Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter Dr. Nowak sowie die fachkundigen Laienrichter Mirko Snajdr und KR Eva Maria Weber in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN**, **, vertreten durch Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wider die beklagte Partei B * , **, vertreten durch Urbanek Rudolph Rechtsanwälte OG in St. Pölten, wegen EUR 11.845,00 netto samt Anhang, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 15.5.2025, **-49, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Arbeitsrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung :
Der Beklagte war ab 1.1.2022 für die Klägerin als Filialleiter am Dienstort ** beschäftigt und ab 28.9.2022 als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen.
Basis seiner Tätigkeit war der Dienstvertrag vom 27.12.2021, der auszugsweise lautet:
[…]
18.) Der Dienstnehmer verpflichtet sich, [sich] nach Beendigung des Dienstverhältnisses innerhalb von einem Jahr nicht im gleichen Gewerbe selbständig zu machen, noch in irgendeiner Form an einem gleichen Unternehmen mitzuarbeiten (z.B. in einem Angestelltenverhältnis, oder mit Werkvertrag etc.) oder, sei es in welcher Form immer, mitbeteiligt zu sein.
Für das Zuwiderhandeln gilt eine Konventionalstrafe in Höhe von den 4 zuletzt ausbezahlten Monatsgehälter (4 Monate inkl. Sonderzahlungen, Provisionen, Prämien etc. ab dem Ausscheiden rückgerechnet) als vereinbart. Der Dienstnehmer anerkennt ausdrücklich diese Angemessenheit der vereinbarten Entschädigung. Dem Dienstgeber steht es frei, einen Schaden, der über diese Konventionalstrafe hinaus eingetreten ist, zu begehren und Rechnungslegung zu verlangen.“
Die Streitteile trafen weiters eine Provisionsvereinbarung, die auszugsweise lautet:
„Wenn der Dienstnehmer über einen Zeitraum von länger als 4 Wochen durchgehend mehr als 25 Vollzeit beschäftigte Mitarbeiter (z.B. zwei 20 Std. Teilzeit Mitarbeiter entsprechen einem Vollzeit Mitarbeiter) bei Kunden überlassen hat, erhält er ab dem Folgemonat eine Provision in Höhe von € 250,00 brutto zusätzlich zu seinem Gehalt. Überlässt der Dienstnehmer über einen Zeitraum von länger als 4 Wochen durchgehend mehr als 50 Vollzeit beschäftigte Mitarbeiter bei Kunden, erhält er ab dem Folgemonat eine Provision in Höhe von € 500,00 brutto zusätzlich zu seinem Gehalt.
[…]
2) Fälligkeit und Auszahlung der Provisionen
Die Auszahlung der auf Basis der Bemessungsgrundlage errechneten Provisionen erfolgt mit dem Gehalt für das zweitfolgende Monat nach dem Bemessungszeitraum.
[…]
3.) Sonderzahlungen
Ausdrücklich wird festgehalten, dass der Anspruch auf Provision nur für die Bemessungszeiträume besteht. Die kollektivvertraglichen Sonderzahlungen berechnen sich ausschließlich nach dem Grundgehalt und Provisionen fließen in Sonderzahlungen nicht ein.
[…]“
Der Beklagte erhielt im Laufe seines Beschäftigungsverhältnisses in folgenden Monaten Provisionen (jeweils brutto) ausbezahlt: August 2022 EUR 250; September 2022 EUR 250; Oktober 2022 EUR 250; November 2022 EUR 250; Mai 2023 EUR 1.103,65; Juni 2023 EUR 925,81.
Als Zusatz zum Dienstvertrag wurde eine Fuhrparkvereinbarung abgeschlossen. Diese lautet auszugsweise:
„1.) Die nachstehende Firmenfuhrparkregelung betreffend Firmenfuhrpark ist ein integrierender Bestandteil des Dienstvertrages. Der Dienstgeber wird jeweils die „große" KFZ-Hinzurechnung (lt. gesetzlichen Bestimmungen) bei der Gehaltsabrechnung berücksichtigen.
