Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden und die Richter Mag. Zechmeister und Mag. Pinter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Walter Gutstein und Mag. Matthias Trinko in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Stephan Duschel, Mag. Klaus Hanten, Mag. Clemens Kurz, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B*, **, vertreten durch Kuhn Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Kündigungsanfechtung und Schadenersatz (Gesamtstreitwert nach dem RATG: EUR 130.560,--), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 26.6.2025, **-20, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.015,92 (darin EUR 669,32 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend. Es genügt damit eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§§ 2 Abs 1 ASGG, 500a zweiter Satz ZPO).
Die Klägerin war ab 13.9.2021 bei der Beklagten als diplomierte Gesundheits- und Krankenpflegerin (in der Folge kurz als „DGKP“ bezeichnet) beschäftigt. Mit Schreiben vom 11.10.2024 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis zur Klägerin zum 31.12.2024 ohne Angabe von Gründen.
Die Klägerin führte mit der Beklagten ein Schlichtungsverfahren vor der Landesstelle Wien des Sozialministeriumservice im Zusammenhang mit einer allfälligen Diskriminierung, in welchem keine Einigung erzielt wurde.
Die Klägerinficht mit der gegenständlichen Klage ihre Kündigung „nach §§ 7 ff BEinstG und § 3 ff Gleichbehandlungsgesetz wegen Diskriminierung aufgrund der Merkmale Alter und Geschlecht“ an. Außerdem begehrt sie EUR 6.000,-- an Schadenersatz aufgrund einer erlittenen persönlichen Beeinträchtigung.
Die Klägerin stellte in ihrer Klage das Hauptbegehren, dass die gegenständliche Kündigung für rechtsunwirksam erklärt werde, hilfsweise beantragt sie festzustellen, dass ihr Dienstverhältnis zur Beklagten über den 31.12.2024 hinaus bestehe. Außerdem stellte sie das Leistungsbegehren, die Beklagte möge schuldig erkannt werden, ihr EUR 6.000,-- sA binnen vierzehn Tagen zu zahlen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage zur Gänze ab.
Das Erstgericht stellte den aus den Seiten 3 bis 5 des angefochtenen Urteils ersichtlichen (weiteren) Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.
In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass nach den Feststellungen keine Diskriminierung der Klägerin vorgelegen sei. Ausschlaggebend für die Kündigung der Klägerin seien nicht ihr Krankenstand per se, sondern ihr Verhalten im Krankenstand und die dadurch verursachte mangelnde Team-Akzeptanz gewesen. Es stehe auch fest, dass die Beklagte im Kündigungszeitpunkt bzw. während des betreffenden Vorverfahrens keine Überlegungen dahin angestellt habe, ob bei der Klägerin eine Behinderung vorgelegen sei oder nicht. Auch das Alter der Klägerin habe nach den Feststellungen keine Rolle für die Kündigung gespielt. Aus all dem folge, dass sowohl Haupt- als auch Eventualbegehren im Zusammenhang mit der Anfechtung bzw. behaupteten Unwirksamkeit der Kündigung abzuweisen gewesen seien. Auch der begehrte Schadenersatzanspruch aufgrund persönlicher Beeinträchtigung stehe nicht zu, weil die Klägerin bei der Beendigung des Dienstverhältnisses nach den Feststellungen nicht diskriminiert worden sei. Das Klagebegehren sei in diesem Punkt bis zuletzt unschlüssig geblieben, was von der Beklagten auch eingewendet worden sei.
Aus den Feststellungen zur COVID-Impfung sowie der SAB-Ausbildung ergäben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Diskriminierung der Klägerin. Vielmehr seien jeweils sachliche Gründe für die von der Beklagten vorgenommenen Differenzierungen vorgelegen. Betreffend das weitere Vorbringen der Klägerin, wonach ihr von der Beklagten ein Urlaubswunsch nicht genehmigt worden sei, man bei der Diensteinteilung nicht immer ihren Wünschen gefolgt sei und andere während der Arbeit mehr Zeit zum Kaffeetrinken gefunden hätten, ergäben sich bereits aus dem Vorbringen keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Diskriminierung. Auch in diesem Punkt sei das Klagebegehren somit abzuweisen gewesen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Zur Mängelrüge:
Die Klägerin führt aus, dass das Erstgericht wesentliche Beweisanträge nicht erledigt und entscheidungswichtige Feststellungen nicht getroffen habe, sodass es von vornherein zu einer unrichtigen Rechtsfindung hätte kommen müssen. Das Erstgericht habe Beweisanträge und Beweismittel abgelehnt.
