Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Kegelreiter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Holzer und Christian Reichenauer in der Arbeitsrechtssache des Klägers A* , geboren am **, **, vertreten durch Dr. Paulina Andrysik-Michalska, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Wissam Barbar, Rechtsanwalt in Wien, wegen Entlassungsanfechtung, in eventu Kündigungsanfechtung, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 26.2.2025, **-24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 22.7.2024 als Monteur bei der Beklagten beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde noch während des ersten Monats beendet. Es lag kein Entlassungsgrund vor. Auf das Arbeitsverhältnis gelangte der Kollektivvertrag für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe zur Anwendung.
Der Kläger begehrt, die durch die Beklagte ausgesprochene Entlassung vom 7.8.2024 des zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Dienstverhältnisses für rechtsunwirksam zu erklären, in eventu, die durch die Beklagte ausgesprochene Kündigung vom 7.8.2024 des zwischen dem Kläger und der Beklagten bestehenden Dienstverhältnisses für rechtsunwirksam zu erklären.
Er bringt zusammengefasst vor, die Entlassung bzw Kündigung sei aus einem verpönten Motiv iSd § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG erfolgt. Der Kläger sei entlassen bzw gekündigt worden, weil er von Beginn des Arbeitsverhältnisses an die korrekte Auszahlung der Monatszulage gefordert und sich dagegen gewehrt habe, dass er trotz seines Krankenstandes arbeiten solle. Es liege kein klassisches Probearbeitsverhältnis, sondern ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vor. Dem Kläger sei ausdrücklich mitgeteilt worden, dass die Beklagte typischerweise unbefristete Arbeitsverträge abschließe. In eventu liege ein befristetes Arbeitsverhältnis zur Probe und nicht auf Probe vor. Ersteres sei unkündbar. Der Kläger habe nicht gewusst, dass eine Probezeit vereinbart worden sei. Hinsichtlich der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis auf oder zur Probe vereinbart worden sei, habe sich die Beklagte einer undeutlichen Formulierung bedient, welche gemäß § 915 ABGB zu ihren Lasten auszulegen sei. Im Ergebnis habe es sich bei dem Probemonat um die Vereinbarung einer einmonatigen Einschulungszeit und nicht um die Vereinbarung eines Probemonats mit der jederzeitigen Auflösungsmöglichkeit gehandelt. Aus der im Dienstzettel enthaltenen Formulierung „ Einschulung ist ein Monat Probezeit vereinbart “ ergebe sich, dass die Probezeit ausdrücklich ausgeschlossen worden sei.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet im Wesentlichen ein, im Arbeitsvertrag sei ausdrücklich festgehalten worden, dass der erste Monat als Probemonat gelte. Der Arbeitsvertrag sei vom Kläger richtig verstanden und auch unterschrieben worden. Es habe sich weder um eine Kündigung noch um eine Entlassung gehandelt, vielmehr sei das Dienstverhältnis im Probemonat aufgelöst worden. Die im Dienstzettel gewählte Formulierung „ Einschulung ist ein Monat Probezeit vereinbart “ spreche klar dafür, dass die Probezeit einen gesamten Monat, nämlich 30 Tage angedauert habe. Überdies müsse gemäß Art IV.1. des anzuwendenden Kollektivvertrages eine Verkürzung oder ein Ausschluss des Probemonats schriftlich erfolgen. Die Beklagte habe sich für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit auf Grund der fehlenden fachlichen Eignung des Klägers entschieden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht sowohl das Klage- als auch das Eventualbegehren ab.
Es legte seiner Entscheidung neben dem eingangs außer Streit gestellten Sachverhalt nachstehende Feststellungen zugrunde:
„ Der Kläger führte mit der Geschäftsführerin der beklagten Partei C* D* das Einstellungsgespräch. Zeitweise war während des Gespräches auch E* D*, die Schwester der Geschäftsführerin, anwesend. C* D* erwähnte während des Einstellungsgeprächs die Geltung der einmonatigen Probezeit und legte dar, dass der Monat Probezeit für die Einschulung genutzt werden sollte. Auf die mit der Vereinbarung einer Probezeit verbundenen rechtlichen Konsequenzen wurde nicht näher eingegangen.
