Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichtes Mag. Ingemarsson und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren **, **, vertreten durch Fellner Wratzfeld&Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei C* D* , geboren **, **, vertreten durch MMag. Gregor Winkelmayr, MBA, LL.M. (Essex), Rechtsanwalt in Wien, wegen Leistung (bewertet mit EUR 31.000,--) und Feststellung (bewertet mit EUR 3.900,--), infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 14.8.2025, **-14, nach nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung :
Mit Kaufvertrag vom 19.3.2023 verkaufte der Kläger dem Beklagten die Motoryacht ** um EUR 162.000,--. In Punkt 6. des Kaufvertrages wurde die Sachmängelhaftung des Beklagten ausgeschlossen.
Der Unterzeichnung des Kaufvertrages ging ein Gespräch am 19.3.2022 voraus. Dabei kam auch das Thema Osmose zur Sprache. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Beklagte zur Osmose (mehrfach) beteuerte, dass das Boot keine Osmose habe (F1). Der Beklagte erwähnte, dass das Unterschiff kürzlich mit einem neuen Antifouling-Anstrich versehen worden sei und ihm dabei nicht mitgeteilt worden wäre, dass das Boot etwas hätte. Er erwähnte weiters, dass das besagte Antifouling neu gemacht worden sei und das damit zwei Jahre nichts sein werde. Er sagte weiter, man müsse daher die nächsten zwei Jahre nichts machen, weil er das Antifouling neu gemacht habe. Er verwies diesbezüglich auch auf übermittelte Fotos des Unterschiffs.
Der Beklagte wählte dabei die Fotos nicht bewusst so aus, dass man einen allfällig bereits damals vorliegenden Osmose-Schaden nicht sehen hätte können (F2) . Der Beklagte wusste nicht, dass das Boot über einen Osmose-Schaden (der Wurzel nach) verfügt (F3) . Der Beklagte betreibt ein Unternehmen im Poolbau und kennt daher Osmose.
Am 22.5.2025 (Anmerkung des Berufungsgerichts: richtig und unstrittig: 22.2.2025) wurde das Boot aus dem Wasser gehoben, um den Antifouling-Anstrich am Rumpf zu erneuern. Es traten Osmose-Schäden hervor.
Der Kläger begehrte, den Beklagten schuldig zu erkennen, den durch die Osmose am Unterschiff entstandenen Schaden durch näher definierte Maßnahmen (ON 12) zu beheben; in eventu festzustellen, dass der Beklagte schuldig sei, für den Osmose-Schaden Gewähr zu leisten; in eventu den Beklagten schuldig zu erkennen, für sämtliche Schäden, die durch die bestehende Osmose entstanden seien, zu haften, in eventu festzustellen, dass der Beklagte schuldig sei, für Schäden, die durch die bestehende Osmose entstanden seien, zu haften. Er erhob das Feststellungsbegehren, der Beklagte sei schuldig, für zukünftig entstehende Schäden aufgrund der Osmose zu haften.
Er brachte vor, dass der Beklagte beim Übergabetermin am 19.3.2023 mehrfach gefragt worden sei, ob das Schiff Osmose aufweise und der Beklagte beteuert habe, dass das Boot keine Osmose habe, das Unterschiff mit einem neuen Antifouling-Anstrich versehen worden sei und der Kläger dadurch mindestens zwei Jahre kein Problem haben werde. Das Boot könne deshalb auch in den kommenden zwei Jahren im Wasser bleiben.
Osmose entstehe, wenn Feuchtigkeit ins Laminat von GFK-Yachten und Booten eindringe und das Laminat nach und nach zersetze. Es handle sich um einen schleichenden und über einen sehr langen Zeitraum andauernden Prozess, bei dem Schäden erst nach mehreren Jahren sichtbar würden. Unbehandelt führe Osmose zu einem Totalschaden des Rumpfes, weil dieser Struktur und Festigkeit verliere. Als das Boot am 22.2.2025 aus dem Wasser gehoben worden sei, um den Antifouling-Anstrich am Rumpf zu erneuern, seien massive Vorschäden durch Osmose am Unterschiff hervorgetreten.