[…]
5.) Die private Nutzung des Firmenfahrzeuges ist gestattet Bei der Gehaltsabrechnung wird der entsprechende Sachbezug gemäß den gesetzlichen Bestimmungen berücksichtigt.
[…]“
Dem Beklagten wurde zunächst bis Oktober 2022 ein ** und ab November 2022 bis August 2023 ein ** zur Verfügung gestellt, die er in Übereinstimmung mit der Fuhrparkvereinbarung auch privat mit seiner Familie nutzte, wobei weder – insbesondere aufgrund des geringen Alters der Kinder des Beklagten – ausgedehnte Urlaube oder Reisen, noch häufige und weite Ausflüge erfolgten. Seiner Frau überließ er das KFZ nicht.
Von Jänner 2022 bis November 2022 wurde der Sachbezug PKW mit EUR 526,88 brutto monatlich bewertet, ab Dezember 2022 mit EUR 957 brutto.
Die Wegstrecke von der Wohnung des Beklagten in **, zur Arbeitsstätte in **, beträgt 35 Kilometer je Fahrtstrecke. Daraus errechnen sich monatliche Fahrten von Wohnung-Arbeitsstätte-Wohnung in der Höhe von durchschnittlich rund 1.515 km.
Unter Heranziehung der gemäß § 273 ZPO angenommenen Privatfahrten im Ausmaß von 1.637,5 Kilometer pro Monat errechnet sich der entgeltwerte Vorteil auf Basis des amtlichen Kilometergeldes mit EUR 687,75.
Bei jeder möglichen Methode zur Berechnung des entgeltwerten Vorteils muss die steuerliche Mehrbelastung berücksichtigt werden. Steht Arbeitnehmern für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte ein arbeitgebereigenes Kraftfahrzeug zur Verfügung, stehen weder ein Pendlerpauschale noch ein Pendlereuro zu.
Eine steuerliche Mehrbelastung trat in den Monaten September 2022 bis Juni 2023 in Höhe von EUR 81,48 monatlich und in den Monaten Juli und August 2023 in Höhe von EUR 56,26 ein.
Die durchschnittliche steuerliche Mehrbelastung im Zeitraum von September 2022 bis August 2023 berechnet sich mit EUR 77,27 monatlich.
Mit Schreiben vom 27.7.2023 kündigte der Beklagte sein Dienstverhältnis zum 31.8.2023 auf. Im letzten Beschäftigungsmonat bezog der Beklagte ein Grundgehalt von EUR 3.100 brutto.
Ab 4.9.2023 war der Beklagte bei einem Unternehmen beschäftigt, das nicht in einem Konkurrenzverhältnis zur Klägerin steht, ab 4.3.2024 bei der C* gmbh mit Sitz in **.
Die Klägerin begehrte vom Beklagten EUR 11.845 netto samt Anhang und brachte vor, der Beklagte habe innerhalb des Verbotszeitraums von einem Jahr bei einem Konkurrenzunternehmen, das im selben Geschäftszweig wie die Klägerin tätig sei, ein Dienstverhältnis angetreten. Er schulde daher die vereinbarte Konventionalstrafe. Das zu berücksichtigende Entgelt des Beklagten überschreite die Entgeltgrenze des § 36 Abs 2 AngG.
Neben dem monatlichen Grundgehalt von EUR 3.100 brutto sei der monatliche Sachbezug für den Dienstwagen, den die Klägerin dem Beklagten auch zur Privatnutzung überlassen habe, in Höhe von EUR 957 zu berücksichtigen.
Weiters seien die Provisionen (Durchschnitt der letzten vier Monate) hinzuzurechnen: Der Beklagte habe von der Klägerin im Mai 2023 EUR 1.103,65 brutto und im Juni 2023 EUR 925,81 aus dem Titel der Provisionen ausbezahlt erhalten, der Schnitt betrage EUR 507 brutto.