So habe die Klägerin die geltend gemachte Diskriminierung unter anderem damit begründet, dass ihr hinsichtlich der ihr zugesagten Absolvierung des Lehrgangs „SAB-Pflege im OP-Bereich“ eine jüngere Kollegin, welche erst nach ihr bei der Beklagten eingetreten sei, vorgezogen worden sei (siehe Replik vom 22.1.2025, Seite 2). Die Beklagte habe dies in ihrer Duplik vom 17.2.2025 auf Seite 2 unten ausdrücklich bestritten und von der Klägerin einen Beweis verlangt. Mit Schriftsatz vom 1.4.2025 habe die Klägerin einerseits zum Beweis des Umstands, dass ihre Behauptung richtig sei und andererseits zum Beweis ihres gesamten Vorbringens betreffend die Diskriminierung in ihrer Replik vom 22.1.2025 die Einvernahme der Zeugin C* beantragt. Hierbei handle es sich um jene Mitarbeiterin, welche ihr bei der Absolvierung des Lehrgangs vorgezogen worden sei. Das Erstgericht sei diesem Beweisantrag nicht nachgekommen und führe hierzu auf Seite 7 seines Urteils aus, dass das Beweisthema, für welches die Zeugin beantragt worden sei, nämlich dass Frau C*, die jünger als sie sei, früher als sie zur „SAB-Ausbildung“ zugelassen worden sei, unstrittig gewesen sei. Dies sei nicht richtig und im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten in deren Duplik sogar aktenwidrig. Bei der Einvernahme dieser Zeugin hätte sich herausgestellt, dass keine sachlich gerechtfertigten Motive für die Bevorzugung dieser Kollegin vorgelegen seien und die Klägerin ohne gerechtfertigten Grund benachteiligt worden sei, weshalb in rechtlicher Hinsicht sehr wohl eine Diskriminierung vorliege.
Die Mängelrüge ist nicht berechtigt.
Die Argumentation der Klägerin, im Rahmen der Mängelrüge werde geltend gemacht, dass das Erstgericht entscheidungswichtige Feststellungen nicht getroffen habe, ist rechtlich verfehlt. Das Fehlen von entscheidungsrelevanten Feststellungen ist nämlich nicht mit Mängelrüge, sondern im Rahmen der Rechtsrüge geltend zu machen. Wie zur Rechtsrüge der Klägerin noch näher dargelegt wird, liegen Feststellungsmängel jedoch nicht vor.
Zur weiteren Argumentation der Klägerin ist – unter Darstellung der insofern wesentlichen Aktenlage - Folgendes auszuführen:
Die Klägerin hat in ihrer Replik vom 22.1.2025 (ON 5, Seite 2) in Bezug auf die von ihr behauptete Altersdiskriminierung im Wesentlichen lediglich vorgebracht, dass ihr eine jüngere Kollegin, welche erst nach ihr bei der Beklagten eingetreten sei, vorgezogen worden sei.
Die Beklagte hat in ihrer Duplik vom 17.2.2025 (vgl. ON 7, Seite 2 f) ausdrücklich bestritten, dass eine jüngere Kollegin zu der genannten Fortbildung entsendet worden sei. Sämtliche Mitarbeiterinnen, welche die SAB zu jener Zeit absolviert hätten, seien weit vor der Klägerin ins Unternehmen eingetreten.
Ausgehend von dieser Bestreitung der Beklagten ist der Klägerin somit zuzustimmen, dass die insofern entgegenstehenden Ausführungen des Erstgerichts (vgl Seite 7, zweiter Absatz des angefochtenen Urteils) nicht zutreffen.
