Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterin Mag. Derbolav-Arztmann und den Richter MMag. Popelka sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.Bw Michael Choc, MBA, und DI Oliver Leo Schreiber in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Gerlach Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B* AG, **, vertreten durch Mag. Judith Morgenstern, Rechtsanwältin in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, in eventu Kündigungsanfechtung, (Streitwert nach RATG: EUR 100.000,-), über den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 10.091,91) sowie die Berufung und den Rekurs der klagenden Partei gegen das Urteil und den damit verbundenen Beschluss des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 20.12.2024, **-48, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Berufung und dem Rekurs der klagenden Partei sowie dem Kostenrekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.616,36 (darin EUR 269,39 USt) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision und der ordentliche Revisionsrekurs sind nicht zulässig; der Revisionsrekurs in Ansehung des Kostenrekurses ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe und
Begründung :
Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe und die Begründung der angefochtenen Entscheidung für zutreffend. Es genügt damit eine auf die wesentlichen Punkte beschränkte Begründung (§ 2 Abs 1 ASGG, § 500a 2.Satz und § 526 Abs 3 ZPO).
Der Kläger war seit 11.10.1999 bei der Beklagten bzw deren Rechtsvorgängerin, der C* AG, als Pilot beschäftigt. Zuletzt hatte er die Position „First Officer“ inne. Der Betriebsrat der Beklagten gab zur beabsichtigten Kündigung des Klägers keine Stellungnahme ab.
Auf das Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für das Bordpersonal der B* AG (KV-Bord) in der jeweils geltenden Fassung anwendbar. Dieser enthält ua folgende Regelungen:
80.1 Objektiv betriebsbedingte Kündigungen erfolgen – unter Würdigung sozialer Umstände – in aufsteigender Reihenfolge der Kündigungsnummern unabhängig von Senioritätsrang und Flugzeugtype. [...]
80.2 Kündigungsreihenfolge bzw. Kündigungsnummer
Die Kündigungsnummer ergibt sich aus der fortlaufenden Reihung aller Mitglieder des Kabinenpersonals in der absteigenden Reihenfolge ihrer Senioritätsdaten (jüngstes Senioritätsdatum zuerst). [...]
Der Klägerbegehrte mit der am 13.6.2023 eingebrachten Klage die Feststellung, dass das Dienstverhältnis nicht durch die am 12.6.2023 ausgesprochene Kündigung ende und daher über den 30.9.2023 hinaus aufrecht bleibe; in eventu, dass die am 12.6.2023 zum 30.9.2023 ausgesprochene Kündigung des Dienstverhältnisses für rechtsunwirksam erklärt werde. Er brachte zusammengefasst vor, dass die Kündigung gegen das im KV-Bord unter Pkt. 80 geregelte Senioritätsprinzip verstoße, wonach vorrangig senioritätsjüngere Mitarbeiter gekündigt werden hätten müssen, sodass das Dienstverhältnis ungeachtet der Kündigung weiterhin aufrecht sei. In der Person des Klägers gelegene Kündigungsgründe lägen nicht vor, weshalb von einer objektiv betriebsbedingten Kündigung auszugehen sei. Die Beklagte habe seinem Ersuchen auf eine situationsadäquate Finalisierung seiner Umschulung und die Gewährung von erforderlichen Übungsstunden auf eine neue Flugzeugtype nicht entsprochen, weshalb die in unmittelbarer Reaktion darauf erfolgte Kündigung gemäß § 105 ArbVG auch motivwidrig sowie überdies sozialwidrig sei. Die Anfechtungsklage habe er rechtzeitig erhoben, weil ihm die Kündigung aufgrund seines Krankenstands und seiner Ortsabwesenheit erst am 12.6.2023 zugegangen sei. Außerdem habe er die Beklagte über seine Abwesenheit in Kenntnis gesetzt und eine automatisierte Abwesenheitsnotiz eingerichtet.
Die Beklagte wandte zusammengefasst ein, dass das im KV-Bord geregelte Senioritätsprinzip nicht verletzt worden sei, weil der Kläger nicht aus objektiv betriebsbedingten, sondern aus personenbezogenen Gründen gekündigt worden sei. Er habe seine luftfahrt-behördliche Berechtigung für den weiteren Einsatz als Linienpilot verloren und seine Flugfähigkeit nicht wiedererlangt, zumal er den hiefür erforderlichen Requalifikationskurs als Voraussetzung für den vorgeschriebenen Proficiency Check nicht abgeschlossen habe und nicht zu erwarten sei, dass er den Requalifikationskurs in Zukunft erfolgreich absolvieren werde. Die Beklagte hätte den Kläger auch aus betriebsbedingten Gründen keinesfalls gekündigt, zumal es ihr akut an Piloten mangle und sie Piloten daher nicht betriebsbedingt abbauen würde. Das Kündigungsschreiben sei dem Kläger bereits am 25.5.2023 per E-Mail übermittelt worden. Der Kläger habe die Kündigung über sein zur Verfügung gestelltes Endgerät abrufen können, weshalb die Kündigung mit 25.5.2023 zugegangen sei. Zusätzlich sei die Kündigung per Post am selben Tag an den Kläger versandt worden. Der Kläger habe sich bewusst dem Zugang der Kündigung entzogen, weshalb die Kündigung jedenfalls am 25.5.2023 als zugestellt gelte und die Kündigungsanfechtungsklage vom 13.6.2023 verspätet erhoben worden sei. Außerdem liege kein verpöntes Motiv vor und sei die Kündigung nicht sozialwidrig.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht I. 1. das Feststellungsbegehren abgewiesen, 2. den Kläger zum Ersatz der mit EUR 17.390,67 (hierin EUR 69,60 Barauslagen und EUR 2.886,85 USt) bestimmten Prozesskosten verpflichtet und II. mit dem angefochtenen Beschluss das Eventualbegehren auf Rechsunwirksamkeitserklärung der Kündigung zurückgewiesen.