C* D* und der Kläger gingen gemeinsam den Dienstzettel durch. Im Anschluss an das Gespräch händigte C* D* dem Kläger den Dienstzettel aus und gab ihm die Möglichkeit, ihn zu Hause in Ruhe durchzulesen. Der Kläger las sich den Dienstzettel tatsächlich durch, hatte weder im Gespräch, noch danach weitere Fragen, auch nicht zum Passus mit der Probezeit. Er sprach sich nicht gegen die Probezeit aus.
In dem vom Kläger unterzeichneten Dienstzettel vom 22.7.2024 ist unter anderem folgende Formulierung enthalten:
„Beginn des Dienstverhältnisses:
22.7.2024, unbefristetes Dienstverhältnis. Einschulung ist ein Monat Probezeit vereinbart. Entlohnung in der Probezeit: EUR 2.500,00 netto, exkl. Entfernungszulage exkl. rechtlicher Zulagen.
Auf das Arbeitsverhältnis findet der Kollektivvertrag Eisen-Metall in der jeweiligen geltenden Fassung Anwendung.
…“
Die Probezeit wurde mündlich nicht ausgeschlossen. Eine schriftliche Vereinbarung zur Kürzung der einmonatigen Probezeit existiert nicht. Eine Befristung des Arbeitsverhältnisses wurde nicht vereinbart. “
Rechtlich folgerte das Erstgericht, es könne dahingestellt bleiben, ob die Formulierung im Dienstzettel „ Einschulung ist ein Monat Probezeit vereinbart “ als Vereinbarung einer Probezeit zu qualifizieren sei, dies in Anbetracht der anzuwendenden kollektivvertraglichen Regelung, dass gemäß Art IV.1. der erste Monat des Arbeitsverhältnisses als Probemonat gelte, sofern nicht schriftlich eine kürzere vereinbart oder eine solche überhaupt ausgeschlossen worden sei. Als schriftlicher Ausschluss einer Probezeit sei die Formulierung jedenfalls, auch unter Anwendung der Unklarheitenregel des § 915 ABGB, nicht zu verstehen.
Bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit handle es sich um eine Auflösung besonderer Art, die ohne Rücksicht darauf möglich sei, ob die Vertragspartner ihre Möglichkeit besonders vereinbart haben oder nicht. Der besondere Kündigungs- und Entlassungsschutz komme darauf nicht zur Anwendung. Das Probearbeitsverhältnis solle dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, sich davon zu überzeugen, ob der Arbeitnehmer sich für die zugedachte Stelle eignet. Umgekehrt solle auch der Arbeitnehmer Gelegenheit haben, die Verhältnisse im Betrieb kennenzulernen. Die enge zeitliche Begrenzung der Zulässigkeit der Vereinbarung eines Probemonats diene der Vermeidung der Umgehung des arbeitsrechtlichen Bestandschutzes. Aus Anlass der Entscheidung 9 ObA 4/05m sei die Möglichkeit der Anfechtung einer diskriminierenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit ausdrücklich in den Gesetzestext des § 12 Abs 7 GlBG aufgenommen worden. Auch § 7b Abs 1 Z 7 BEinstG spreche ausdrücklich von der Beendigung, die auch eine solche während der Probezeit umfasse. Im Unterschied dazu spreche § 105 ArbVG ausnahmslos von der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Eine analoge Anwendung des § 105 ArbVG auf die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses während der Probezeit scheide mangels einer planwidrigen Unvollständigkeit aus. Auch die inhaltliche Betrachtung rechtfertige eine Unterscheidung der Anfechtungsmöglichkeit im Probearbeitsverhältnis zwischen dem GlBG, dem BEinstG und § 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
1. In seiner Mängelrüge wendet sich der Kläger gegen die Zurückweisung seines Beweisantrages auf Einvernahme der Zeugin E* D*.
