2025, **-33, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird in der Hauptsache nicht Folge gegeben.
Der Berufung im Kostenpunkt wird teilweise Folge gegeben und die Kostenentscheidung dahin abgeändert, dass Punkt 3. des angefochtenen Urteils lautet:
„ Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die im Betrag von EUR 20.039,32 (darin EUR 2.958,04 USt und EUR 2.290,96 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.737,22 (darin EUR 622,87 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Unstrittig war der Kläger jedenfalls ab 20.7.2017 durchgehend bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses bei der Beklagten beschäftigt.
Der Kläger begehrte zuletzt den Betrag von EUR 78.454,77 brutto (an Entgeltdifferenzen, Gehalt ab August bis 18.11.2022, Prämie, KE 19.11.2022 bis 31.3.2023, UEL, SZ, Gleitzeitsaldo, Zeitausgleichsguthaben) abzüglich EUR 16.320,37 netto sowie die Ausstellung eines näher beschriebenen Dienstzeugnisses.
Er brachte zusammengefasst vor, er sei bei der Beklagten vom 1.5.2017 bis 7.6.2017 und vom 20.7.2017 bis 18.11.2022, zuletzt ab 1.3.2020 als CNC-Programmierer (Angestellter) beschäftigt und an die C* GmbH („C*“) überlassen gewesen. Zur Anwendung gelange der Kollektivvertrag für Angestellte im Handwerk und Gewerbe. Zum 18.11.2022 sei das Dienstverhältnis termin- und fristwidrig durch die Beklagte aufgekündigt worden.
Ab 1.3.2020 sei er bei C* in der Funktion eines CNC-Programmierers für Großfräsanlagen im Rahmen eines Angestelltendienstverhältnisses tätig gewesen, davor bis einschließlich Februar 2020 als CNC-Fachkraft/Maschinenbediener für Großfräsanlagen. Das für die Tätigkeit als CNC-Programmierer zustehende Entgelt habe er allerdings erst ab 1.7.2020 erhalten, weshalb ihm die geltend gemachten Differenzansprüche zustünden. Auf seinen Wunsch sei die Überlassung an C* am 19.7.2022 beendet und mit DI D* von C* der Verbrauch von Zeitausgleich bis Ende Juli 2022 vereinbart worden.
Sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten habe er nicht beendet, weder eine Dienstnehmerkündigung ausgesprochen, noch eine einvernehmliche Lösung des Arbeitsverhältnisses mit irgendeinem Beendigungsdatum vereinbart. Er habe keine Urlaubsvereinbarung getroffen und sei stets arbeitsbereit gewesen. Eine Dienstgeberkündigung sei ihm nicht mitgeteilt worden. Anfang Dezember habe er einen Sozialversicherungsdatenauszug erhalten, wonach ihn die Beklagte bereits mit 18.11.2022 mit dem Beendigungsgrund einer einvernehmlichen Auflösung abgemeldet hätte. Dies verstehe er als Arbeitgeberkündigung. Zuletzt habe er das Entgelt für Juli 2023 erhalten.
Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, dass der Kläger im Zeitraum 20.7.2017 bis 1.6.2020 für sie bei C* als Arbeiter tätig gewesen sei. Das Angestelltenverhältnis sei erst mit 1.6.2020 begründet worden, weshalb Differenzansprüche ausscheiden würden.
Der Kläger habe am 18.7.2022 nicht nur seine Beschäftigung bei C* beendet, sondern zunächst per 19.7.2022 eine Beendigung seines Dienstverhältnisses zur Beklagten ausgesprochen und seinen (unberechtigten) vorzeitigen Austritt erklärt, DI E* F* sei ihm insofern entgegen gekommen, als eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Verbrauch der Urlaubsansprüche per 18.11.2022 vereinbart worden sei. Der Kläger habe nach dem 19.7.2022 seinen Urlaub konsumiert und sei nicht arbeitsbereit gewesen. Per 18.11. seien die offenen Gehaltsansprüche berechnet und EUR 15.382,37 netto (in der Folge) bezahlt worden. Darüber hinausgehende Ansprüche bestünden nicht.
Die Beklagte sei stets bereit gewesen, diesen Betrag an den Kläger zu bezahlen. Die Auszahlung sei bis zur Übermittlung dieses Betrags an das Kanzleikonto des Klagevertreters daran gescheitert, dass mangels Bekanntgabe einer Kontoverbindung nicht habe überwiesen werden können. Der Kläger habe sich stets sämtliche Gehaltsansprüche im Büro der Beklagten in bar auszahlen lassen. Ein Dienstzeugnis sei dem Kläger bereits übermittelt worden.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 72.536,27 brutto abzüglich EUR 16.320,27 netto samt 8,58 % stufenweiser Zinsen ab dem 6.4.2023 und zur Ausstellung eines [näher beschriebenen] Dienstzeugnisses sowie zum Ersatz der mit EUR 21.724,30 (darin EUR 3.150,70 USt und EUR 2.820,- Barauslagen) bestimmten Prozesskosten. Das Mehrbegehren von weiteren EUR 5.918,50 brutto s.A. und von 8,58 % Zinsen aus dem Betrag von EUR 72.536,27 brutto vom 19.11.2022 bis 22.6.2023 wies es ab.
Es traf folgende Feststellungen :
Mit 4.12.2017 wurde der Kläger von der beklagten Partei an die C* als CNC-Fachkraft für Großfräsanlagen überlassen. Der Kläger verfügte über die Fähigkeiten und Fertigkeiten eines CNC-Programmierers. Er kannte auch die von C* verwendete Programmiersprache und konnte den G-Code anwenden. Er kannte die Logik, die Funktionalität und die Syntax der Programmiersprache, musste sich allerdings in die Softwareumgebung einarbeiten. Die Einarbeitung in die speziell bei der Firma C* aufgrund der besonderen Fräsarbeiten geforderten Kenntnisse betrug rund sechs Monate. Für den Erwerb dieser Spezialkenntnisse erwies es sich von Vorteil, dass der Kläger die spezielle Software bereits aus der Perspektive des CNC-Maschinenbetreuers in der Werkstatt kennengelernt hatte. Dementsprechend bekam der Kläger keine gesonderte Einschulung. Er arbeitete von Beginn an selbständig als Programmierer und konnte sich bei Auftreten von Fragen an G* wenden. Dieses Angebot nahm er ein paar Mal in Anspruch. Mit dem Wechsel in die Programmierabteilung wurde dem Kläger von Seiten C* keine automatische Gehaltserhöhung zugesagt. Es wurde ihm vielmehr in Aussicht gestellt, dass er zunächst die neue Tätigkeit ausprobieren sollte und dass es an der operativen Führungskraft liegen werde, ob tatsächlich eine Umgruppierung erfolgen würde.