Mit Schriftsatz vom 1.4.2025 (ON 13) führte die Klägerin im Wesentlichen aus, die Beklagte habe in ihrer Duplik vom 17.2.2025 ausdrücklich bestritten, dass ihr eine jüngere Kollegin bei der Fortbildung vorgezogen worden sei. Zum Beweis des Umstands, dass diese Behauptung nicht richtig sei und somit zum Beweis ihres Vorbringens betreffend die Diskriminierung (Replik vom 22.1.2025) stelle sie den Antrag, C*, Krankenschwester, p.A. der Beklagten, als Zeugin zu vernehmen.
Auf Basis der dargestellten Aktenlage zeigt sich, dass die Klägerin die Vernehmung der Zeugin C* im Wesentlichen lediglich zu ihrem Vorbringen beantragt hatte, dass ihr eine jüngere Kollegin bei der Fortbildung vorgezogen worden sei.
Dass der Klägerin eine jüngere Kollegin bei der Fortbildung vorgezogen worden war, hat das Erstgericht ohnehin festgestellt. So traf das Erstgericht diesbezüglich folgende Feststellungen:
„Obwohl sich die Klägerin bereits auf die Ausbildung freute, wurde eine andere Mitarbeiterin, C*, von der Beklagten vor der Klägerin zur SAB-Ausbildung angemeldet (ON 19, 4). Diese Mitarbeiterin war in einem anderen Team als die Klägerin eingegliedert und jünger als die Klägerin.“
Der Mängelrüge und der geltend gemachten Aktenwidrigkeit fehlt es daher an der erforderlichen rechtlichen Relevanz.
Zu sonstigem rechtlich relevanten Vorbringen der Klägerin in Bezug auf die von ihr behauptete Altersdiskriminierung im Zusammenhang mit der SAB-Ausbildung wurde die Vernehmung der Zeugin C* nicht bzw. jedenfalls nicht ausreichend konkret beantragt. Soweit die Klägerin daher in ihrer Mängelrüge damit argumentiert, bei Einvernahme der Zeugin C* hätte sich herausgestellt, dass keine sachlich gerechtfertigten Motive für die Bevorzugung dieser Kollegin vorgelegen seien und die Klägerin ohne gerechtfertigten Grund benachteiligt worden sei, ist die Mängelrüge somit verfehlt.
Zur Tatsachenrüge:
Unter Punkt 1. der Tatsachenrüge bekämpft die Klägerin folgende erstgerichtliche Feststellungen zum Themenkreis „SAB-Ausbildung“:
"Die Beklagte erteilte der Klägerin weder im Rahmen des Bewerbungsgesprächs noch zu einem späteren Zeitpunkt eine Zusage darüber, dass sie diese Ausbildung innerhalb von zwei Jahren absolvieren könne. Die Auswahl, welche MitarbeiterInnen zu welchem Zeitpunkt in die Ausbildung fahren, ist bei der Beklagten nämlich komplex und wird je nach Personalsituation in den unterschiedlichen Teams sowie aufgrund der Fachkompetenz der jeweiligen Kandidat:innen getroffen. [...] Dass C* vor der Klägerin in die "SAB-Ausbildung" geschickt wurde, hatte organisatorische Gründe und war vom Alter der Klägerin als auch vom Alter C*s unabhängig."
Die Klägerin begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen:
"Die Beklagte erteilte der Klägerin bereits im Rahmen des Bewerbungsgespräches und bei Abschluss des Dienstvertrages die Zusage, ihr nach zwei Jahren die Sonderausbildung "SAB-Pflege im OP-Bereich" zukommen zu lassen. Diese Lehrgänge beginnen immer im März eines jeden Jahres. Die Klägerin hätte sohin im März 2023 an einem solchen Lehrgang teilnehmen sollen. Es wurde ihr jedoch eine jüngere Kollegin, welche erst nach ihr bei der beklagten Partei eingetreten ist, vorgezogen, wofür keine sachliche Rechtfertigung besteht. Der Klägerin wurde von ihrer Vorgesetzten hierzu erklärt, Frau C* sei ihr deswegen vorgezogen worden, weil sie viel jünger sei und sie der Firma mehr Profit bringe".