Der Hinweis des Beklagten an den Kläger, dass der Antifouling-Anstrich erst in zwei Jahren erneuert werden müsse, belege, dass der Beklagte von dem Osmose-Schaden gewusst habe oder wissen habe müssen und den Kläger bewusst nicht informiert habe, ihm also den Schaden listig verschwiegen habe. Der Beklagte vertreibe Swimming-Pools und biete Leistungen im Poolbau an, bei denen Osmose auch eine wesentliche Problematik darstelle, sodass ihm Osmose als Fachmann bekannt sein habe müssen. Der Beklagte habe dem Kläger am 8.2.2023 zwar Fotos von dem Boot im Trockenen per WhatsApp geschickt. Auf diesen Fotos sei der Osmose-Schaden aber nicht sichtbar gewesen, weil die Fotos das Boot nur von der Seite am Trockenliegeplatz mit Osmose-Anstrich (der die Löcher im Rumpf verdecke) gezeigt hätten. Die Fotos seien vom Beklagten offenbar bewusst so gewählt worden, dass man den Osmose-Schaden nicht sehen könne. Der Kläger habe das Boot vor Abschluss des Kaufvertrags und Übergabe nie im Trockenen gesehen und habe sich auf die mehrfachen Angaben des Beklagten, dass das Boot nicht an Osmose leide, verlassen.
Der Kläger habe daher Ansprüche aus Gewährleistung und Schadenersatz gegenüber dem Beklagten. Da nicht prognostizierbar sei, ob damit der Schaden endgültig behoben werden könne, habe der Kläger auch ein Interesse an der Feststellung der Haftung für zukünftige Schäden.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren und brachte vor, es sei richtig, dass das Thema Osmose angesprochen worden sei. Der Beklagte habe jedoch nicht zugesichert, dass das Boot frei von Osmose sei. Er habe im Hinblick auf das Thema Osmose lediglich bestätigt, dass er das Boot erst vor kurzem von einem ortsansässigen Fachmann inspizieren und den Antifouling-Anstrich erneuern habe lassen. Weder der Beklagte selbst, noch das mit den Arbeiten beauftragte Unternehmen habe Osmoseschäden am Boot erkannt. Die Behauptung des Klägers, der Beklagte hätte vom Osmose-Schaden gewusst und diesen listig verschwiegen, sei unrichtig. Der Beklagte habe die Inspektion nicht selbst durchgeführt und habe daher selbst keine Kenntnis über den behaupteten Schaden erlangen können. Auch der durchführende Fachmann habe dem Beklagten nicht mitgeteilt, dass der nunmehr behauptete Schaden vorliege.
Sofern der Beklagte von den behaupteten Schäden und Mängeln gewusst hätte (was ausdrücklich bestritten bleibe), hätte er diese reparieren lassen, anstatt lediglich einen Antifouling-Anstrich machen zu lassen. Osmose sei eine typische Alterserscheinung bei GFK-Rümpfen und das Vorliegen von Osmose alleine sei weder ein Mangel noch ein Schaden und entspreche der normalen Abnutzung. Im Zuge des Gespräches hätten die Streitteile besprochen und vereinbart, dass die Gewährleistung ausgeschlossen sei. Sie hätten dies im Kaufvertrag schriftlich festgehalten. Eine Zusicherung irgendwelcher bestimmter Eigenschaften oder gar einer Mangelfreiheit sei nicht erfolgt; eine solche Zusicherung sei schon alleine in Anbetracht des Alters des Bootes (23 Jahre im Verkaufszeitpunkt) vollkommen abwegig und widerspreche jeglicher (wirtschaftlichen) Vernunft.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klagebegehren ab und stellte den auf den Seiten 4 bis 5 ersichtlichen Sachverhalt des angefochtenen Urteils fest. Die daraus angefochtenen Feststellungen wurden eingangs dieses Beschlusses bereits durch Fettdruck hervorgehoben.