Diese sei zum Beweis dafür beantragt worden, dass ein klassisches Probearbeitsverhältnis sogar ausdrücklich ausgeschlossen worden und ein unbefristetes bzw befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart worden sei.
In der Zurückweisung des Beweisantrages liege eine vorgreifende Beweiswürdigung. Der Beweisantrag sei auch nicht verspätet gestellt worden. Erst in der letzten Verhandlung sei erörtert worden, dass es in rechtlicher Hinsicht auch um den Ausschluss der Probearbeitszeit nach Kollektivvertrag gehe und es sei sofort danach die Zeugin E* D* beantragt worden. Bei der tatsächlichen Dauer des Prozesses stelle ein weiterer Verhandlungstermin jedenfalls keine wesentliche Verfahrensverzögerung dar.
1.1. Gemäß § 179 ZPO können die Parteien bis zum Schluss der Verhandlung neue auf den Gegenstand der Verhandlung bezügliche tatsächliche Behauptungen und Beweismittel vorbringen. Solches Vorbringen kann jedoch vom Gericht auf Antrag oder von Amts wegen zurückgewiesen werden, wenn es, insbesondere im Hinblick auf die Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens (§ 182a ZPO), grob schuldhaft nicht früher vorgebracht wurde und seine Zulassung die Erledigung des Verfahrens erheblich verzögern würde. Dies gilt auch für Anträge von Parteien auf Aufnahme zusätzlicher Beweise, ohne dass neues tatsächliches Vorbringen erstattet wird (vgl dazu Rechberger / Klicka in Rechberger / Klicka 5 § 275 ZPO Rz 3 mwN; Annerl in Fasching/Konecny 3 § 179 ZPO Rz 51 f).
1.2. Voraussetzung der Zurückweisung ist ein grobes Verschulden der Partei, die die Aufnahme von Beweismitteln beantragt. Verschulden bedeutet, dass dem Handelnden ein persönlicher Vorwurf gemacht werden kann. Pflichtverletzung ist die Verletzung der Prozessförderungspflicht (vgl dazu ausführlich Annerl aaO Rz 66 f). Es ist zunächst allein auf Grund der Aktenlage zu prüfen, ob eine objektiv grobe Verletzung der Prozessförderungspflicht anzunehmen ist, bei deren Vorliegen das grobe Verschulden an der Verletzung zu vermuten ist; es liegt dann an der Partei, Gründe darzutun, die ihr Verhalten lediglich leicht fahrlässig (oder überhaupt nicht schuldhaft) erscheinen lassen ( Annerl aaO Rz 70 mwN).
1.3. Bereits in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 26.9.2024 wendete die Beklagte ein, im Arbeitsvertrag sei ausdrücklich festgehalten worden, dass der erste Monat als Probemonat gelte (ON 8, 2).
Darauf replizierte der Kläger mit Schriftsatz vom 3.10.2024, dass kein klassisches Probearbeitsverhältnis vorliege, sondern vielmehr ein unbefristetes, wobei er sich unter anderem auf den Dienstzettel und die Unklarheitenregelung des § 915 ABGB berief und die bisher gestellten Beweisanträge aufrecht hielt (ON 10, 3).
In der Verhandlung am 26.11.2024 legte das Erstgericht das Prozessprogramm fest und erläuterte, dass als erster Punkt zu klären sei, ob eine Probezeit vereinbart worden sei.
Die Klagevertreterin führte hierzu aus, dass (auch) für die Zeugen F* D* und Ing. G* die Probezeit ein Beweisthema sei (ON 19, 4).