Ende 2019 verdichteten sich die Gespräche mit DI H* in Richtung Wechsel des Klägers in die CNC-Programmierungsabteilung. Der Kläger setzte davon auch DI E* F* in Kenntnis und beanspruchte für die in Aussicht stehende Angestelltentätigkeit ein höheres Gehalt. Von dem erfolgten Wechsel in die CNC-Programmierungsabteilung mit 1.3.2020 setzte der Kläger DI F* nicht sofort in Kenntnis. Dies holte er im Zuge eines Telefonats im April 2020 nach. Obwohl der Kläger ab 1.3.2020 selbstständig Programmiertätigkeiten vornahm, erfolgte die offizielle Versetzung des Klägers in die Programmierabteilung mit 1.6.2020. Ab diesem Zeitpunkt bezog die beklagte Partei ein höheres Überlassungsentgelt für den Kläger. Nach dem 1.3.2020 wurde der Kläger noch tageweise zur Aushilfe in der Werkstatt als CNC-Bediener eingesetzt. Lediglich im August war er einmal durchgehend eine Woche in der Werkstatt tätig.
Das erhöhte Angestelltengehalt bezog der Kläger ab Juli 2020. Ab diesem Zeitpunkt brachte er EUR 4.737,68 ins Verdienen, während sein Gehalt bis einschließlich Juni 2020 EUR 2.337,50 brutto betrug.
Auf Wunsch des Klägers wurde seine Überlassung an C* mit 19.7.2022 beendet. In einem Gespräch mit DI D* vereinbarte er am 18.7.2022, dass er ab dem nächsten Tag keine Tätigkeit für C* mehr entfalten würde und bis zum Ende des Monats seine erworbenen Gutstunden konsumieren würde. Am 19.7. setzte er Frau I*, eine Mitarbeiterin der beklagten Partei mit Personalkompetenz, von der aktuellen Entwicklung in Kenntnis, teilte ihr ausdrücklich mit, dass sein Beschäftigungsverhältnis bei C* beendet sei, er bis zum Ende des Monats Gutstunden und danach Urlaub konsumieren wolle. Er rechtfertigte seinen Schritt dahingehend, dass ihm die weitere Tätigkeit bei C* nicht mehr zumutbar sei.
Der Kläger teilte I* nicht mit, nach Verbrauch seines Urlaubs abgemeldet werden zu wollen. Er sprach zu keinem Zeitpunkt eine Kündigung oder sonstige Beendigung seines Dienstverhältnisses zur beklagten Partei aus. Er brachte in den Gesprächen mit I*, DI E* F* und J* F* ausschließlich zum Ausdruck, seine Tätigkeit bei C* in einem Gespräch mit DI D* niedergelegt zu haben.
DI E* F* und J* F* gingen davon aus, dass der Kläger fürs erste seinen Urlaub verbrauchen sollte und ihm dennoch adäquate Beschäftigungsmöglichkeiten angeboten werden sollten. Für den Fall, dass für den Kläger in dem Zeitraum, in dem er seinen angesammelten Urlaub verbrauchen sollte, keine entsprechende Tätigkeit gefunden werden sollte, sollte das Arbeitsverhältnis nach dem letzten Urlaubstag einvernehmlich enden. Eine diesbezüglich explizite Vereinbarung wurde mit dem Kläger weder mündlich noch schriftlich getroffen. Am 20.7.2022 und auch zu keinem späteren Zeitpunkt wurde die im Raum stehende und von der beklagten Partei gewünschte Vereinbarung präzisiert. Im Gegenteil, auch für DI E* F* und J* F* blieben bis zur tatsächlich erfolgten Abmeldung die Dauer des Urlaubs und die Frage, ob tatsächlich eine Beendigung erfolgen sollte, offen. Der Kläger wollte zwar nach Konsumation des Zeitausgleichs Urlaub nehmen und teilte dies I* mit, die diesen Wunsch wiederum an DI E* F* kommunizierte, eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses wollte er aber nicht vereinbaren und er stellte in einem persönlich Gespräch mit DI E* F* am 10.8.2022 klar, bis Ende August Urlaub konsumieren zu wollen und erklärte sich ab 1.9. ausdrücklich arbeitsbereit. Ab diesem Zeitpunkt wollte er wiederum vermittelt werden. Im August war der Kläger nicht arbeitsbereit.
Ab 1.9.2022 war der Kläger tatsächlich arbeitsbereit und nahm Vorstellungsgespräche bei potenziellen neuen Beschäftigerbetrieben wahr und übermittelte diesen umgehend seinen Lebenslauf samt Ausbildungsnachweisen. Bei diesen neuen potenziellen Beschäftigungsmöglichkeiten handelte es sich um K* GmbH. Eine tatsächliche Überlassung an eine der beiden Firmen kam nicht zustande, sie scheiterte unter anderem an dem zu hoch angesetzten Überlassungsentgelt.
Als J* F* dem Kläger im November 2020 avisierte, dass man ihn unter Umständen abmelden müsste, weil kein Beschäftigungsverhältnis für ihn gefunden hätte werden können, bot der Kläger an, den Webauftritt der beklagten Partei zu verbessern, um einer drohenden Arbeitgeberkündigung mangels Vermittlung an einen neuen Beschäftiger zu begegnen. J* F* sprach keine Kündigung des Klägers aus.
Als der Kläger am 1.12.2022 bei der ÖGK einen Sozialversicherungsdatenauszug anforderte und auf diese Weise Kenntnis von der Speicherung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der beklagten Partei mit 18.11.2022 in Kenntnis gesetzt wurde, verstand er [dies] als Kündigung durch den Arbeitgeber.