Die Klägerin führt dazu im Wesentlichen aus, dass das Erstgericht die bekämpften Feststellungen mit der Aussage der Zeugin D* begründe. Diese Zeugin hätte jedoch keine konkreten Wahrnehmungen zu den mit der Klägerin geführten Gesprächen und auch nicht zur Arbeitsweise der Klägerin deponieren können. Die Zeugin habe lediglich die Behauptung aufgestellt „wir haben so eine Zusage sicher nicht gemacht“ . Dem stehe die klare und schlüssige Aussage der Klägerin entgegen. Es sei auch nicht richtig, dass organisatorische Gründe dafür ausschlaggebend gewesen seien, dass ihr C* hinsichtlich der „SAB-Ausbildung“ vorgezogen worden sei. Abgesehen davon, dass diese organisatorischen Gründe in keiner Weise näher dargelegt worden seien, habe die Zeugin D* hierzu lediglich deponiert, dass es drei Teams gäbe und innerhalb dieser drei Teams die „SAB-Ausbildungen“ selbst organisiert würden, wobei Frau C* in einem anderen Team als sie tätig gewesen sei. Diese Erklärung sei jedoch eine bloße Scheinbegründung, weil die Trennung in verschiedene OP-Teams schon lange vor ihrem Eintritt bestanden habe und es sich sohin nicht um eine neue und überraschende Konstellation gehandelt habe. Darüber hinaus erweise sich das Argument, Frau C* sei in einem anderen Team als die Klägerin tätig gewesen, als Begründung dafür, warum sie die Ausbildung nicht zum vorgesehenen Termin hätte machen dürfen, als völlig substanzlos.
Diese Tatsachenrüge ist nicht berechtigt.
Das Erstgericht hat begründet, aufgrund welcher Beweisergebnisse und beweiswürdigenden Überlegungen es die bekämpften Feststellungen getroffen hat. Diese beweiswürdigende Beurteilung des Erstgerichts ist unbedenklich. Die Berufungsausführungen vermögen keine stichhaltigen Bedenken gegen die Richtigkeit dieser Beweiswürdigung beim Berufungssenat zu erwecken.
Die bekämpften Feststellungen finden insbesondere Deckung in der Aussage der Zeugin C* (Näheres dazu siehe Tagsatzungsprotokoll ON 19, Seite 11 ff). Diese Zeugin hat plausibel und lebensnah angegeben, dass die Beklagte die von der Klägerin behauptete Zusage, dass sie eine SAB-Sonderausbildung binnen zwei Jahren machen könne, nicht richtig sei. Sie führte dazu überzeugend aus, dass die Beklagte solche Zusagen nicht mache. Diese Ausbildung müsse binnen fünf Jahren absolviert werden. Es wäre bei der Zusage solch einer Kondition nicht möglich gewesen, diese zu halten. Die Sonderausbildung hänge von vielen Faktoren ab, zB dem Personal, ebenso von der Fachkompetenz. Eine solche Zusage wäre, wenn überhaupt, schriftlich in der Einstellungszusage erfolgt. Sie sei dafür zuständig zu organisieren, wer wann diese Ausbildung absolviere. Daher könne sie das genau sagen (Näheres dazu siehe ON 19, Seite 13 unten).
Wie das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung überdies richtig betont hat, ist die Aussage der Zeugin D* auch in Einklang mit der Aussage des Gesamtleiters der Beklagten, E*, zu bringen (Näheres dazu siehe die Aussage des E* auf Seite 8 Mitte des Tagsatzungsprotokolls ON 19).
Aus den Angaben des E* und der Zeugin D* ergeben sich auch schlüssige Gründe dafür, dass organisatorische Gründe entscheidend sind, welche Mitarbeiterin zu welchem Zeitpunkt die SAB-Ausbildung absolviert.
Unter Punkt 2. der Tatsachenrüge bekämpft die Klägerin folgende erstgerichtliche Feststellungen:
"Hauptmotiv für die Kündigung war für den Gesamtleiter nicht der lange Krankenstand der Klägerin per se, sondern deren Verhalten im Krankenstand und die dadurch verursachte Eskalation der Team-Akzeptanz innerhalb ihres Teams. [...] Das Alter der Klägerin hatte keinen Einfluss auf die Kündigungsentscheidung des Gesamtleiters der Beklagten. [...] Das Thema Behinderung war für den Kündigungsausspruch nicht maßgeblich und kein Motiv für die Kündigung."