Er traf die auf den Entscheidungsseiten 3 bis 7 ersichtlichen Feststellungen , auf die verwiesen und aus denen Folgendes hervorgehoben wird:
[…] Da die Beklagte die Flugzeugtype Boeing 767 ausflotten wollte, bewarb sich der Kläger für eine Umschulung auf die Flugzeugtype Boeing 777, mit welcher er im August 2021 begann. [...] Die Umschulung auf die Flugzeugtype Boeing 777 dauert grundsätzlich etwa vier Monate und besteht aus einem Theorieteil, einem Simulatorteil und aus Schulungsflügen in Begleitung eines Fluglehrers (sogenannte „Line Flying Under Supervision-Flüge“). Nach Abschluss der Prüfung am Simulator wird die Fluglizenz des Piloten bei der Austro Control eingetragen. Nach den Schulungsflügen findet als Abschluss der Umschulung noch ein Kontrollflug statt.
Der Kläger hatte bereits die Theorie- und Simulatorprüfung bestanden und es wurde auch seine Lizenz eingetragen. Aufgrund vermehrter Abwesenheiten des Klägers konnte dieser jedoch nicht sämtliche erforderlichen Schulungsflüge und den Kontrollflug absolvieren, weshalb seine Berechtigung als Linienpilot nicht verlängert werden konnte und er im Dezember 2022 einen Requalifikationskurs, den sogenannten „RQ2“, absolvieren musste. Dieser Requalifikationskurs besteht wiederum aus drei Teilen: Er beginnt mit einer Selbstvorbereitungsphase, darauf folgt ein Statuscheck und abschließend müssen drei Simulatoreinheiten absolviert werden, welche wiederum einen Trainingsteil, einen Prüfungsteil und dann wieder einen Trainingsteil beinhalten. Am Ende eines Requalifikationskurses steht der Proficiency Check („Prof Check“). Die Beklagte betreibt eine von der Luftfahrtbehörde lizenzierte Flugschule und darf die für den Requalifikationskurs erforderlichen Trainings und die Prof Checks durch eigene Prüfer selbst durchführen.
Der Kläger absolvierte zunächst die Selbstvorbereitungsphase, den Statuscheck, sowie den ersten Teil der drei Simulatoreneinheiten. Zusätzlich absolvierte er einen sogenannten „Observerflug“. Der Cheffluglehrer der Beklagten, D*, wurde über die vom Kläger im Requalifikationskurs erbrachten Leistungen in Kenntnis gesetzt, sowie darüber, dass der Kläger ohne zusätzliche Trainings keine Chance haben werde, den Prüfungsteil zu bestehen. Die Beklagte stellte daraufhin ein eigenes Trainingsprogramm für den Kläger zusammen, das weitere zwei Simulatortrainings vorsah. Bei der ersten dieser beiden Trainingseinheiten Anfang Jänner 2023 erhielt der Kläger für seine Leistung von der Beklagten die Bewertung „marginal“, während in der weiteren Einheit seine Leistung mit „below standards“, der schlechtest möglichen Bewertung, beurteilt wurde (./3). Dabei erhielt D* wiederum die Rückmeldung der zuständigen Fluglehrer, dass die Flugfähigkeiten des Klägers nicht ausreichend seien.
In der Folge rief die Beklagte das sogenannte „Special Qualification Board“ (im Folgenden: SQB), bestehend aus dem Flottenchef E*, D* sowie den weiteren Teilnehmern F* und G* (./3, ./4), ein, um die weitere Vorgehensweise festzulegen. Das SQB kam dabei zu der Einschätzung, dass der Kläger mangelhaftes theoretisches Wissen und fehlende Routine habe, um dieses im Simulatortraining einzusetzen, weshalb es beschloss, dass der Kläger einen schriftlichen Test, bestehend aus drei Teilbereichen, absolvieren müsse und nach erfolgreicher Absolvierung mit dem Requalifizierungsverfahren neu beginnen solle (./3). Weiters wurde im Zuge des SQB beschlossen, dass ua mit dem Kläger ein Mitarbeitergespräch stattfinden werde und ihm der weitere Trainingsverlauf sowie die möglichen Konsequenzen bei Nichterreichen der Ziele dargestellt werden (./3).