Der Kläger hatte der beklagten Partei keine Kontoverbindung mitgeteilt. Er erhielt sein Gehalt stets nach seiner Aufforderung in den Räumlichkeiten der beklagten Partei. Zuletzt erhielt er am 10.8.2022 sein Gehalt für Mai und Juni 2022 und am 23.8.2022 sein Gehalt für Juli 2022. Danach wurden keine weiteren Auszahlungstermine mehr vereinbart. Der Kläger hatte auch auf keine weiteren gedrungen.
Das dem Kläger nach Beendigung des Dienstverhältnisses übermittelte Dienstzeugnis war infolge der erst ab 1.6.2020 bestätigten Angestelltentätigkeit inhaltlich falsch.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zu den Entgeltdifferenzen: Der Kläger sei ab 1.3.2020 als CNC-Programmierer eingesetzt gewesen, wobei er mit dem Arbeitgeber für seine Angestelltentätigkeit eine Lohnerhöhung vereinbart gehabt habe. Ab Beginn dieser Tätigkeit habe er die erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten aufgewiesen, um selbständig unter gelegentlicher Rückfrage arbeiten zu können. Da die Tätigkeit des Klägers bereits während seiner Einarbeitungsphase in Qualifikation und Verantwortung mit seiner Tätigkeit als CNC-Programmierer nach der Einarbeitungsphase vergleichbar sei, stehe ihm ab 1.3.2020 das höhere Entgelt zu.
Entgeltansprüche ab August 2022: Der Kläger habe am 18.7.2022 seinen Einsatz beim Beschäftiger C* beendet und keine Schritte in Richtung Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten gesetzt. Die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses sei nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gleichzusetzen. Einer parallel zur Beendigung der Tätigkeit beim Überlasser gesetzten Beendigung des Arbeitsverhältnisses an sich seien rechtliche Grenzen gesetzt. Aus der beispielhaft in § 11 Abs 2 AÜG enthaltenen Aufzählung verbotener Vertragsbestimmungen folge ein generelles Verbot der Synchronisation der Dauer des Einsatzes beim Beschäftiger mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Das wirtschaftliche Risiko der Auslastung dürfe nicht auf die überlassene Arbeitskraft überwälzt werden, die während der Stehzeit einen Entgeltfortzahlungsanspruch habe. Ehe der Arbeitgeber die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus Anlass der Beendigung der Beschäftigung ausspreche, habe er innerhalb angemessener Zeitraum Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung zu suchen. Die Zulässigkeit der Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung sei am generellen Verbot der Synchronisation zu messen. Da der Kläger ohnedies keine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten vereinbart, keine Kündigung ausgesprochen und keinen Austritt erklärt habe, bestehe sein Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem 19.7.2022 dem Grunde nach zu Recht.
Kündigungsentschädigung ab Dezember 2022: Der Kläger habe von seiner Abmeldung von der ÖGK erst Anfang Dezember erfahren und dies als Arbeitgeberkündigung verstanden, sodass zu diesem Zeitpunkt von einer wirksam zugegangenen Arbeitgeberkündigung auszugehen sei. Für überlassene Angestellte würden die in § 20 AngG festgelegten Kündigungstermine und Fristen gelten. Da der Kläger im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits durchgängig fünf Jahre bei der Beklagten beschäftigt war und keine Beendigungsmöglichkeit für den 15. oder Letzten eines Kalendermonats vereinbart worden sei, habe er Anspruch auf Kündigungsentschädigung bis zum 31.3.2023 samt Sonderzahlungen und Urlaubsersatzleistung.
Urlaubsersatzleistung: Der Kläger habe jedenfalls ab September keine Urlaubsvereinbarung getroffen, sei arbeitsbereit gewesen, habe keinen Urlaub verbraucht und habe daher Anspruch auf Urlaubsersatzleistung. Zu prüfen sei, ob die auf August entfallenden 22 Werktage abzuziehen seien, ob der Kläger für diesen Monat wirksam eine Urlaubsvereinbarung abgeschlossen habe. § 4 Abs 2 UrlG normiere, dass für Zeiträume, während deren ein Arbeitnehmer aus einem der in § 2 EFZG genannten Gründen an der Arbeitsleistung verhindert sei, während deren er Anspruch auf Pflegefreistellung oder während deren er sonst Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei Entfall der Arbeitsleistung habe, der Urlaubsantritt nicht vereinbart werden dürfe, wenn diese Umstände bereits bei Abschluss der Vereinbarung bekannt gewesen seien. Gemäß § 10 Abs 2 AÜG gebühre der Arbeitskraft, wenn sie nachweislich zur Leistung bereit sei und nicht oder nur unter dem vereinbarten Ausmaß beschäftigt werden könne, das Entgelt auf Basis der vereinbarten Arbeitszeit.
Aus dem Zusammenhalt der beiden Bestimmungen folge, dass während der Stehzeit ein Urlaub nicht wirksam vereinbart werden könne. Im August sei der Kläger nicht arbeitsbereit gewesen. Er habe daher für August keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung und könne folglich wirksam Urlaub vereinbaren.
Nicht ausreichend sei, in der Vereinbarung lediglich den Zeitpunkt des Urlaubsantritts zu fixieren. Die bei der Beklagten bestehende Praxis, Arbeitnehmern während der beschäftigungsfreien Zeit mitzuteilen, dass sie Urlaub hätten, sei als Angebot, einen Urlaub zu vereinbaren zu qualifizieren, das der Kläger im konkreten Fall nicht nur ausdrücklich, sondern auch durch Willensbetätigung – allerdings auf vorerst unbestimmte Zeit - angenommen habe. Die dem Kläger eingeräumte Option der Annahme des Urlaubsangebots nach seinem Belieben habe in gleicher Weise für die Beendigung des Urlaubs zu gelten und mache die Urlaubsvereinbarung erst zulässig. Der Kläger habe sich ausdrücklich mit September 2022 arbeitsbereit erklärt und mitgeteilt, nur bis Ende August auf Urlaub sein zu wollen, worauf die Beklagte bereits im September Beschäftigungsmöglichkeiten für ihn gesucht habe. Es liege daher eine zulässige Urlaubsvereinbarung für August vor, sodass das diesbezügliche Begehren von insgesamt EUR 5.918,50 abzuweisen sei.