Stattdessen begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellungen:
"Das Hauptmotiv für die Kündigung der Klägerin durch die beklagte Partei war der lange Krankenstand der Klägerin, welcher einer Behinderung gleichkommt. Weiters war für die Kündigung der Klägerin deren Alter entscheidend.“
Die Klägerin führt dazu begründend im Wesentlichen aus, dass das Erstgericht die bekämpften Feststellungen mit einzelnen, von der Beklagten bewusst aus dem Zusammenhang gerissenen Postings der Klägerin in sozialen Medien begründe, ohne den Gesamtzusammenhang zu berücksichtigen.
Diese Tatsachenrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.
Um die Tatsachenrüge iSd ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber nämlich deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RIS-Justiz RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 1 Ob 85/15d; 3 Ob 118/18a).
Die Tatsachenrüge ist hier nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil die Klägerin nicht angibt, aufgrund welcher konkreten Beweisergebnisse die von ihr begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären.
Aber auch bei gesetzmäßiger Ausführung dieser Tatsachenrüge wäre für die Klägerin nichts gewonnen.
Das Erstgericht hat auch hinsichtlich dieser bekämpften Feststellungen eine nachvollziehbare Beweiswürdigung angestellt, die auch den Berufungssenat überzeugt. Das Erstgericht hat sehr lebensnah aufgezeigt, aufgrund welcher konkreten Überlegungen welchen Angaben der Klägerin kein Glauben zu schenken war (siehe dazu insbesondere Seite 6, letzter Absatz bis Seite 7, erster Absatz des angefochtenen Urteils). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf diese auch den Berufungssenat überzeugenden beweiswürdigenden Überlegungen des Erstgerichts verwiesen werden.
Da weder der Mängelrüge noch der Tatsachenrüge Berechtigung zukommt, übernimmt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).
Zur Rechtsrüge:
Unter Punkt 1. der Rechtsrüge beanstandet die Klägerin im Wesentlichen, dass sich das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung nicht mit dem von ihr als Diskriminierung geltend gemachten Impfzwang auseinandergesetzt habe. Es liege daher ein Begründungsmangel vor, welcher zusätzlich auch als Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht werde.
Der von der Klägerin – verfehlt im Rahmen der Rechtsrüge - geltend gemachte Begründungsmangel liegt nicht vor, weil das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung ohnehin auf den Aspekt „COVID-Impfung“ Bezug genommen und dazu richtig festgehalten hat, dass sich aus den diesbezüglichen Feststellungen keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Diskriminierung der Klägerin ergäben, sondern vielmehr jeweils sachliche Gründe für die von der Beklagten vorgenommenen Differenzierungen vorgelegen seien (vgl. Seite 8 unten des angefochtenen Urteils).
Soweit die Klägerin unter Punkt 1. der Rechtsrüge die diesbezüglichen erstgerichtlichen Feststellungen unzulässigerweise negiert, ist die Rechtsrüge als nicht gesetzmäßig ausgeführt zu beurteilen, weshalb sich eine Auseinandersetzung insofern erübrigt.
Unter Punkt 2. der Rechtsrüge nimmt die Klägerin auf die „SAB-Ausbildung“ Bezug und steht insofern zusammengefasst auf dem Standpunkt, dass sie gegenüber der Kollegin C* diskriminiert worden sei und der wahre Grund für die Bevorzugung der Kollegin C* schlicht und einfach darin gelegen sei, dass diese jünger als die Klägerin und deswegen privilegiert worden sei.
Die Rechtsrüge ist in diesem Punkt ebenfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sich die Klägerin hier abermals unzulässigerweise von den erstgerichtlichen Feststellungen entfernt.