Daraus ergebe sich ein zu berücksichtigendes Entgelt von EUR 4.564 brutto, das über der Grenze von EUR 3.900 brutto liege.
Der Beklagte wendete, soweit für das Berufungsverfahren von Belang, ein, er habe im letzten Monat des Dienstverhältnisses (August 2023) ein Bruttogehalt von EUR 3.100 exklusive Sonderzahlungen bezogen, sodass er die Entgeltgrenze nicht erreiche.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf zusätzlich zum eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf Seiten 7 bis 22 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, wenn die Höhe des Entgelts innerhalb des letzten Jahres vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses schwanke, sei ein Zwölftel des gesamten Entgelts dieses Jahres als Bemessungsgrundlage der Abfertigung zugrunde zu legen. Dabei mache es keinen Unterschied, ob diese Schwankungen durch variable Prämien, Zulagen, Provisionen, Sonderzahlungen oder Überstundenentgelte bewirkt würden. Diese auf das letzte Jahr vor Beendigung des Dienstverhältnisses abzustellende Durchschnittsberechnung komme jedoch nur für eine Leistung des Arbeitgebers in Betracht, die für den letzten Monat (noch) gebühre. Gemäß der Provisionsvereinbarung erwerbe der Beklagte einen Provisionsanspruch in Höhe von EUR 250, sobald die Klägerin mehr als 25 Mitarbeiter in Vollzeit beschäftige [gemeint: bei Kunden überlasse], für den Folgemonat. Die Auszahlung der Provision erfolge mit dem Gehalt für das zweite folgende Monat nach dem Bemessungszeitraum. Hieraus ergebe sich, dass die im November 2022 ausbezahlte Provision von EUR 250 für den Monat August 2022 gebühre, die ausbezahlten Provisionen der Vormonate für die Monate Mai bis Juli 2022. Unter Heranziehung eines Beobachtungszeitraums von einen Jahr sei der Zeitraum 1.9.2022 bis 31.8.2023 heranzuziehen. In diesem habe dem Beklagten eine Provision von insgesamt EUR 2.029,46 gebührt. Dies ergebe eine monatliche Durchschnittsprovision von EUR 169,12.
Das amtliche Kilometergeld stelle als Richtlinie eine Pauschalabgeltung für alle Kosten dar, die durch die Verwendung eines privaten Kraftfahrzeuges anfallen würden. Es diene dazu, sämtliche mit der Anschaffung und Haltung eines Pkws verbundene Kosten angemessen abzudecken. Davon ausgehend sei von den in den Feststellungen angeführten Methoden einer möglichen Bewertung des Naturalbezugs die Bewertung anhand des Kilometergeldes als jene an zudem, die den entgeltwerten Vorteil, den der Beklagte aus der Privatnutzung des PKWs gezogen habe, am angemessensten abdecke. Es folge daher insgesamt ein entgeltwerter Vorteil von EUR 610,48 (687,75 abzüglich der steuerlichen Mehrbelastung von 77,27).
Im Ergebnis werde die Entgeltgrenze also nicht überschritten.
Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die gegenständliche Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist berechtigt .
1. In ihrer einzig erhobenen Rechtsrüge moniert die Berufungswerberin, das Erstgericht sei zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass die Entgeltgrenze des § 36 Abs 2 AngG nicht überschritten sei, einerseits mit Blick auf die Provisionen (vgl Punkt 3. der Berufungsentscheidung), andererseits in Ansehung des anzunehmenden Wertes des Sachbezugs für die Privatnutzung des Dienstwagens (vgl Punkt 4. der Berufungsentscheidung).
2. Der Behandlung der Rechtsrüge der Klägerin ist voranzustellen:
2.1. § 36 Abs 2 AngG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I 152/2015 trat am 29.12.2015 in Kraft und gilt für nach dem Inkrafttreten neu abgeschlossene Vereinbarungen über eine Konkurrenzklausel (Art X Abs 2 Z 13 AngG).