Die für August 2022 bis einschließlich November 2022 geleisteten und ohnedies vom Klagebegehren in Abzug gebrachten Gehaltszahlungen von EUR 15.382,37 netto seien insofern berücksichtigt, als nicht zusätzlich eine Abweisung des Entgelts für August 2022 und der darauf entfallenden Weihnachtsremuneration (4.475,36 dividiert durch 322 mal 31) von insgesamt EUR 5.526,74 brutto erfolge.
Der abzuweisende Betrag von EUR 5.918,50 brutto sei nicht von dem nach der dritten Einschränkung des Klagebegehrens um EUR 2.029,20 verbleibenden Kapitalbetrag von EUR 79.324,90 brutto abzuziehen, da die in der letzten Verhandlung (ON 30) erfolgte Einigung der Parteien zu den letzten beiden Klagspositionen Gleitzeitsaldo und Zeitausgleichguthaben zu berücksichtigen sei. Der Bruttobetrag von EUR 79.324,90 sei folglich um weitere EUR 870,13 brutto auf den Betrag von EUR 78.454,77 brutto reduziert und der abzuweisende Betrag von EUR 5.918,50 davon subtrahiert worden.
Insgesamt seien daher EUR 72.536,27 brutto zuzusprechen und der Betrag von EUR 5.918,50 brutto abzuweisen gewesen.
Abweisung des Zinsenmehrbegehrens: Gehaltszahlungen seien stets über Aufforderung des Klägers in den Geschäftsräumlichkeiten in bar gezahlt worden. Der Kläger habe trotz Aufforderung keine Kontonummer genannt. Im Arbeitsverhältnis sei daher eine Holschuld vereinbart gewesen und die Beklagte nicht in Verzug geraten.
Dienstzeugnis: Es bestehe ein Anspruch auf ein einfaches Dienstzeugnis, daher eine reine Beschäftigungsbestätigung, die die Dauer und Art der Dienstleistung bescheinige, wobei das Zeugnis vollständig und wahrheitsgetreu sein müsse.
Die Kostenentscheidung gründe auf § 43 Abs 1 ZPO. Entsprechend der Einschränkungen des Klagebegehrens seien vier Phasen zu bilden. In der ersten Phase habe der Kläger mit 90% obsiegt, weshalb ihm ein 90%iger Ersatz der Barauslagen von EUR 2.800,80 und ein 80%iger Kostenersatz von EUR 2.266,60 gebühre. Dem Streitwert von 82.104,10 sei der obsiegte Klagsbetrag in der Höhe von 73.286,27 (72.536,27 + 750 Dienstzeugnis) gegenüberzustellen. Der doppelt eingeklagte Betrag von EUR 2.029,-, um den erst in der 4. Phase eingeschränkt worden sei, werde dem abgewiesenen Betrag hinzugezählt.
In der zweiten und dritten Phase, dh unter Berücksichtigung des Streitwerts von 66.721,73 und von 65.783,73 habe der Kläger mit jeweils 87% obsiegt, sodass ihm ein 87%iger Ersatz der Barauslagen von EUR 8,40 und ein 74%iger Kostenersatz im Betrag von EUR 5.038,22 gebühre. Dem neuen Streitwert werde der obsiegte Klagsbetrag unter Berücksichtigung des Abzugspostens von zunächst 25.382,37 und dann 16.320,37 gegenübergestellt. Der doppelt eingeklagte Klagsbetrag von EUR 2.029,- werde auch hier dem abgewiesenen Betrag hinzugezählt.
In der vierten Phase habe der Kläger mit 90% obsiegt, weshalb ihm ein 90%iger Ersatz der Barauslagen von EUR 13,- und ein 80%iger Kostenersatz von EUR 8.448,72 gebühre. Hier sei der Streitwert um weitere 2.029,- auf 63.754,53 zu reduzieren.
Der der Beklagten zustehende Ersatz der Fahrscheine von EUR 2,6 werde in Abzug gebracht.
Gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils samt der Kostenentscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf gänzliche Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt; hilfsweise solle die Kostenentscheidung dahin abgeändert werde, dass die Beklagte lediglich EUR 3.248,85 (darin EUR 192,48 USt und EUR 2.093,97 Barauslagen) zu ersetzen habe.
Der Kläger beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung in der Hauptsache ist nicht berechtigt.
Als aktenwidrig und vom Vorbringen nicht gedeckt rügt die Berufungswerberin folgende Feststellungen:
„… der Kläger allerdings ein höheres Gehalt mit DI E* F* ab Beginn der Angestelltentätigkeit vereinbart hatte“ (in der Beweiswürdigung „verborgen“) .
… wobei er mit dem Arbeitgeber für seine Angestelltentätigkeit eine Lohnerhöhung vereinbart hatte“ (in der rechtlichen Beurteilung „verborgen“) …“
Begehrt würden folgende Ersatzfeststellungen:
„ …, der Kläger hat mit C* ein höheres Gehalt ab dem Zeitpunkt vereinbart, ab dem die beklagte Partei ein höheres Entgelt von C* bezieht, also ab 1.6.2020“
„ …, wobei er mit dem Beschäftiger für seine Angestelltentätigkeit eine Entgelterhöhung ab dem Zeitpunkt, zu dem auch die beklagte Partei ein höheres Überlassungsentgelt von C* bezieht, vereinbart hatte, …“
i n eventu:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger ab 1.3.2020 ein höheres Gehalt mit DI E* F* vereinbart hat.“
„Es kann nicht festgestellt werden, ob bzw ab wann der Kläger mit dem Arbeitgeber für seine Angestelltentätigkeit eine Lohnerhöhung vereinbart hat.“
Damit vermag die Berufung eine Aktenwidrigkeit nicht aufzuzeigen.
Tatsächlich hat das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung disloziert die von der Berufung hier zitierte Feststellung getroffen, dass der Kläger ein höheres Gehalt mit DI E* F* ab Beginn der Angestelltentätigkeit vereinbart hatte (UA S 16).