Daran anschließend informierten E* und D* den Kläger darüber, dass er für den zu absolvierenden Test sechs Tage „Self-Study“-Tage im Dienstplan eingeteilt bekomme und, dass er in allen drei Teilbereichen des Test mindestens 75% erreichen müsse, wobei bei einem negativen Ergebnis ein weiteres SQB einberufen werde (./3, ./4). Der Kläger unterzeichnete das Protokoll des SQB am 3.2.2023 und war über die getroffene Entscheidung in Kenntnis (./3). Weiters informierte die Beklagte den Kläger am 3.2.2023 über die Themenschwerpunkte der „Operation Manuals“ A und B (im Folgenden: OM-A bzw OM-B), „SOP“ und „Maneuver Non-Normal Maneuvers Terst“ per E-Mail (./4, ./5).
Im Zuge des Mitarbeitergesprächs Anfang Februar 2023 informierte der Kläger erstmals E* und D* darüber, dass er private Probleme habe, weil seine Tochter einen Selbstmordversuch unternommen habe. Aus diesem Grund unterbrach die Beklagte das weitere Requalifikationsverfahren und empfahl dem Kläger psychologische Hilfe durch die Arbeitspsychologin Dr. H* in Anspruch zu nehmen, was dieser auch tat.
Nach einem Erstgespräch zwischen dem Kläger und Dr. H* am 7.2.2023 und ihrer Empfehlung wurde der ursprünglich für den 20.2.2023 anberaumte Test nicht durchgeführt und sodann mit offenem Datum vertagt (./4). Der Kläger vereinbarte mit Dr. H*, dass er sich für einen Zeitraum von rund vier Wochen auf seine Gesundheit konzentriere und nicht lernen werde. Am 5.3.2023 informierte D* den Kläger über Lerninhalte betreffend des Themenschwerpunktes OM-A per E-Mail zur weiteren Vorbereitung (./4, ./5). Dr. H* und der Kläger einigten sich in der Folge darauf, dass der Kläger für den theoretischen Test lernen, aber noch keinen Test absolvieren solle (./4).
Am 15.3.2023 teilte E* dem Kläger mit, dass der Kläger im Dienstplan „Lernzeit in Form von CBT“ eingeteilt bekomme und bat ihn, „die Zeit zum Lernen zu nützen“, um nach dessen Genesung die für das Simulatortraining „notwendigen Tests durchführen zu können“ (./7). In weiterer Folge und nach Bestätigung durch den Kläger erteilte Dr. H* am 24.4.2023 E* die Freigabe für die Testung des Klägers und wurde hierfür, wiederum in Abstimmung mit dem Kläger, der 16.5.2023 als Termin festgelegt (./4).
Am 16.5.2023 fand sodann der Test statt, bei welchem der Kläger beim Teil OM-B 66,67%, beim Teil SOP 72,5% und beim Teil OM-A 84% erzielte (./4; ./7; ./9).
Infolge des negativen Testergebnisses rief die Beklagte am 17.5.2023 ein weiteres SQB ein. Dieses kam dabei zum Ergebnis, dass weitere Schulungen aufgrund der bisherigen Leistungen des Klägers nicht mehr zielführend seien und dass bezüglich der Konsequenzen und der weiteren Vorgehensweise die Personalabteilung hinzuzuziehen und der Kläger ehestmöglich zu informieren sei (./4).
Am Tag nach dem Test, dem 17.5.2023, teilte E* dem Kläger das negative Ergebnis seines Tests mit und informierte die Beklagte den Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung des Klägers per E-Mail (./19). Der Beweggrund der Beklagten, den Kläger zu kündigen, lag darin, dass dieser die erforderlichen Umschulungsmaßnahmen nicht erfolgreich abschloss und die Beklagte aufgrund der Leistungen des Klägers weitere Schulungen zum erfolgreichen Abschluss des Requalifikationsverfahrens nicht mehr für zielführend erachtete.
Die Beklagte ging davon aus, dass der Kläger auch weiterhin die erforderliche Requalifizierung nicht schaffen werde und dass er folglich weder auf der Boeing 767 noch auf der Boeing 777 wieder einsetzbar sein werde.
Daraufhin vereinbarten die Parteien ein Online-Meeting um die Entscheidung des SQB zu besprechen. Auf Wunsch des Klägers wurde das Meeting auf den 25.5.2023 verschoben. Noch vor Stattfinden des Meetings erkundigte sich der Kläger beim Betriebsrat der Beklagten über eine allfällige Kündigung, welcher ihm mitteilte, dass eine Kündigung nicht auszuschließen sei.
Der Kläger verfügte über ein firmenseitig zur Verfügung gestelltes Tablet [...] mit dem er berufliche E-Mails abrufen und versenden konnte. Am 24.5.2023 erstattete der Kläger an die Beklagte eine sogenannte „Unfit to fly-Meldung“. Am 25.5.2023 sendete der Kläger um 12:02 Uhr über seine Firmenadresse ** folgendes E-Mail an E* und D* (./I):
[…] Seitdem E* mir am 17.5. das negative Ergebnis meiner Prüfung per Mail übermittelt hat, geht es mit psychisch wieder extrem schlecht […]
Ich hoffe es ist für Euch nachvollziehbar, dass ich infolgedessen, seelisch nun einfach nicht in der Lage bin, mit Euch heute das SQB zu besprechen.