Rechtlich schloss das Erstgericht, dass die vom Kläger vorgebrachte Zusage zur Osmose-Freiheit nicht festgestellt habe werden können und dem Beklagten auch nicht bekannt gewesen sei, dass das Boot über Osmose verfügen würde, sodass weder die Gewährleistung aufgrund des Ausschlusses der Gewährleistung noch Schadenersatz greifen würden.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Gründen der Mangelhaftigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dem Klagebegehren stattzugeben, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Rechtsmittelentscheidung:
Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt :
Mängelrüge:
1. Der Berufungswerber rügt die unterlassene Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich Verkehr, Fahrzeugtechnik und Schifffahrt.
Er beantragte die Einholung des Gutachtens unter anderem zu dem Thema, dass der Beklagte vom Osmoseschaden gewusst habe, das Boot schnell loswerden habe wollen und den Kläger wissen habe lassen, dass er das Boot erst in frühestens zwei Jahren – nach Ablauf der Gewährleistungsfrist - aus dem Wasser heben müsse, um den Antifouling-Anstrich zu erneuern (ON 7 S 10).
2. Das Erstgericht stellte fest, dass der Beklagte nichts von dem möglicherweise im Ansatz vorhandenen Osmoseschaden, der sich an der Unterseite des Bootes zwei Jahre nach Übergabe zeigte, gewusst habe.
2.1. Die Frage, ob der Beklagte in positiver Kenntnis einer allenfalls im Zeitpunkt der Übergabe bestandenen Osmose in der Unterschicht seines Schiffes war oder nicht, stellt keine Sachverständigenfrage dar.
Eine Mangelhaftigkeit ist in diesem Punkt nicht gegeben. Auf die Erforderlichkeit der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens zu den anderen vorgebrachten Fragen, wird im Rahmen der Rechtsrüge noch eingegangen werden.
Beweisrüge:
1. Der Kläger bekämpft F 1 und begehrt stattdessen:
„ Der Beklagte wurde bei der Besichtigung mehrmals zum Unterschiff und möglicher Beteuerung gefragt. Der Beklagte beteuerte dazu immer, dass das Boot keine Osmose hat .“
in eventu:
„ Der Beklagte antwortete auf die Frage des Klägers nach versteckten Mängeln und nach Osmose, dass das Boot in einem technisch einwandfreien Zustand ist, ein Antifouling-Anstrich gemacht wurde und ihm nichts von Osmose gesagt wurde .“
1.1. Das Erstgericht erachtete die Angaben des Klägers und der Zeugen der Klagsseite als nicht ausreichend überzeugend für eine positive Feststellung, der Beklagte habe die Osmosefreiheit beteuert. Es legte auf insgesamt 4 Seiten des angefochtenen Urteils sehr detailliert dar, warum es im Ergebnis bei einem non liquet zu bleiben habe. Die Schilderung des Klägers und der einvernommenen Zeugen E* und F* B* im Hinblick auf die dreimalige Frage nach Osmose und das dreimalige Verneinen dieser Frage durch den Beklagten sei lebensfremd. Es ergebe keinen Sinn, die gleiche Frage drei Mal zu stellen, wenn man dem Beklagten damals (entsprechend dem Klagsvorbringen sowie der behandelten Aussagen) vertraut habe. Wenn man allerdings diese Frage drei Mal stellen würde und dazu auch einen passenden Vertragsentwurf parat hätte, sei zu erwarten, dass man diesen Vertragsentwurf verwendet oder zumindest die Zusicherung der Osmosefreiheit in den Vertrag eingefügt hätte. Hätte der Beklagte tatsächlich drei Mal das Vorliegen von Osmose dezidiert verneint, so wäre es ohne Probleme möglich gewesen dies auch am Vertrag zu dokumentieren. Gerade dann, wenn Osmose bei Booten ein wichtiges Thema für die Familie des Beklagten sei, sei im Ergebnis nicht erklärbar, dass man danach zwar dreifach gefragt hätte, dreifach eine klare Verneinung als Antwort bekommen hätte, dies aber nicht verschriftlicht oder sonst dokumentiert habe. Der Zeuge E* B* habe geschildert, F* B* habe gesagt, dass er hoffe, dass das Boot keine Osmose habe, streng genommen also gar keine Frage gestellt. Bei F* B* sei aufgefallen, dass dieser auf Nachfrage, was der Beklagte tatsächlich auf die zweite Frage nach der Osmose (und verstecktem Mängel) gesagt habe, eine wesentlich andere – mit der Aussage des Beklagten sich deckende – Antwort gegeben habe als zunächst ausgesagt. Diese Unsicherheit ergebe jedoch keinen Sinn, wenn man den (dreifach verneinenden) Beklagten als vertrauenswürdig eingestuft hätte. Darüber hinaus dränge sich eine weitere Überlegung auf: Wenn, wie von den erwähnten Personen unisono geschildert, das Thema Osmose für sie entscheidend beim Interesse am Boot gewesen sei, sei es nicht erklärlich, dass in der den wesentlichen vorherigen Kontakt abbildenden Whats-App-Korrespondenz laut Beilage ./A diese Nachfrage nicht enthalten sei.