Eine Aktenwidrigkeit liegt nur bei einem Widerspruch zwischen Prozessakten und tatsächlichen Urteilsvoraussetzungen vor, wobei dieser Widerspruch einerseits wesentlich, andererseits unmittelbar aus den Akten ersichtlich sein muss. In der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen – wie im vorliegenden Fall - kann eine Aktenwidrigkeit nicht gelegen sein (RS0043421).
Die zitierte Feststellung hat das Erstgericht in diesem Zusammenhang nicht nur beweiswürdigend begründet. Sie findet auch – entgegen dem Vorwurf der Berufung - sehr wohl Deckung im Vorbringen des Klägers. Dieser hat vorgebracht, dass zwischen den Streitteilen, nämlich zwischen dem Kläger und DI F* vereinbart worden sei, dass er ab der Tätigkeit als CNC-Programmierer das erhöhte Gehalt beziehen sollte (S 3 in ON 22).
Die weiters kritisierten Ausführungen des Erstgerichts in seiner rechtlichen Beurteilung stellen hingegen rechtliche Schlussfolgerungen dar, die es auf der Grundlage der – auch disloziert - getroffenen Feststellungen zog. Eine Aktenwidrgkeit ist auch darin nicht gelegen.
Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens , wenn nicht sogar eine – allerdings nicht gerügte - Nichtigkeit soll darin liegen, dass die vom Erstgericht angenommene Vereinbarung einer „Lohnerhöhung“ für den angeblich ab 1.3.2020 als Angestellten tätigen Kläger im Urteil nicht begründet sei. Ausführungen zur Höhe des Anspruchs würden gänzlich fehlen.
Hier gelingt es der Berufung nicht, einen wesentlichen Verfahrensmangel und schon gar nicht eine Nichtigkeit, darzutun.
Gemäß § 272 Abs 3 ZPO hat das Gericht die Umstände und Erwägungen, die für seine Überzeugung maßgebend waren, in der Begründung der Entscheidung anzugeben. Das Fehlen einer Begründung kann eine Verletzung der Begründungspflicht und damit einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO begründen (dazu Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 272 ZPO Rz 3 mwN). Es genügt aber, wenn das Erstgericht in knapper, aber überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegt, warum er aufgrund bestimmter Beweis- oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt hat, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit dieser Werturteile zu überprüfen in der Lage sind (RS0040122).
Wie schon zur behaupteten Aktenwidrigkeit angeführt, hat das Erstgericht auch die im Rahmen der Beweiswürdigung disloziert getroffene Feststellung sehr wohl und (im Übrigen nachvollziehbar) überprüfbar begründet, und zwar ua mit den Aussagen der unmittelbar davon betroffenen Personen, nämlich des Klägers und der Zeugin DI F* (UA S 16). Das Gericht ist bei Beurteilung der Glaubwürdigkeit einer Zeugenaussage nicht nur auf den Wortlaut dieser Aussage beschränkt, sondern es steht ihm frei in diesem Zusammenhang auch aus anderen Verfahrensergebnissen und auch aus dem Vorbringen und Handeln der im Prozess auftretenden Personen Rückschlüsse zu ziehen (RS0040127).
Die Höhe des geltend gemachten Gehaltsanspruchs für diese Tätigkeit wurde nicht konkret bestritten.
Mit der Beweisrüge bekämpft die Berufungswerberin die bei der Wiedergabe des festgestellten Sachverhalts unterstrichenen Feststellungen und begehrt statt dessen folgende:
„ Der Kläger teilte I* mit, sein Dienstverhältnis zur beklagten Partei beenden zu wollen und er ersuchte sie darum, nach Verbrauch seines Zeitguthabens und des Urlaubs abgemeldet zu werden. Er wollte nicht nur die Überlassung zu C* beenden, sondern auch das Dienstverhältnis zur beklagten Partei, weshalb er gegenüber Frau I* die Kündigung des Dienstverhältnisses ausgesprochen hat.
DI E* F* und J* F* gingen dementsprechend berechtigterweise davon aus, dass der Kläger fürs Erste seinen gesamten Urlaub verbrauchen wollte. Der Kläger wollte nach Konsumation des Zeitausgleichs Urlaub nehmen und teilte dies I* mit. Im Telefonat mit DI E* F* am 19.7.2022 schilderte der Kläger die Gründe für die Beendigung des Dienstverhältnisses. Der Kläger wurde in diesem Telefonat von Frau DI F* auf die einzuhaltende Kündigungsfrist hingewiesen, da seine Erklärung ansonsten ein vorzeitiger Austritt gewesen wäre. Außerdem wurde der Kläger auf die zwischen der beklagten Partei und C* vertraglich vereinbarte Kündigungs- bzw Rückstellfrist von zwei Wochen hingewiesen. Der Kläger bat Frau DI F* daher, eine einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses zu akzeptieren, da er psychisch und physisch nicht in der Lage war, weiter zu arbeiten. Frau DI F* stimmte diesem Wunsch des Klägers unter der Voraussetzung zu, dass dies auch von C* bestätigt wird. Da seitens C* bestätigt wurde, dass für C* eine sofortige einvernehmliche Beendigung der Überlassung in Ordnung wäre, wurde das Dienstverhältnis einvernehmlich mit Ablauf des Urlaubszeitraumes am 18.11.2022 vereinbarungsgemäß beendet. Bei einem weiterem persönlichen Treffen mit Frau DI F* teilte der Kläger DI F* mit, dass er es sich doch anders überlegt hätte und bereit wäre, ab September 2022 neue Beschäftigungsmöglichkeiten anzunehmen und die getroffene Urlaubsvereinbarung vorzeitig zu beenden, falls es der beklagten Partei gelingen sollte, eine solche neue Beschäftigungsmöglichkeit zu finden. Der Kläger war daher insofern ab September 2022 bereit, neue Beschäftigungsmöglichkeiten zu prüfen und allenfalls anzunehmen, ein Rücktritt von der getroffenen Urlaubsvereinbarung war damit jedoch nicht verbunden und war auch von keiner Seite gewünscht. Der Kläger verbrauchte daher bis einschließlich 18.11.2022 den angesammelten Urlaub.“
„… und er stellte auch in einem persönlichen Gespräch mit DI E* F* am 10.8.2022 klar, den gesamten Urlaub vollständig konsumieren zu wollen, wobei er ab September 2022 bereit gewesen wäre, eine neue Beschäftigung anzunehmen und die getroffene Urlaubsvereinbarung allenfalls vorzeitig zu beenden, sollte dies erforderlich sein. Die Parteien vereinbarten daher, dass der Kläger bis zum 18.11.2022 den gesamten Resturlaub verbraucht, sofern keine neue Beschäftigung für ihn gefunden werden kann.“
Der Berufung ist zu erwidern, dass das Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten sei oder nicht. Es gehört also zum Wesen der freien Beweiswürdigung des Gerichtes, sich für eine Darstellung aufgrund seiner Überzeugung, dass diese Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, zu entscheiden (8 ObA 2147/96k; SV-Slg 54.778 ua). Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erheblichen Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Im Rahmen der Beweisrüge hat die Rechtsmittelwerberin insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll ( A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 Rz 15 zu § 471 ZPO). Dies gelingt der Berufungswerberin nicht. Dass aus den Ergebnissen der Verhandlung oder aus einzelnen Beweisergebnissen allenfalls eine für die Berufungswerberin günstigere Sachverhaltsvariante ableitbar wäre, bildet noch kein Argument dafür, das Erstgericht hätte den Rahmen der freien Beweiswürdigung verlassen.