Ich habe wegen meines Zustands auch meinen Fliegerarzt konsultiert, der mich dann folglich neuerlich „Temporary Unfit" gemeldet hat."
E* antwortete nur wenige Minuten später um 12:46 Uhr wie folgt (./I):
Lieber A*,
es tut mir leid das zu hören.
Nachdem unter dem Titel „unfit" bei uns nur „unfit for flight" und in Deinem Fall „unfit for testing/checking gemeint ist/war, bitte ich Dich, den heutigen Termin um 1400 im HO wahrzunehmen.
LG. E*
Der Aufforderung, den Termin um 14:00 Uhr im Homeof fice wahrzunehmen, kam der Kläger nicht nach. Er rechnete damit, bei diesem Termin oder im Anschluss daran gekündigt zu werden und beabsichtigte, jegliche Kontaktaufnahme und insbesondere den Ausspruch und den Zugang der Kündigung ihm gegenüber durch die Beklagte zu vereiteln.
Der Kläger teilte der Beklagten sodann telefonisch mit, dass er beim Arzt gewesen sei und sich im Krankenstand befinde und übermittelte eine ärztliche Krankenstandsmeldung an die Beklagte per Post.
Um 18:56 Uhr des selben Tages sendete die Beklagte dem Kläger unter dem Betreff "DG Kündigung - A* ID **“ folgendes E-Mail zu (./2):
Lieber A*,
zu unserem Bedauern sehen wir uns veranlasst, das mit dir abgeschlossene Dienstverhältnis unter Einhaltung der kollektivvertraglichen Kündigungsfrist zu beenden.
Anbei übermitteln wir dir daher ein - auch postalisch versendetes - Kündigungsschreiben und einen Austrittsschein mit der Bitte um Kenntnisnahme. [...]
Dem E-Mail war auch folgendes firmenseitig unterfertigtes Kündigungsschreiben, datiert mit 25.5.2023, als Scan angeschlossen (./2), welches auch postalisch versandt wurde (./B): [...]
In der Mailbox des Klägers langte dieses E-Mail samt Kündigungsschreiben noch am selben Tag ein, war dort gespeichert und konnte durch den Kläger abgerufen werden.
Der Kläger richtete eine Abwesenheitsnotiz auf seinem Mail-Account ein (./J). Wann genau er dies tat und ob dies noch vor dem Einlangen der Kündigung per E-Mail erfolgte, kann nicht festgestellt werden.
Von 25.5.2023 bis 12.6.2023 war der Kläger ortsabwesend, wobei er dabei von 3.6.2023 bis 12.6.2023 auf Urlaub war. Es wäre ihm möglich gewesen, seine firmenmäßigen E-Mails, insbesondere das gegenständliche E-Mail samt Kündigungsschreiben (./2) ab dem 25.5.2023 abzurufen.
Das postalisch abgesendete Kündigungsschreiben wurde am 30.5.2023 hinterlegt und vom Kläger am 12.6.2023 behoben.
Die Beklagte schulte neben dem Kläger auch andere Piloten auf die Boeing 777 um. Zum Zeitpunkt der Kündigung des Klägers suchte die Beklagte aktiv nach Piloten. Es lag kein Pilotenüberschuss vor.
Rechtlich folgerte das Erstgericht unter Darstellung von Judikatur und Lehre zusammengefasst I. zur Hauptsache: Die Unwirksamkeit einer Kündigung aufgrund einer kollektivvertraglichen Beschränkung sei mit Klage auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen. Gemäß Pkt 80.1 KV-Bord erfolgten „objektiv betriebsbedingte Kündigungen – unter Würdigung sozialer Umstände – in aufsteigender Reihenfolge der Kündigungsnummern unabhängig von Senioritätsrang und Flugzeugtype.[…]“. Charakteristisches Merkmal der personenbedingten Kündigung sei, dass der Arbeitnehmer auf Grund seiner persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten nicht mehr in der Lage sei, künftig seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen und dieser Umstand nachteilige Wirkungen auf die Betriebsverhältnisse zeitige. Demgegenüber liege eine objektiv betriebsbedingte Kündigung dann vor, wenn betriebsbezogene Umstände eine Kündigung notwendig werden ließen, die nichts mit der Person des Gekündigten zu tun hätten. Der Beweggrund der Kündigung sei die nicht erfolgreiche Umschulung und dadurch bedingte Nichteinsetzbarkeit des Klägers auf den relevanten Flugtypen gewesen, sodass dessen Kündigung einen solchen personenbezogenen und keinen betriebsbezogenen Umstand darstelle. Demzufolge sei das in Pkt 80.1. des KV-Bord geregelte Senioritätsprinzip nicht anwendbar und das Klagebegehren bereits aus diesem Grund abzuweisen.