Der Beklagte habe einen grundsätzlich glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Er habe bei seiner Einvernahme gelassen gewirkt und sämtliche Fragen geduldig und ohne Ausschweife beantwortet. Wie auf Klagsseite decke sich auch die Aussage des Beklagten nicht ganz mit seinem Vorbringen (vgl. etwa Vorbringen zu den Vertragsgesprächen und den Vertragsentwürfen sowie zum Gesprächsthema Osmose und jeweils dazu vorliegende Aussage), zudem seien auch teilweise Widersprüche zur Aussage seiner als Zeugin einvernommenen Ehegattin G* D*-H* vorgelegen (z.B. am Boot besprochene Mängel, Durchgehen der Vertragspunkte im Restaurant), und könne auch den restlich einvernommenen Personen nicht generelle Unglaubwürdigkeit attestiert werden, weshalb auch der Beklagte keine Aussage geliefert habe, die im Ergebnis zu diesem strittigen Punkt eine Feststellung (nämlich, dass er keine Zusicherung der Osmosefreiheit gegeben hätte) erlaubt hätte. Das dahingehende Vorbringen wurde daher in keine Richtung als ausreichend bewiesen erachtet (non liquet).
1.2.Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175 [T1]) oder darlegt, dass die Beweisergebnisse nach der Überzeugung des Gerichtes nicht ausreichen, um einen entscheidungswesentlichen Tatumstand als erwiesen oder als nicht erwiesen anzunehmen, sodass die freie Beweiswürdigung zu keinem Ergebnis führt (RS0039903). Eine Beweisrüge ist dann erfolgreich, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 40/3 und 40/5 mwN).
1.3. Der sehr detaillierten, ausführlichen und schlüssigen Beweiswürdigung hält der Kläger entgegen, dass die Tatsache, dass die Zeugen keine deckungsgleichen Aussagen hinsichtlich des Zeitpunkts der Frage nach der Osmosefreiheit gemacht hätten, ihre Glaubwürdigkeit unterstreiche, weil sie sich schlicht nicht abgesprochen hätten. Wesentlich sei, dass alle (einschließlich des Beklagten) übereinstimmend ausgesagt hätten, der Beklagte habe angegeben, es sei das Antifouling gemacht worden und man habe daher 2 Jahre Ruhe. Der Berufungswerber argumentiert, der Beklagte habe es auch nach seiner eigenen Aussage für möglich erachtet, dass das Wort Osmose gefallen sei, darauf jedoch erklärt, er sei kein Experte und er habe das Antifouling machen lassen.
1.3.1. Entgegen der Ansicht des Klägers reicht diese Antwort jedoch nicht zwingend und mit der dafür notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit aus, um eine ausdrückliche Zusage der Osmosefreiheit festzustellen. Sämtliche Beweisergebnisse stimmen lediglich dahingehend überein und stützen die unbekämpften Feststellungen diesbezüglich, dass der Beklagte angegeben habe, er habe das Antifouling neu machen lassen, damit werde 2 Jahre nichts sein und man müsse 2 Jahre nichts machen.