2.1.1. Gemäß § 36 Abs 2 AngG ist die Vereinbarung einer Konkurrenzklausel unwirksam, wenn sie im Rahmen eines Dienstverhältnisses getroffen wird, bei dem das für den letzten Monat des Dienstverhältnisses gebührende Entgelt das Zwanzigfache der Höchstbeitragsgrundlage nach § 45 ASVG nicht übersteigt. Allfällige Sonderzahlungen sind bei der Ermittlung des Entgelts außer Acht zu lassen.
2.1.2. Das Zwanzigfache der Höchstbeitragsgrundlage betrug, worauf die Streitteile auch zutreffend hinweisen, im Jahr 2023 EUR 3.900 brutto (Art 1 § 1 Kundmachung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über die Aufwertung und Anpassung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz, dem Bauern-Sozialversicherungsgesetz, dem Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz sowie dem Bundespflegegeldgesetz für das Kalenderjahr 2023, BGBl II 459/2022).
2.2. Für die Ermittlung des letzten Monatsentgelts im Sinn des § 36 Abs 2 AngG ist der weite arbeitsrechtliche Entgeltbegriff heranzuziehen (9 ObA 159/11i), der auch schwankende Entgeltbestandteile und Sachbezüge umfasst ( Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 36 AngG Rz 89; Kohlegger in Reissner, Angestelltengesetz4 § 36 Rz 74a f).
Die zu § 23 Abs 1 AngG („Abfertigung alt“) ergangene Judikatur kann auch für § 36 Abs 2 AngG fruchtbar gemacht werden (8 ObA 16/09z; 9 ObA 154/09a; 9 ObA 159/11i).
3. Die Berufungswerberin bringt vor, aus den Feststellungen folge, dass dem Beklagten eine monatliche Provision in Höhe von EUR 250 brutto zusätzlich zu seinem Gehalt zustehe, wenn er länger als vier Wochen durchgehend mehr als 25 vollzeitbeschäftigte Mitarbeiter bei Kunden überlassen habe. Es sei offensichtlich, dass der [richtig:] Beklagte ab Juli 2022 die Voraussetzungen für die Provision erfüllt habe, weshalb auch die Provisionen für September 2022, Oktober 2022 und November 2022 zu berücksichtigen seien. Gesamt ergebe sich ein Betrag von EUR 2.779,46 brutto, der monatliche Durchschnitt betrage EUR 231,62 brutto.
3.1. Die Berufungswerberin hält ihre noch in erster Instanz vertretene Rechtsansicht, es sei bei der Ermittlung der Entgeltgrenze in Ansehung der Provisionen auf einen Viermonatsdurchschnitt abzustellen (ON 6.2, Seite 2; ON 8, Seite 6 f [Rz 2.26 ff]; relativierend bereits in ON 15, Seiten 2 ff), nicht mehr aufrecht, und bekämpft daher – ganz zu Recht (RS0043295; Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 36 AngG Rz 89; Kohlegger in Reissner, Angestelltengesetz4 § 36 Rz 74b) – nicht die Rechtsansicht des Erstgerichts, es komme auf den Jahresdurchschnitt an.
3.2. Der demnach maßgebliche Zeitraum von einem Jahr reicht hier also von 1.9.2022 bis 31.8.2023; zu prüfen ist nun, welche Provisionsauszahlungen in diesem Zeitraum zu berücksichtigen sind.
3.2.1. Auch im Anwendungsbereich des § 36 Abs 2 AngG sind nur solche Prämien zu berücksichtigen, die für das letzte Jahr gebühren, nicht aber solche, die bloß in jenem Zeitraum ausbezahlt wurden (vgl RS0127201); auf die Fälligkeit kommt es nicht an (8 ObA 16/09z).
3.2.2. Gemäß § 15 AngG hat die Zahlung des dem Angestellten zukommenden fortlaufenden Gehaltes spätestens am Fünfzehnten und am Letzten eines jeden Monats in zwei annähernd gleichen Beträgen zu erfolgen. Die Zahlung für den Schluss eines jeden Kalendermonats kann vereinbart werden – was hier geschehen ist (Punkt 4. des Dienstvertrages; vgl RS0040328, RS0040321, RS0121557, RS0042533, RS0040083, 3 Ob 24/15y).