In der Verhandlung am 26.2.2025 kam Art IV.1. des Kollektivvertrages für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe zur Sprache, insbesondere, dass der erste Monat des Arbeitsverhältnisses als Probemonat gelte, sofern nicht schriftlich eine kürzere vereinbart oder eine solche überhaupt ausgeschlossen worden sei (ON 22, 8).
Die Klagevertreterin replizierte, dass auf Grund der Formulierung im Dienstzettel die Probezeit ausdrücklich ausgeschlossen worden sei. Sie beantragte die Einvernahme der Zeugin E* D* zum Beweis dafür, dass das Probeverhältnis im konkreten Fall ausgeschlossen worden sei, weil eine Einschulung während eines Monats vereinbart worden sei (ON 22, 10).
Der Beklagtenvertreter sprach sich gegen die Ladung der beantragten Zeugin aus, da der Beweisantrag verspätet gestellt worden sei (ON 22, 10).
Das Erstgericht begründete die Zurückweisung dieses Beweisantrages damit, dass er gemäß § 179 ZPO verspätet gewesen sei (UA S 6).
1.4. Es ist Sache einer „ordentlichen Prozesspartei“, ihrem Vertreter Namen und Adressen sämtlicher Zeugen bekanntzugeben, genauso wie es Sache eines „ordentlichen Parteienvertreters“ ist, alle Informationen (insbesondere Namen und Adressen der Zeugen) vom Mandanten aufzunehmen und mit ihm zu erörtern, ob weitere Beweismittel vorhanden oder notwendig sind. Immer dann, wenn das Verhalten einer Partei oder ihres Vertreters diesen Anforderungen nicht entspricht und deshalb Vorbringen später als notwendig erstattet oder Beweisanträge später gestellt werden, ist im Allgemeinen bereits von einem schuldhaften Verhalten auszugehen (Beran ua, RZ 2002, 270; OLG Wien 9 Ra 103/22s mwN).
Wie der dargestellte Verlauf zeigt, war dem Kläger bereits spätestens seit der Festlegung des Prozessprogrammes in der Verhandlung am 26.11.2024 bekannt, dass zunächst geklärt wird, ob eine Probezeit vereinbart war. Der Kollektivvertrag musste dem Kläger (bzw seiner Rechtsvertretung) wohl ebenso bekannt sein, zumal er mit seinem Schriftsatz vom 17.9.2024 einen Auszug desselben als Beilage ./A vorlegte.
Es ist dem Kläger daher eine grobe Verletzung der Prozessförderungspflicht anzulasten, dass er nicht schon früher sämtliche ihm bekannte, bei den Vertragsverhandlungen anwesende Zeugen namhaft machte.
1.5. Die Zurückweisung darf nur im Fall einer sich daraus ergebenden erheblichen Verzögerung des Verfahrens erfolgen. Diese ist jedenfalls anzunehmen, wenn – wie hier – die Beweisaufnahme eine zusätzliche Tagsatzung erfordern würde ( Annerl , aaO, Rz 78 mwN).
Zusammengefasst hat das Erstgericht den Beweisantrag zu Recht nach § 179 ZPO zurückgewiesen, die behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt daher nicht vor.
2. In seiner Rechtsrüge differenziert der Kläger zwischen einem Arbeitsverhältnis auf Probe und jenem zur Probe und führt zusammengefasst aus, im Dienstzettel stehe nicht ausdrücklich, dass das Arbeitsverhältnis zur Probe abgeschlossen worden sei. Hätten die Vertragsparteien eine jederzeitige Auflösbarkeit gewollt, hätten sie dies auch ausdrücklich in den Dienstzettel aufgenommen.
Selbst wenn von einem klassischen Probearbeitsverhältnis auszugehen ist, sei nicht ausdrücklich das Probemonat für ein Monat vereinbart worden. Vielmehr sei eine Einschulung von einem Monat vereinbart worden, es könne daher nicht automatisch auch von einem Probearbeitsverhältnis von einem Monat ausgegangen werden.