Weiters sei der KV-Bord dahin auszulegen, dass sich der Schutz des Senioritätsprinzips nur auf den Spezialfall einer Kündigung wegen Pilotenüberschusses beziehe, im Übrigen aber ein freies Kündigungsrecht bestehe. Die Kündigungsbeschränkung durch das Senioritätsprinzip habe auch die notwendige Qualifikation eines Piloten zur Voraussetzung, die nicht gegeben sei. Der Kläger habe die erforderlichen Umschulungen nicht abgeschlossen und sei daher für die relevanten Flugzeugtypen nicht einsetzbar, sodass das Senioritätsprinzip auch aus diesem Grund nicht anwendbar sei. Darüber hinaus sei bei der Beklagten im relevanten Zeitraum auch kein Pilotenüberschuss vorgelegen.
Das auf seine Seniorität gegenüber anderen Piloten gestützte Feststellungsbegehren sei daher abzuweisen.
II. Die Kündigungsanfechtung sei zurückzuweisen: Die Beklagte habe die Fristen des § 105 Abs 1 ArbVG eingehalten, zumal der Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung am 17.5.2023 und sohin mindestens eine Woche vor Ausspruch der Kündigung informiert worden sei. Nachdem der Betriebsrat innerhalb der Frist des § 105 Abs 1 ArbVG keine Stellungnahme abgegeben habe, habe der Kläger gemäß § 105 Abs 4 ArbVG innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung diese bei Gericht selbst anfechten können. Diesem sei die E-Mail mit dem Kündigungsausspruch bereits am 25.5.2023 in dessen Mailbox zugegangen und sei dort von diesem abrufbar gewesen. Dies entspreche der zitierten Judikatur, wonach der Zugang einer Mail dann erfolge, wenn diese in der Mailbox des Empfängers eingelangt und abrufbar sei. Auf eine tatsächliche Kenntnisnahme komme es dabei nicht an. Dies gelte umso mehr, als dem Kläger ein Abruf über das mobile firmenseitige Tablet auch möglich gewesen sei. In Anbetracht dessen, dass die E-Mail mit der Kündigung erst am Abend des 25.5.2023 an den Kläger gesandt worden sei, habe er diese Nachricht jedenfalls unter gewöhnlichen Umständen am nächsten Tag, dem 26.5.2023, abrufen können. Dies gelte umso mehr, als er seine Erreichbarkeit per E-Mail auch dadurch zu erkennen gegeben habe, als er zuvor für die Absage eines beruflichen Termins um 14:00 Uhr des selben Tages die Firmen-E-Mail-Adresse benutzt gehabt habe. Wie feststehe, wäre es ihm möglich gewesen, seine Nachrichten abzurufen und habe es auch keine Hindernisse gegeben, die dem Abruf der E-Mails entgegengestanden wären. Ebenso habe nicht festgestellt werden können, dass er seine Abwesenheitsnotiz bereits vor Empfang der Kündigung per E-Mail eingerichtet habe, sodass auch dies nicht dem Abruf und der Kenntnisnahme entgegengestanden sei. Doch selbst wenn eine solche Abwesenheitsnotiz bereits vor Empfang der Kündigung eingerichtet gewesen wäre, wäre es ihm dennoch leicht möglich gewesen, seine E-Mails abzurufen, zumal das bloße Einrichten einer Abwesenheitsnotiz den Kläger (technisch) nicht hindere, E-Mails abzurufen. Der tatsächlichen Kenntnisnahme der Kündigung sei folglich kein objektives Hindernis entgegen gestanden und er habe die Möglichkeit gehabt, die Kündigung zur Kenntnis zu nehmen. Zudem habe er aber auch aufgrund der von ihm (zu Recht) erwarteten Kündigung begründeten Anlass gehabt, seine Mailbox abzurufen und sich so vom Inhalt der entsprechenden E-Mail Kenntnis zu verschaffen. In einem solchen Fall liege nach der Rechtsprechung bereits ein Zugang der Erklärung vor, ohne eine Zugangsfiktion oder die Figur der Zugangsvereitelung bemühen zu müssen. Die Kenntnisnahme durch den Adressaten hätte sohin unter gewöhnlichen Umständen am selben Tag oder spätestens am folgenden Tag erwartet werden können, zumal sich ein Empfänger gerade nicht aus eigenem dem Zugang entziehen können solle. Demnach sei der Zugang bereits spätestens am 26.5.2023 bewirkt und die am 13.6.2023 erfolgte Kündigungsanfechtung bereits aus diesem Grund verfristet.