Vielmehr hat das Erstgericht die von ihm getroffenen, so auch die bekämpften Feststellungen mit ausführlicher und überzeugender, die vorliegenden Beweisergebnisse einbeziehender Beweiswürdigung begründet. Dabei hat es sich nicht nur mit den vorgelegten Urkunden, sondern insbesondere ausführlich mit den einzelnen Aussagen der von ihm vernommenen Personen auseinandergesetzt, diese – mit mehreren Argumenten - einander gegenübergestellt und auch Widersprüchlichkeiten in den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten und von DI E* F* aufgezeigt. Wie die Berufung zugesteht, hat das Erstgericht die bekämpften Feststellungen vor allem auf die Aussage des Klägers gestützt. Wenn es aber – nicht zuletzt aufgrund seines unmittelbaren persönlichen Eindrucks, den es gewinnen konnte – letztlich weitgehend dessen Aussage Glauben schenken konnte, vermag die Berufung keine hinreichenden Bedenken darin zu erwecken.
Ob dem Kläger als an C* überlassener Arbeitskraft die Beendigung seiner Überlassung zu diesem Beschäftiger rechtlich zustand, war hier nicht zu prüfen. Tatsächlich hat die Beklagte als Überlasserin aus diesem Handeln des Klägers ihrerseits keine rechtlichen Konsequenzen gezogen.
Schon der Umstand, dass über die von der Beklagten behauptete einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnissen zwischen den Streitparteien kein schriftliches Dokument vorliegt, spricht gegen eine tatsächliche Beendigung vor dem 18.11.2022, hat doch der Geschäftsführer der Beklagten dezidiert ausgesagt, dass solche im Unternehmen immer schriftlich aufgesetzt würden (S 11 in ON 30). Auch der Umstand, dass für den Kläger noch weitere Einsatzmöglichkeiten gesucht und vorgeschlagen wurden, lässt eine zuvor erfolgte Beendigungsvereinbarung oder -erklärung des Dienstverhältnisse zwar nicht zwingend unmöglich, aber doch unwahrscheinlich erscheinen. Aus dem von der Berufung auszugsweise zitierten Vorbringen des Klägers, dass bei einem Treffen mit DI E* F* im August besprochen worden sei, für den Kläger eine neue Stelle zu suchen, ist eine vorherige Beendigungsvereinbarung oder -erklärung auch nicht abzuleiten; sehr wohl aber, dass die Beendigung der Überlassung an C* offenbar ohne arbeitsrechtliche Konsequenzen seitens der Beklagten blieb, obwohl ihr dies – wie von der Berufung angeführt - von den Mitarbeitern bei C* geraten wurde.
Die bekämpften Feststellungen zum Gespräch am 10.8.2022 im Zusammenhang mit dem Wunsch des Klägers, bis Ende August Urlaub zu konsumieren und der Erklärung ab 1.9. wieder arbeitsbereit zu sein, stützte das Erstgericht ohnehin weitgehend auf die ihm insoweit nachvollziehbar als glaubwürdig dargestellte Aussage von DI E* F*; mag die Berufung auch diese Aussage nun in einem anderen Sinne auszulegen versuchen. Dass der Kläger ab 1.9.2022 nicht wieder bei einem Beschäftiger eingesetzt war, vermag eine entsprechende Urlaubsvereinbarung jedenfalls nicht zu ersetzen.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zu Grunde.
Mit der Rechtsrüge wendet sich die Berufungswerberin
zusammengefasst gegen die Ansicht, dem Kläger stünde ab dem 1.3.2020 das höhere Entgelt zu. Die Feststellungen vermögen eine derartige rechtliche Beurteilung weder dem Grunde noch der Höhe nach zu tragen. Unrichtig werde auch Kündigungsentschädigung ab 19.11.2022 bis einschließlich März 2023 einschließlich Urlaubsersatzleistung zur Kündigungsentschädigung, Sonderzahlungen zur Urlaubsersatzleistung zur Kündigungsentschädigung sowie Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration zur Kündigungsentschädigung zugesprochen. Das Erstgericht gehe davon aus, dass der Kläger mit seinem Wechsel in die Programmierabteilung ab 1.3.2020 als Angestellter tätig gewesen sei. In seinem Arbeitsvertrag vom 19.7.2017 (./1) seien der 15. und der Monatsletzte deshalb nicht als Kündigungstermin vereinbart, weil er damals Arbeiter und dies aus damaliger Sicht rechtlich nicht notwendig gewesen sei. Der anzuwendende Kollektivvertrag (./26) sehe in § 9 jedoch vor, dass Dienstverhältnisse, die ab 1.10.2019 begründet würden, durch den Dienstgeber unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen so gelöst werden könnten, dass die Kündigungsfrist am 15. oder am Letzten eines Kalendermonats ende. Für die Beurteilung der zulässigen Kündigungstermine gemäß § 9 des Kollektivvertrags sei davon auszugehen, dass das Angestelltendienstverhältnis zum Kläger erst ab 1.1.2019 begründet worden sei, weshalb die Kündigungsentschädigung höchstens bis zum 31.1.2023 zustehe.