Unter Punkt 3. der Rechtsrüge führt die Klägerin im Wesentlichen aus, sie habe in Ansehung der von ihr geltend gemachten Altersdiskriminierung auch vorgebracht, dass sie in Ansehung ihres Arbeitseinsatzes und der Konsumation des Urlaubs diskriminiert worden sei. Das Erstgericht habe hierzu überhaupt keine Feststellung getroffen, was sich als sekundärer Feststellungsmangel erweise. Das Erstgericht meine in seiner rechtlichen Beurteilung hierzu lediglich, es würden sich aus dem Vorbringen der Klägerin keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Diskriminierung ergeben, weshalb eine diesbezügliche Auseinandersetzung unterbleiben könne.
Dieser Rechtsrüge kommt keine Berechtigung zu.
Der Berufungssenat teilt die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren zu den unter Punkt 3. der Rechtsrüge angesprochenen Themenkreisen kein relevantes Tatsachenvorbringen erstattet hat, aufgrund dessen man eine altersbedingte Diskriminierung der Klägerin hätte annehmen können. Letztlich ignoriert die Klägerin auch unzulässigerweise die (vom Berufungsgericht übernommenen) Feststellungen des Erstgerichts, wonach das Alter der Klägerin keinen Einfluss auf die Kündigungsentscheidung des Gesamtleiters der Beklagten hatte und Hauptmotiv für die Kündigung der Klägerin für den Gesamtleiter nicht der lange Krankenstand der Klägerin per se, sondern deren Verhalten im Krankenstand und die dadurch verursachte Eskalation der Akzeptanz innerhalb ihres Teams gewesen sei.
Unter Punkt 4. der Rechtsrüge führt die Klägerin aus, die Beurteilung des Erstgerichts, eine Behinderung im Sinn des BehEinstG und eine sich darauf gründende Kündigung liege nicht vor, sei unrichtig. Dem sei entgegenzuhalten, dass ein mehr als einjähriger Krankenstand durchaus als Behinderung im Sinne des zitierten Gesetzes zu qualifizieren sei und der Ausfall ihrer Arbeitskraft über einen so langen Zeitraum für die Beklagte der Grund für den Ausspruch der Kündigung gewesen sei. In diesem Zusammenhang sei es nicht von Relevanz, welche Kenntnisse die Beklagte von der Art und Weise ihrer Erkrankung gehabt habe und bestehe seitens der Klägerin keine Obliegenheit, hierüber Aufklärung zu leisten.
Die Rechtsrüge ist auch hier nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie unzulässigerweise die erstgerichtlichen Feststellungen negiert. So war Hauptmotiv für die Kündigung der Klägerin deren Verhalten im Krankenstand und die dadurch verursachte Eskalation der Akzeptanz innerhalb ihres Teams.
Überdies hat das Erstgericht ohnehin rechtlich richtig dargelegt, dass eine gänzliche Arbeitsunfähigkeit, die während eines Krankenstandes auftrete und nach den Angaben der Klägerin nach wie vor vorliege, kein Umstand sei, der einen Diskriminierungsschutz begründen könne. Insofern genügt es, auf diese Ausführungen des Erstgerichts zu verweisen (vgl. Seite 8, zweiter Absatz des angefochtenen Urteils), zumal sich die Berufungswerberin mit diesen (zutreffenden) rechtlichen Darlegungen des Erstgerichts in ihrer Berufung nicht einmal ansatzweise auseinandersetzt.
Da auch der Rechtsrüge keine Berechtigung zukommt, war der Berufung insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 Abs 1 ASGG, 41 Abs 1 und 50 ZPO. Es liegt keine Rechtsstreitigkeit im Sinn des § 50 Abs 2 ASGG vor, auf die in § 58 Abs 1 ASGG verwiesen wird (vgl. Neumayr in ZellKomm 4§ 50 ASGG Rz 26 mwN; stRsp). Die Klägerin ist daher verpflichtet, der Beklagten die tarifmäßigen (und nicht die von der Beklagten überhöht verzeichneten) Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen. Ein Kostenzuspruch wie in der Berufungsbeantwortung beantragt zu Handen der Beklagtenvertreterin hatte nicht zu erfolgen, weil es für einen solchen Kostenzuspruch keine gesetzliche Grundlage gibt (3 Ob 30/04i mit ausführlicher Begründung; in diesem Sinne auch Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.74 mwN).
Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO
iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig.
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