Doch selbst dann wenn man – entgegen den obigen Ausführungen – den Zugang der Kündigung spätestens am 26.5.2023 verneinen würde, habe der Kläger diesen jedenfalls absichtlich und treuwidrig vereitelt. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung habe der Kläger nämlich konkrete Anhaltspunkte dafür gehabt, dass ihm gegenüber eine Kündigung ausgesprochen werde, und rechnete auch damit, dass er gekündigt werde. Es wäre ihm nicht nur möglich gewesen, seine E-Mails tatsächlich abzurufen und sich tatsächliche Kenntnis über die Kündigung zu verschaffen, sondern es habe ihn, da er mit einer Kündigung habe rechnen müssen, auch die Verpflichtung getroffen, für den Zugang der Kündigung vorzusorgen. Dem sei er jedoch nicht nachgekommen. Vielmehr habe er größte Anstrengungen unternommen, jegliche Kontaktaufnahme und insbesondere den Ausspruch und Zugang der Kündigung ihm gegenüber durch die Beklagte bewusst zu vereiteln. So habe er nicht nur am gemeinsamen Besprechungstermin am 25.5.2023 nicht teilgenommen, sondern auch nicht die Aufforderung der Beklagten befolgt, daran um 14:00 Uhr am selben Tag im Homeoffice teilzunehmen, habe sich „temporary unfit“ und krank gemeldet, eine Abwesenheitsnotiz eingerichtet und sei in der Folge ortsabwesend gewesen. Es sei ihm ein Unterbleiben des Zugangs daher erheblich vorwerfbar. Er habe sich iSd Rechtsprechung absichtlich und wider Treu und Glauben dem Zugang der Erklärung entzogen, und müsse sich so behandeln lassen, als ob er die Kündigungserklärung rechtzeitig empfangen hätte, sodass die Zustellung im Wege der Zugangsfiktion mit spätestens 26.5.2023 zu fingieren sei, zumal ihm die Kündigung unter gewöhnlichen Umständen spätestens zu diesem Datum zugegangen wäre. Die Kündigungsanfechtung sei somit auch aus diesem Grund zu spät erfolgt und die verspätete Klage mit Beschluss zurückzuweisen. Darauf, ob die Kündigung wegen eines verpönten Motives oder sozialwidrig erfolgt sei, komme es daher nicht mehr an.
Die Kostenentscheidung gründe auf § 2 ASGG iVm § 41 Abs 1 ZPO und § 54 Abs 1a ZPO, wobei es sich beim in der Klage enthaltenen Eventualbegehren um eine Rechtsstreitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG handle, bei der gemäß § 58 Abs 1 ASGG ein Kostenersatz nur im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof zustehe. Bei einer solchen gemischten Streitigkeit seien die Kosten den jeweiligen Kostenregeln zuzuordnen und aufzuteilen. Hinsichtlich der von der Beklagten im Kostenverzeichnis angeführten Positionen sei aber eine ausreichend eindeutige Trennung des Verfahrensaufwands in Bezug auf das Haupt- und das Eventualbegehren nicht möglich, zumal der Verfahrensaufwand für die Parteien aufgrund der beiden Begehren in keiner Phase des Verfahrens konkret zu trennen sei. Damit sei für beide Begehren jeweils ungefähr der gleiche Verfahrensaufwand gegeben, sodass der Kläger die Hälfte der von der Beklagten verzeichneten Kosten zu ersetzen habe.
Dagegen richtet sich die Berufung und der Rekurs des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinne abzuändern, in eventu aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, das Verfahren unter Abstandnahme vom Zurückweisungsgrund der Verfristung des Eventualbegehrens neuerlich zu verhandeln und zu entscheiden; in eventu aufzuheben und das Verfahren an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Gegen die Kostenentscheidung richtet sich der Kostenrekurs der Beklagten mit dem Antrag, diese dahin abzuändern, dass ihr weitere EUR 10.091,91, sohin insgesamt EUR 27.482,58 (darin EUR 4.557,23 USt und EUR 139,20 Barauslagen) zugesprochen werden.
Der Kläger beantragt, dem Kostenrekurs keine Folge zu geben.
Die Berufung und der Rekurs des Klägers sowie der Kostenrekurs der Beklagten sind nicht berechtigt .
Grundsätzlich gilt, dass die Rechtsmittelgründe getrennt dargestellt werden sollen, wobei eine Fehlbezeichnung nicht schadet. Sind die Rechtsmittelgründe allerdings nicht getrennt ausgeführt, so gehen allfällige Unklarheiten jedenfalls zulasten des Rechtsmittelwerbers ( Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 471 Rz 17; RIS-Justiz RS0041761). Nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zuordenbare Ausführungen haben unbeachtet zu bleiben ( KodekaaO; RS0041851).