3.2.3. Die im August 2022 ausbezahlte Prämie hat – unabhängig davon, welche Betrachtungsweise man zugrunde legt – als jedenfalls außerhalb dieses Zeitraums gelegen außer Betracht zu bleiben.
3.2.4. Grundsätzlich erachtet das Berufungsgericht die Herangehensweise des Erstgerichts in Ansehung der Ermittlung des Jahresdurchschnitts der Provisionen für zutreffend: Angesichts der konkreten Provisionsvereinbarung sind auch die im September und Oktober 2022 erfolgten Provisionsauszahlungen nicht zu berücksichtigen, weil diese auf im Juli und August 2022 bereits „erdiente“ Provisionen zurückzuführen sind.
Die übrigen Provisionsauszahlungen sind dagegen, als in den hier anzunehmenden Jahreszeitraum fallend, zu berücksichtigen – die Auszahlung für November 2022 muss logischer Weise auf dem Erreichen der Provisionsziele im September 2022 beruhen.
3.2.5. Dass diese Vereinbarung tatsächlich nicht so gelebt worden sei, brachte keine der Parteien vor und ergäbe sich im Übrigen auch nicht aus dem Akteninhalt.
3.2.6. Es folgt daraus ein einzurechnender Monatsdurchschnitt der Provisionen von (gerundet) EUR 189,96 brutto (2.279,46 : 12).
4. Den Berufungsausführungen in Ansehung der Privatnutzung des Dienstwagens ist voranzustellen:
4.1. Zum Entgelt zählt jede Leistung, die der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber dafür bekommt, dass er ihm seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt, also auch alle Arten von Naturalleistungen (RS0027975 [T11]; RS0030847 [T15]; RS0031505 [T19]). Die Zurverfügungstellung eines Dienstwagens zu privaten Zwecken ist eine solche Naturalleistung (9 ObA 19/93; 9 ObA 25/16s; 8 ObA 52/22p).
4.1.1. Es ist daher zu fragen, was diese Naturalleistung des Arbeitgebers wert ist, nicht aber, was der Arbeitnehmer aufzuwenden hätte, wenn er einen eigenen PKW angeschafft hätte und privat nutzen würde. Bei dieser Ansicht wären nämlich auch völlig arbeitsvertragsfremde Erwägungen anzustellen, zB die finanziellen Möglichkeiten bei Anschaffung eines Privat-PKW, damit verbunden die Frage, ob ein Neu- oder Gebrauchtwagen angeschafft wird sowie die Frage des persönlichen Geschmacks/der persönlichen Bedürfnisse im Rahmen des finanziell Möglichen.
4.1.2. Grundsätzlich ist daher auf das amtliche Kilometergeld abzustellen: Dieses dient dazu, sämtliche mit der Anschaffung und Erhaltung eines Pkws verbundenen Kosten angemessen abzudecken (RS0047476; 8 ObA 113/20f; VwGH 2007/10/0297). Es gewährleistet eine allgemein-generelle Berechnungshilfe.
Nur bei einem erheblichen Auseinanderfallen der fiskalischen Bewertung vom tatsächlichen Wert kann nicht auf die Berechnungshilfe des amtlichen Kilometergeldes zurückgegriffen werden (9 ObA 25/16s mwN), also in – hier nicht gegebenen - Sonderfällen einer bloß minimalen Privatnutzung oder der Überlassung besonders kostspieliger „Luxusautos“.
4.2. Das Erstgericht schätzte die Privatnutzung des Dienstwagens gemäß § 273 ZPO mit 1.637,5 km monatlich. Dies ist – wenn sich jener Passus auch primär in den Feststellungen findet – Ergebnis einer rechtlichen Beurteilung (RS0040341), dem die Berufungswerberin nicht entgegentritt. Aus dem Urteil ergibt sich weiters eindeutig, dass darin nicht die monatlichen 1.515 km für die Fahrten vom Wohnort zur Arbeitsstätte und zurück enthalten sind.