Auch die Ausführungen zu diesem Berufungsgrund überzeugen nicht.
Fest steht, dass der Kläger über die Fähigkeiten und Fertigkeiten eines CNC-Programmierers verfügte, auch die von C* verwendete Programmiersprache kannte und den G-Code anwenden konnte. Er kannte die Logik, die Funktionalität und die Syntax der Programmiersprache, musste sich allerdings in die Softwareumgebung einarbeiten. Er bekam aber keine gesonderte Einschulung, sondern arbeitete von Beginn an selbständig als Programmierer.
Der Kläger hatte DI E* F* von seinem beabsichtigten Wechsel in die CNC-Programmierabteilung zuvor in Kenntnis gesetzt, beanspruchte für die in Aussicht stehende Angestelltentätigkeit ein höheres Gehalt und vereinbarte (disloziert festgestellt) mit ihr ein höheres Gehalt ab Beginn der Angestelltentätigkeit.
Tatsächlich verrichtete der Kläger die Tätigkeit als CNC-Programmierer nicht erst ab dem 1.6.2022 – wofür ihm letztlich unstrittig das höhere Entgelt gebührte - sondern bereits ab dem 1.3.2022 selbständig, sodass ihm ein solches bereits ab diesem Zeitpunkt – schon entsprechend der Vereinbarung mit DI E* F* – zustand. Auf das von der Beklagten bezogene Überlassungsentgelt oder auf eine von C* dem Kläger erklärte Gehaltszusage kommt es dabei nicht entscheidend an. Zumal die diesbezüglich geltend gemachten Entgeltdifferenzen der Höhe nach nicht substantiiert bestritten wurden, bedurfte es dazu auch keiner weiteren Feststellungen.
Richtig ist, dass für die Bemessung der Kündigungsfrist des § 20 AngG laut einem obiter dictum des Oberste Gerichtshofs nur die im Angestelltenverhältnis beim selben Arbeitgeber zurückgelegten Zeiten heranzuziehen sind bzw waren (8 ObS 291/00b, ZAS 2002/6, 49 [Graf] = DRdA 2001, 453; Reissner in Neumayr/Reissner , ZellKomm 4 § 20 AngG Rz 44).
Soweit sich die Berufung gegen die vom Erstgericht nach § 20 AngG berechneten Kündigungstermin und -frist sowie die zugesprochenen Ansprüche über den 31.1.2023 hinaus bis zum 31.3.2023 wendet, erkennt auch sie, dass die Kündigungstermine und -fristen für Arbeiter in § 1159 ABGB idF BGBl I 2017/153 jenen des § 20 AngG angepasst wurden.
Diese Bestimmung lautet:
„(1) Ist das Dienstverhältnis ohne Zeitbestimmung eingegangen oder fortgesetzt worden, so kann es durch Kündigung nach folgenden Bestimmungen gelöst werden.
(2) Mangels einer für den Dienstnehmer günstigeren Vereinbarung kann der Dienstgeber das Dienstverhältnis mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres durch vorgängige Kündigung lösen. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Wochen und erhöht sich nach dem vollendeten zweiten Dienstjahr auf zwei Monate, nach dem vollendeten fünften Dienstjahr auf drei, nach dem vollendeten fünfzehnten Dienstjahr auf vier und nach dem vollendeten fünfundzwanzigsten Dienstjahr auf fünf Monate. Durch Kollektivvertrag können für Branchen, in denen Saisonbetriebe im Sinne des § 53 Abs 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes BGBl Nr 22/1974, überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt werden.
(3) Die Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung nicht unter die im Absatz 2 bestimmte Dauer herabgesetzt werden; jedoch kann vereinbart werden, dass die Kündigungsfrist am Fünfzehnten oder am Letzten des Kalendermonats endigt.
(4) Mangels einer für ihn günstigeren Vereinbarung kann der Dienstnehmer das Dienstverhältnis mit dem letzten Tage eines Kalendermonats unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist lösen. Diese Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung bis zu einem halben Jahr ausgedehnt werden; doch darf die vom Dienstgeber einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die mit dem Dienstnehmer vereinbarte Kündigungsfrist. Durch Kollektivvertrag können für Branchen, in denen Saisonbetriebe im Sinne des § 53 Abs 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl Nr 22/1974 überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt werden.
(5) Ist das Dienstverhältnis nur für die Zeit eines vorübergehenden Bedarfes vereinbart, so kann es während des ersten Monats von beiden Teilen jederzeit unter Einhaltung einer einwöchigen Kündigungsfrist gelöst werden.“
§ 1159 ABGB trat (nach Verschiebungen) schließlich mit 1.10.2021 in Kraft (§ 1503 Abs 19 ABGB idF BGBl 2021/121) und ist auf Beendigungen anzuwenden, die – wie hier – nach dem 30.9.2021 ausgesprochen wurden. Im Ergebnis macht es inhaltlich sohin keinen Unterschied mehr, ob Zeiten als Arbeiter oder als Angestellter zu berücksichtigen sind.
Eine mit dem Kläger getroffene Vereinbarung über eine Endigungsmöglichkeit am Fünfzehnten oder am Letzten eines Kalendermonats behauptet auch die Berufungswerberin nicht (§ 20 AngG, § 1159 ABGB). Mangels einer solchen Vereinbarung konnte die Beklagte daher das jedenfalls seit 20.7.2017 durchgehend bestandene Dienstverhältnis zum Kläger am 18.11.2022 unter Einhaltung der Kündigungsfrist nur mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahrs, hier also zum 31.3.2023 kündigen.
Kündigungsfristen bzw -termine können ua auch in Kollektivverträgen (s § 2 ArbVG Rz 48) geregelt sein. Derartige Regelungen sind nach § 6 ABGB zu interpretieren ( Reissner aaO Rz 49).