Eingangs seines Rechtsmittels führt der Kläger zum Hauptbegehren auf Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses zusammengefasst aus, gemäß Punkt 62 Punkt 5 des KV-Bord komme das dort geregelte Senioritätsprinzip nur zur Anwendung, wenn der Pilot die für die gestellte Aufgabe notwendige Qualifikation besitze, wobei der Nachweis der Qualifikation gemäß dem im Operation Manual (OM-D) festgelegten Verfahren erfolge. Es stehe der Beklagten nach dieser Bestimmung nicht etwa frei, diesen für den Senioritätsschutz maßgeblichen Qualifikationsnachweis in Form von internen oder willkürlichen Tests durchzuführen, sie habe sich vielmehr an das OM-D und an das dort festgelegte Verfahren zu halten. Die Operation Manuals der Beklagten würden sich in 4 Teile (A, B, C und D) gliedern, die bei der österreichischen Luftfahrtbehörde (Austro Control) eingereicht und von dieser als Bescheid genehmigt würden. Der Zeuge E* habe in seiner Aussage die Selbstverständlichkeit bestätigt, dass jede Änderung des Qualifikationsverfahrens, wie va im OM-D festgelegt, der behördlichen Genehmigung bedürfe. Dies gelte auch für die in einem SQB festgelegten Maßnahmen, die nicht restriktiver sein könnten, als die entsprechenden Vorgaben im OM-D. Aus der vom Kläger vorgelegten Beilage ./Q (beglaubigte Übersetzung ./O) gehe aber hervor, dass dieses Bord eben erst dann zusammentreten dürfe, wenn behördliche Tests zumindest zweimal nicht bestanden worden seien. Das sei beim Kläger nicht der Fall. Das Erstgericht hätte daher festzuhalten gehabt, dass es bei der Beklagten zwei Qualifikationsverfahren gebe, die den kollektivvertraglichen Senioritätsschutz auslösen würden: die üblicherweise auch angewendeten und behördlich festgelegten Verfahren, wie im Operation Manual D beschrieben, und eine zweite Möglichkeit, die Flugtauglichkeit außerhalb der im OM festgelegten Verfahren der Piloten zu evaluieren, sei andererseits ein behördlich genehmigtes unternehmensinternes Qualifikationsverfahren gewesen, wie das FOQAM (Flight Operation Quality Assessment Model), das in einer entsprechenden Betriebsvereinbarung geregelt der Austro Control angezeigt und von dieser genehmigt worden sei. Durch das Erfordernis der behördlichen Genehmigung unternehmensinterner Qualifikationsmaßnahmen solle sichergestellt werden, dass die in der europäischen Union zugelassenen Fluglinien sich nicht eigener Standards für die Qualitätsüberprüfung bedienten.
Der Kläger habe sowohl bei allen behördlichen Vorgaben, insbesondere Prof-Checks sowie Skill-Checks, entsprochen, als auch das FOQAM im Jahr 2019 bestanden. Es habe unbestritten kein behördlich genehmigtes bzw vorgegebenes Prüfungsverfahren gegeben, die der Kläger nicht erfüllt hätte. Da er somit bis zum Zeitpunkt seiner Kündigung über sämtliche behördlich vorgegebenen bzw, soweit das FOQAM betroffen, behördlich genehmigten externen und internen Qualifikationen verfügt habe, komme einerseits gemäß Punkt 62 Punkt 5 des KV Bord das Senioritätsprinzip auf ihn zur Anwendung. Andererseits könne schon logisch eine fehlende Qualifikation des Klägers kein den Senioritätsschutz beseitigender Kündigungsgrund sein, weil erst die vorhandene einzig maßgebliche, nämlich die behördlich veranlasste oder behördlich genehmigte erfolgreiche Prüfung dieser Qualifikation diesen Schutz auslöse.
In der Beilage ./Q heiße es auch ausdrücklich, dass im Falle des Nichtbestehens eines schriftlichen Tests „FC“ (Fleet Captain = Flottenchef) und „CFI“ (Chief Flight Instructor = Cheffluglehrer) über das Ausmaß an zusätzlichem Training zu entscheiden hätten, und erst im Fall des Nichtbestehens eines zweiten schriftlichen Tests die Sache an das Special Qualifikation Board zu delegieren sei. Im Falle des Klägers habe es keine behördlich vorgegebene oder genehmigte Prüfung oder schriftliche Tests gegeben. All dies und die Diskrepanz zwischen der von der Beklagten offenbar intendiert unvollständig vorgelegten Urkunde und dem vollständigen Urkundeninhalt wäre vom Erstgericht im Falle einer Verhandlungsführung, die die unterschiedlichen Beweisergebnisse ausgewogen und nicht ausschließlich zu Gunsten der Beklagten würdige, festzustellen und rechtlich zu würdigen gewesen. Dass dies nicht geschehen sei, werde neben dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung auch aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens gerügt.
Damit gelingt es dem Berufungsweber nicht, einen der angezogenen Berufungsgründe darzulegen.
Abgesehen davon, dass der Kläger nicht einmal anführt, welche konkreten Tatsachenfeststellungen zu treffen wären, übergeht er, dass – wie vom Erstgericht richtig dargelegt - das Senioritätsprinzip bzw die Kündigungsreihenfolge nach der Kündigungsnummer (Pkt 80.1 iVm 80.2 KV-Bord), worauf sich der Kläger stützen wollte, nur bei objektiv betriebsbedingten Kündigungen zu berücksichtigen wäre. Im Übrigen besteht aber ein freies Kündigungsrecht des Dienstgebers (8 ObA 8/23v, 8 ObA 92/22w).
Eine solche objektiv betriebsbedingte Kündigung liegt hier – wie das Erstgericht richtig aufzeigte - nicht vor. Vielmehr wurde der Kläger – wie insofern unbekämpft feststeht – gekündigt, da er die von der Beklagten erforderlichen erachteten Umschulungsmaßnahmen nicht erfolgreich abschloss und die Beklagte aufgrund der Leistungen des Klägers weitere Schulungen zum erfolgreichen Abschluss des Requalifikationsverfahrens nicht mehr für zielführend erachtete. Die Kündigung wurde sohin aus rein seine Person betreffenden Gründen ausgesprochen.