Der Kläger übersieht bei dieser Argumentation, dass gemäß Art IV.1. des anzuwendenden Kollektivvertrags für Arbeiter im eisen- und metallverarbeitenden Gewerbe der erste Monat des Arbeitsverhältnisses als Probemonat gilt, sofern nicht schriftlich eine kürzere vereinbart oder eine solche überhaupt ausgeschlossen wurde. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis von jedem der Vertragspartner ohne Angabe von Gründen jederzeit gelöst werden.
Für einen schriftlichen Ausschluss des Probemonats bietet der festgestellte Sachverhalt keinen Anhaltspunkt. Ebenso wenig kann aus dem vom Kläger unterschriebenen Dienstzettel ein solcher abgeleitet werden, ist doch dort ausdrücklich von „ ein Monat Probezeit “ und Entlohnung in der „ Probezeit “ die Rede.
Dem Erstgericht ist daher zuzustimmen, dass der erste Monat des Arbeitsverhältnisses zwischen den Streitteilen „ auf Probe “ war und während dieses ersten Monats gemäß § 1158 Abs 2 ABGB im Zusammenhalt mit der zitierten Bestimmung des anzuwendenden Kollektivvertrags das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen von der Beklagten jederzeit aufgelöst werden konnte.
2.2. Weiters vertritt der Kläger die Rechtsansicht, dass auch für ein Probearbeitsverhältnis der allgemeine Kündigungsschutz des § 105 ArbVG bestehe.
Dieser Auffassung ist das Erstgericht mit ausführlicher Begründung und überzeugenden Argumenten entgegengetreten, weshalb gemäß § 500a ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) auf die Rechtsausführungen des Erstgerichts verwiesen werden kann.
Ergänzend ist dem Kläger zu entgegnen, dass der Oberste Gerichtshof erst jüngst in seiner Entscheidung vom 23.9.2025 zu 9 ObA 43/25a wiederholte, dass die Auflösbarkeit des Probearbeitsverhältnisses eine Beendigungsmöglichkeit eigener Art ist, die weder der Einhaltung von Kündigungsfristen oder -terminen noch eines Auflösungsgrundes bedarf (RS0028461; RS0028286). Eine Einschränkung dieser Auflösungsmöglichkeit durch den besonderen Kündigungs- und Entlassungsschutz wäre mit der Zwecksetzung der Rechtseinrichtung des Probearbeitsverhältnisses nicht zu vereinbaren (RS0052728).
Eine Diskriminierung nach dem GlBG (vgl RS0120188), eine Umgehung arbeitsrechtlicher Vorschriften (vgl 8 ObA 31/18v) oder eine schikanöse Rechtsausübung (vgl RS0112289) wurde von dem in erster Instanz rechtsfreundlich vertretenen Kläger nicht behauptet.
Soweit er sich nunmehr in der Berufung auf die „ geforderte Gleichbehandlung “ beruft, hat er diese, zudem unsubstanziierte, Behauptung, im Verfahren erster Instanz ebenso nicht aufgestellt (vgl zu den behaupteten Kündigungsmotiven ON 7, 5).
Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
3. Die Parteien haben die Kosten ihrer Rechtsmittelschriftsätze selbst zu tragen, weil es für die Anfechtung nach den §§ 105 bis 107 ArbVG im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren keine Kostenersatzpflicht gibt (RS0113037; Neumayr in ZellKomm 3 § 58 ASGG Rz 2 mwN).
4. Die ordentliche Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zuzulassen. Ob ein Arbeitsverhältnis „ auf Probe “ vorliegt, ist eine von den Umständen des Einzelfalls abhängige Frage der Vertragsauslegung, der regelmäßig keine erhebliche Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zukommt (vgl RS0044298 [insb T55]; RS0044358). Im Übrigen liegt zur Frage, ob der Kündigungs- und Entlassungsschutz auf Probearbeitsverhältnisse zur Anwendung gelangt, gesicherte Rechtsprechung vor.
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