Die Beklagte hat sich zwar in erster Instanz auf § 9 Kollektivvertrag für Angestellte im Gewerbe, Handwerk und in der Dienstleistung gestützt, nach dessen Absatz 1 für Dienstverhältnisse, die ab 1.1.2019 begründet werden, das Dienstverhältnis durch den Dienstgeber unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen so gelöst werden kann, dass die Kündigungsfrist am fünfzehnten oder am Letzten eines Kalendermonats endet, sofern nichts Abweichendes im Dienstvertrag geregelt wird. Den Einwand des Klägers, dass die zitierte Bestimmung im Kollektivvertrag nicht zur Anwendung gelange, da sein Dienstverhältnis vor dem 1.1.2019 begründet worden sei, hat die Beklagte allerdings nicht bestritten und dem nichts entgegen gehalten.
Das Dienstverhältnis bestand tatsächlich bereits durchgehend seit 2017 unabhängig von dessen inhaltlicher oder rechtlicher Ausgestaltung. Der angezogene Kollektivvertrag stellt in § 9 lediglich auf Dienstverhältnisse ab, die ab 1.1.2019 begründet wurden und findet daher auf das Dienstverhältnis des Klägers keine Anwendung.
Gegen die Verpflichtung zur Ausstellung des Dienstzeugnisses finden sich keine Berufungsausführungen.
Der Berufung war daher in der Hauptsache ein Erfolg zu versagen.
Zur Berufung im Kostenpunkt:
Zu Recht machte die Beklagte bereits in erster Instanz geltend, dass sie im Umfang eines Nettobetrags in der Höhe von 15.382,37 (und nicht hinsichtlich des nunmehr angeführten, nicht näher aufgeschlüsselten Bruttobetrags) keine Veranlassung zur klagsweisen Geltendmachung gegeben hat (ON 7). Wie festgestellt hatte der Kläger keine Kontoverbindung mitgeteilt, sondern sein Gehalt stets nach seiner Aufforderung in den Räumlichkeiten der Beklagten erhalten. Wie sich aus den von der Beklagten dazu angeführten Beilagen ergibt, war diese zur Auszahlung des nach ihrer Abrechnung noch offenen Ansprüche bereit und um eine solche bemüht (./9 und ./10). Demgemäß hat sie auch tatsächlich bei erster Gelegenheit nach Klagserhebung diesen Betrag ausdrücklich anerkannt und in der Folge unstrittig zu Handen der Klagevertretung geleistet und damit insofern iSd § 45 ZPO keine Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben ( Fucik in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 45 Rz 2f). Das darüber hinaus erhobene Klagebegehren wurde aber bestritten.
Damit ergibt sich ausgehend von einem kostenrelevanten Streitwert von EUR 82.104,10 eine Obsiegensquote des Klägers von 73 % im ersten Verfahrensabschnitt bis zur ersten Klagseinschränkung in der Tagsatzung vom 23.6.2023 hinsichtlich des angeführten anerkannten Betrags. Ihm steht daher nur in diesem Ausmaß ein Ersatz seiner Barauslagen in der Höhe von EUR 2.271,76 und 46 % der Vertretungskosten, sohin EUR 1.303,32 zuzüglich USt zu. Insofern verringert sich der Kostenzuspruch an den Kläger für den ersten Verfahrensabschnitt um EUR 963,28 zuzüglich EUR 192,66 (USt) und um EUR 529,04 an Barauslagen. Im Übrigen bleibt es bei der erstgerichtlichen Kostenentscheidung. Hinsichtlich der weiteren Verfahrensabschnitte fehlt es an einer über die bloße Behauptung der Unrichtigkeit der angefochtenen Kostenentscheidung hinausgehende Darlegung, warum diese unrichtig sein soll. Auch im Rahmen der Kostenrüge ist es erforderlich anzugeben, warum die anzuwendenden Kostennormen falsch angewendet worden sein sollen und insoweit falsche rechtliche Schlüsse gezogen wurden. Die letztlich unsubstantiierte Behauptung des Gegenteils reicht auch hier nicht aus. Es besteht keine Verpflichtung des Rechtsmittelgerichts, Überlegungen darüber anzustellen, welche Rechenvorgänge ein Rechtsmittelwerber vollzogen haben könnte, um zu dem von ihm im Rechtsmittel begehrten Kostenbetrag zu gelangen (OLG Innsbruck 3 R 14/25w). Ein auf eine (Teil-)Abänderung einer Kostenentscheidung gerichtetes Rechtsmittel hat die bekämpften/begehrten Kosten rechnerisch dergestalt zu präzisieren, dass klar erkennbar ist, welche der konkret verzeichneten Leistungen aus welchen, ebenfalls konkret darzustellenden Gründen nicht oder mit einem bestimmten geringeren oder mit einem bestimmten höheren Betrag honoriert werden sollen, was auch für die den Rechtsmittelausführungen zugrunde gelegten Obsiegensquoten gilt (vgl LG Wiener Neustadt 19 R 33/25a; LG für ZRS Wien 36 R 263/24d).
Der Berufung im Kostenpunkt war daher teilweise Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 2 Abs 1 ASGG, 40 bzw 41 und 50 ZPO.
Eine Honorierung der lediglich im Kostenpunkt (hier ohnehin nur teilweise) erfolgreichen Berufung der Beklagten kommt nicht in Betracht (RS0087844; vgl 7 Ob 159/23t; OLG Wien 15 R 193/23x uva). Der Berufungssenat schließt sich jener Rechtsprechung an, nach der ein Erfolg des in der Hauptsache erhobenen Rechtsmittels im Kostenpunkt auf die Kostenentscheidung für das Rechtsmittelverfahren keinen Einfluss hat, weil die Kostenrüge bzw deren Beantwortung Teile der Rechtsmittelschriftsätze in der Hauptsache sind und mit deren Kosten abgegolten sind (RS0119892 [T3, T4, T7], RS0087844 [T3, T5, T9]).
Ein Kostenzuspruch zu Handen der Klagevertretung hatte nicht zu erfolgen, weil es dafür keine gesetzliche Grundlage gibt (3 Ob 30/04i mit ausführlicher Begründung; in diesem Sinne auch Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.74 mwN; vgl OLG Wien 7 Ra 88/25z uva).
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil keine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zur Beurteilung vorlag.
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