4.3. Die Berufungswerberin rügt nun die erstgerichtliche Rechtsansicht, dass die Fahrtkosten für die Fahrten vom Wohnort zur Arbeitsstätte und zurück im wirtschaftlichen Interesse des Arbeitgebers gelegen gewesen seien, die darauf entfallenden 1.515 km hätten daher außer Betracht zu bleiben. Daraus leitet die Berufungswerberin ab, diese Mehrkilometer seien den nach § 273 ZPO geschätzten 1.637,5 km solcherart zuzuschlagen, dass von 2.000 km (wie vor dem Sachverständigen vorgetragen) an monatlicher Privatnutzung auszugehen sei.
4.3.1. Die Zeit, die der Dienstnehmer braucht, um den Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte zurückzulegen, ist grundsätzlich nicht als Arbeitszeit zu beurteilen, weil sie vor Dienstbeginn oder nach Dienstende liegt. Dass sie zu vergüten oder als Überstundenleistung zu behandeln wäre, kann aus Bestimmungen des AZG nicht abgeleitet werden (RS0051331).
4.3.2. § 4 Abs 1 Sachbezugswerteverordnung macht deutlich, dass aus fiskalischer Sicht zu den nicht beruflich veranlassten Fahrten auch Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte gehören.
4.3.3. Auch das Berufungsgericht geht daher davon aus, dass die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als Privatfahrten zu qualifizieren sind.
4.3.4. Es ergibt sich daher auf Basis des amtlichen Kilometergeldes bei „privat gefahrenen“ 2.000 km pro Monat (§ 405 ZPO) ein geldwerter Sachbezug von EUR 840 brutto monatlich, sodass die maßgebliche Entgeltgrenze überschritten wird (3100 plus 189,96 plus 840).
4.4. Eine Rechtsgrundlage für den vom Erstgericht vorgenommenen Abzug der steuerlichen Mehrbelastung („Wegfall“ des Pendlerpauschale bzw -euro) ist nicht vorhanden: Es ist nicht ersichtlich, inwieweit diese das vom Arbeitgeber zu leistende Entgelt schmälert, der Sachbezug also nun deshalb „weniger wert“ wäre (siehe schon oben Punkt 4.1.1. der Berufungsentscheidung).
4.5. Bleibt anzumerken, dass die Entgeltgrenze auch dann überschritten wäre, wenn man (jeweils im Sinne der berufungsgerichtlichen Rechtsmeinung) die November-Provision mitberücksichtigte und keinen Abzug der steuerlichen Mehrbelastung vornähme, jedoch jene 1.515 km monatlich als dienstliche Nutzung qualifizierte.
5. Die Feststellungsgrundlage ist dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
5.1. Das Urteil leidet an sekundären Feststellungsmängeln, weil das Erstgericht – von den Eckpunkten des Dienstverhältnisses abgesehen – bloß Feststellungen zur Frage des Erreichens der Entgeltgrenze getroffen hat; zum übrigen Prozessstoff fehlen dagegen Feststellungen.
5.2. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht nach entsprechender Ergänzung des Beweisverfahrens Feststellungen zu treffen haben, die eine abschließende Beurteilung der Rechtssache ermöglichen, insbesondere zur Frage der behaupteten unbilligen Erschwerung des Fortkommens des Beklagten und zum wechselseitigen Vorbringen der Parteien zur angemessenen Höhe einer allenfalls gebührenden Konventionalstrafe.
Eine Beweisergänzung durch das Berufungsgericht kommt gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 3 ZPO nicht in Betracht, weil dieses das Verfahren neu durchzuführen hätte, das Erstgericht jedoch auf den bisherigen Beweisergebnissen aufbauen kann.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm § 52 Abs 1 ZPO.
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