Es ist zwar unstrittig, dass zeitlicher Druck herrschte, das Boot vom Liegeplatz zu entfernen, daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der Beklagte eine Osmosefreiheit ausdrücklich zugesichert habe. Wesentlich für das non liquet ist auch, dass die Osmosefreiheit nicht verschriftlicht wurde. Wäre es so gewesen, dass der Beklagte tatsächlich ausdrücklich beteuert hätte, dass keine Osmose vorliege, dann wäre eine Verschriftlichung dieser ausdrücklichen Zusage konsequent gewesen.
Wenn der Berufungswerber die Aussage des Beklagten zum technisch einwandfreien Zustand zitiert, so erfolgte diese Aussage in Zusammenhang mit der Sicherheit und der regelmäßigen Servicierung des Bootes (ON 12 S 7) sowie auf Nachfrage, was der Beklagte auf die Frage in Zusammenhang mit versteckten Mängeln und nach Osmose geantwortet habe, nämlich, dass das Boot in einem technisch einwandfreien Zustand sei und er ein Anti-Fouling gemacht habe und ihm nichts gesagt worden sei (ON 12 S 9).
Für das Treffen einer diesbezüglichen Ersatzfeststellung fehlt es zudem an einem Vorbringen des Klägers. Der Kläger behauptete nicht, dass der Beklagte einen technisch einwandfreien Zustand ausdrücklich zugesichert habe.
2. Der Berufungswerber bekämpft F2 und F3 begehrt stattdessen:
„Der Beklagte wählte die Fotos bewusst so aus, dass man einen allfällig bereits damals vorliegenden Osmose-Schaden nicht sehen hätte können. Der Beklagte wusste, dass das Boot einen Osmose-Schaden hat.“
2.1. Das Erstgericht führte beweiswürdigend aus, dass der Beklagte diesbezüglich einen überzeugenden Eindruck vermittelt habe und nicht im Ansatz erkennbar gewesen sei, dass der Beklagte solch eine Täuschung in Betracht ziehen würde. Auch der Vergleich der Lichtbilder in Beilage ./C und jener im Privatgutachten Beilage ./D könne einen solchen Verdacht nicht begründen. Etwa jener Bereich, der beim letzten Lichtbild auf Beilage ./C zu erkennen sei, wirke einwandfrei und unterscheide sich deutlich von demselben Bereich, der im Konvolut Beilage ./D (Seite 7) abgebildet sei. Dabei sei auch erkennbar, dass es rein fotografisch schwierig sei, das gesamte Boot in vollem Licht abzubilden. Auch in der Beilage ./D seien teilweise Bereiche auf den Lichtbildern nur sehr dunkel abgelichtet. Eine listige Auswahl der übermittelten Lichtbilder sei daher nicht anzunehmen. Dass der Beklagte ein Unternehmen im Poolbau betreibe und daher Osmose kenne, habe er ohne Umschweife eingeräumt, was seine Glaubwürdigkeit erneut bekräftigt habe.
2.2. Der Berufungswerber vermeint, es wäre ein Leichtes gewesen, das Boot auf der Unterseite zu fotografieren, ohne dies näher zu begründen. Ein Fotografieren unter der Unterseite eines aufgestützten Bootes, also in einem niedrigen und schattigen Bereich, ist jedoch per se nicht leicht möglich, wie sich auch an den Bildern in Beilage ./D zeigt. Der Berufungswerber hält der Beweiswürdigung des Erstgerichts, wonach sich das letzte Lichtbild ./C deutlich von dem die gleiche Fläche zeigenden Lichtbild in ./D unterscheide, nichts entgegen. Gerade dieser Umstand belegt aber, dass das Boot auf dem letzten Lichtbild der Beilage ./C nicht schadhaft wirkte. Entgegen den Berufungsausführungen, es lägen nur nichtssagende Fotos von der Seite des Schiffes vor, zeigt das letzte Lichtbild in ./C einwandfreie Teile von der Unterseite des Bootes, die nach dem Privatgutachten ./D schadhaft waren. Selbst wenn der Beklagte einen Zeitdruck gehabt haben sollte, die Yacht am 1.4.2023 aus dem Wasser zu nehmen, so datiert die Übermittlung der Fotos unstrittig bereits vom 8.2.2023.
Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt infolge einer bedenkenlosen Beweiswürdigung und einer Mangelfreiheit hinsichtlich der Feststellung des Nichtwissens des Klägers von der Osmose und legt ihn gemäß § 498 Abs 1 ZPO seiner weiteren Entscheidung zugrunde.
Rechtsrüge :
1. Der Berufungswerber rügt als sekundären Feststellungsmangel:
„Der Beklagte hat auf die Frage nach versteckten Mängeln und Osmose konkret geantwortet, dass das Boot in einem technisch einwandfreien Zustand ist, er ein Anti-Fouling gemacht hat und ihm nichts gesagt wurde…“
1.1.Nach gesicherter Rechtsprechung setzt ein Feststellungsmangel voraus, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde (RS0053317 [T2]). Es bedeutet demnach im Zivilprozess keinen solchen Mangel, wenn Feststellungen nicht getroffen werden, denen eine Behauptungsgrundlage fehlt (1 Ob 163/98x mwN = RS0037972 [T12]).
1.2. Das Vorbringen des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren bezog sich auf die Zusage des Beklagten, es läge keine Osmose vor. Die Zusage eines technisch einwandfreien Zustandes war nicht Teil des Vorbringens, sodass das Erstgericht auch keine Feststellungen dazu zu treffen hatte.
Dennoch erweist sich die Rechtsrüge des Klägers im Hinblick auf die festgestellten Äußerungen des Beklagten und deren objektiven Erklärungswert, im Ergebnis als berechtigt:
2.Voranzustellen ist, dass eine Leistung als mangelhaft anzusehen ist, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, also dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (9 Ob 64/16a; RS0018547). Der geschuldete Vertragsgegenstand wird durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt. Ob eine Eigenschaft als zugesichert anzusehen ist, hängt nicht davon ab, was der Erklärende wollte, sondern was der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben aus der Erklärung des Vertragspartners erschließen durfte. Seine berechtigte Erwartung ist an der Verkehrsauffassung zu messen (9 Ob 64/16a; RS0018547 [T5, T6]; RS0114333 [T5]).
Die Reichweite eines vertraglichen Gewährleistungsverzichts ist grundsätzlich durch Auslegung im Einzelfall (§§ 914 f ABGB) nach der Absicht der Parteien und der Übung des redlichen Verkehrs zu ermitteln. Dabei ist nicht nur am Wortlaut der Vereinbarung zu haften, sondern es sind auch alle ihren Abschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (RS0016561 [insb auch T3]). Im Zweifel sind Verzichtserklärungen restriktiv auszulegen (RS0018561). Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung erstreckt sich deshalb ein vertraglicher Gewährleistungsverzicht (unter anderem) nicht auf das Fehlen – auch bloß schlüssig – zugesicherter Eigenschaften (RS0018523 [Hinweis auf erfolgte Unterbodenbeschichtung eines Wohnmobils]; (RS00126093 [T1] = 9 Ob 50/10h mwN; 2 Ob 243/23h; 5 Ob 200/24h).
2.1. Nach den Feststellungen besprachen die Parteien vor Vertragsabschluss das Thema Osmose und der Beklagte erwähnte, dass das Unterschiff erst kürzlich mit einem neuen Antifouling-Anstrich versehen worden sei. Ihm sei dabei „nichts mitgeteilt worden, dass das Boot etwas hätte“. Das Antifouling sei neu gemacht worden und „damit werde 2 Jahre nichts sein“. „Man müsse die nächsten 2 Jahre nichts machen, weil er das Antifouling neu gemacht habe.“ Der Beklagte verwies diesbezüglich auch auf übermittelte Fotos des Unterschiffs.
2.2. Unstrittig ist, dass die Erklärungen des Beklagten zum Antifouling-Anstrich und zur Zusicherung, man müsse 2 Jahre nichts machen, unmittelbar im Zusammenhang mit dem zwischen den Streitteilen behandelten Thema „Osmose“ erfolgten (ON 1 S 2; ON 3 S 3; ON 8 S 3).
Der Kläger konnte die Erklärungen des Beklagten unter Hinweis auf die bereits übermittelten Lichtbilder ./C (RS0121557 [T2), die einen mangelfreien Rumpf und Unterboden zeigten, nur so verstehen, dass der Beklagte damit auch zum Ausdruck bringen wollte, das Unterschiff sei osmosefrei.
Ein redlicher Erklärungsempfänger durfte darauf vertrauen, dass der auf den Lichtbildern sichtbare neue Anstrich nicht auf einem Osmose-befallenen Untergrund aufgebracht wurde, vor allem, wenn zugesichert wird, man müsse die nächsten 2 Jahre damit nichts machen.
In diesem Sinn erstreckte sich der vertragliche Gewährleistungsverzicht nicht auf das Fehlen der schlüssig zugesicherte Osmosefreiheit (RS0018523).
3.Gemäß § 924 ABGB leistet der Übergeber Gewähr für Mängel, die bei der Übergabe vorhanden waren. Der Übernehmer kann gemäß § 932 Abs 1 ABGB wegen eines Mangels entweder die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen oder den Preis mindern oder den Vertrag auflösen. Zunächst kann der Übernehmer nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch (unter anderem) unmöglich ist (§ 932 Abs 2 ABGB).
4.Ein Feststellungsinteresse wird in der ständigen Rechtsprechung ua dann bejaht, wenn die Möglichkeit offenbleibt, dass das schädigende Ereignis den Eintritt eines künftigen Schadens verursachen könnte (RS0039018; RS0038865), somit ein künftiger Schadenseintritt nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (RS0039018 [T28]).
4.1.Der Kläger begründete sein Feststellungsbegehren damit, dass es bei Osmose nicht vorhersehbar sei, ob der Schaden endgültig behoben werden könne oder weitere Schäden trotz einer Sanierung entstünden (vgl 3 Ob 153/16w Punkt 4.8.).
4.2.Der – insoweit beweisbelastete (RS0122652) – Beklagte müsste, sollte die Mangelhaftigkeit im Übergabezeitpunkt erwiesen werden, behaupten und beweisen, dass ihn an der Schlechterfüllung (osmosefreier Zustand) kein Verschulden treffe. Das Erstgericht stellte zwar fest, dass der Beklagten nichts von einer allenfalls vorhandenen Osmose wusste, damit ist aber nicht geklärt, dass den Beklagten überhaupt kein Verschulden trifft.
5. Das Erstgericht wird daher im zweiten Rechtsgang das beantragte Sachverständigengutachten zu den Fragen
- des Vorhandenseins der Osmose im Übergabezeitpunkt 19.3.2023 (es genügt, dass der Mangel seiner Anlage nach vorhanden war [RS0018498; 9 Ob 3/09w; 5 Ob 193/21z; 2 Ob 243/23h],
- wie die Mängel, die bereits der Wurzel nach im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden waren, zu beheben sind und
- ob die Osmose am Unterschiff den Eintritt künftiger Schäden verursachen könnte (RS0039018; RS0038865), sohin ein künftiger Schadenseintritt nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (RS0039018 [T28]),
einzuholen haben.
Falls über die Eventualbegehren zu entscheiden sein sollte, wird mit dem Kläger dessen mangelnde Bestimmtheit (Punkte 2 und 3) und bei dem Feststellungsbegehren (Punkte 2 und 4) die Frage des rechtlichen Interesses zu erörtern sein.
Insgesamt erweist sich die Aufhebung des Ersturteils als unumgänglich. Eine Ergänzung des Beweisverfahrens durch das Berufungsgericht ist nach § 496 Abs 3 ZPO untunlich, weil es sich um keine bloß punktuelle Ergänzung handeln würde (RS0107620) und der Umfang des Prozessstoffes und die Weiterungen des Verfahrens noch nicht abzusehen sind ( A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 496 Rz 16 mwN).
Der Kostenvorbehalt gründet auf § 52 ZPO.
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