Schon aus diesem Grund kommt der Berufung hier keine Berechtigung zu, vielmehr hat das Erstgericht zu Recht das Feststellungsbegehren nach einem mängelfrei durchgeführten Verfahren und mit unbedenklicher Beweiswürdigung abgewiesen.
Auf seine Qualifikation kommt es hier sohin nicht entscheidend an. Im Übrigen steht unbekämpft fest, dass der Kläger seine Berechtigung als Linienpilot verloren hatte.
Auch wurde in der von der Berufung hier zitierten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 9 ObA 54/21p nicht die Ansicht beanstandet, dass der dortige Kläger stets „behördlich flugfähig“ war und dies nicht den Ausschlag gab, da es dem beklagten Flugunternehmen in einem sensiblen Bereich wie der Luftfahrt im Rahmen seines unternehmerischen Gestaltungsrechts erlaubt ist, höhere Sicherheitsstandards als behördlich vorgeschrieben einzuführen.
Die Rechtsansicht des Klägers, dass er erst nach für die Beklagte tätigen dienstjüngeren Piloten gekündigt werden dürfe, würde hier dazu führen, dass er faktisch nicht gekündigt werden könnte (sh 8 ObA 8/23v, 8 ObA 92/22w).
Nicht gefolgt werden kann dem Berufungswerber, wenn er hier (ohne Anführung eines Berufungsgrunds) weiters eine Kündigung aus persönlichen Gründen bestreitet und meint, dass jedenfalls eine Interessensabwägung vorzunehmen sei, wonach die Interessen des Klägers am Erhalt seines Arbeitsplatzes allfällige betriebliche Interessen der Beklagten überwögen und erst nach Erledigung des Eventualanfechtungsbegehrens im Ausmaß des Vorliegens eines subjektiv betriebsbedingten Kündigungsgrunds über das Hauptbegehren entschieden werden könne.
Abgesehen davon, dass entgegen der Behauptung des Berufungswerbers auch bei erfolgreichem Anfechtungsbegehren nicht zwingend folgt, dass kein subjektiv betriebsbedingter (also in seiner Person gelegener) Kündigungsgrund vorliegt, muss der Rekurs gegen die Zurückweisung der (eventualiter erhobene) Kündigungsanfechtung nach § 105 ArbVG als verspätet – wie noch auszuführen sein wird – ohne Erfolg bleiben. Eine Interessenabwägung ist hier nicht vorzunehmen.
Mit der Mängelrügemoniert der Kläger, dass das Erstgericht zunächst bekannt gegeben habe, das Verfahren im Umfang des auf Kündigungsanfechtung gerichteten Eventualbegehrens auf die Frage der Rechtzeitigkeit zu beschränken. Erst dann habe darüber entschieden werden sollen, ob ein berufskundiger Sachverständiger bestellt werde; damit habe es den Prozessstoff für das Eventualbegehren gemäß § 189 ZPO auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Kündigungsanfechtung eingeschränkt. In der Folge habe das Erstgericht zumindest schlüssig die Einschränkung des ursprünglichen Verfahrensgegenstands des Eventualbegehrens auf die Rechtzeitigkeit wieder aufgehoben. Auch nach erfolgtem Richterwechsel sei die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung Prozessthema gewesen. Die letzte Verhandlung sei im Wesentlichen nur zur Frage der wesentlichen Interessensbeeinträchtigung iSe ergänzenden Befragung des Klägers durchgeführt worden. Auch der Schriftsatzwechsel zwischen den Parteien habe sich im Wesentlichen auf Ausführungen zur Sozialwidrigkeit der Kündigung beschränkt. Das Erstgericht habe sodann nicht angekündigt oder auch nur zu verstehen gegeben, dass es beabsichtige, von der vorläufigen, durch die Bestellung des Sachverständigen sich manifestierenden Würdigung des Gerichtes abzurücken, wonach die Kündigungsanfechtung rechtzeitig erfolgt sei. Da bei vernünftiger Beurteilung der Verfahrensführung der Einwand der Verspätung der Kündigung ausgeräumt gewesen sei, habe der Kläger dazu kein weiteres Vorbringen erstatten müssen. Das Gericht hätte aber die Parteien auffordern müssen, dazu weiteres Vorbringen zu erstatten. Der Kläger hätte dazu die Einvernahme seiner Therapeutin oder seines Arztes beantragen können, der die Krankschreibung verfasst habe. Weiters hätte die Beiziehung eines medizinischen, wohl psychiatrischen Sachverständigen beantragt werden können. Vor allem wäre die Beklagte aufzufordern gewesen, vorzubringen, ob sie die diesbezüglichen Angaben des Klägers überhaupt substantiell bestreite. Der Umstand, dass der Kläger den dienstlich zur Verfügung gestellte Mail-Account zuletzt am 25.5. um 12:02 benutzt habe, wäre ohne weiteres auch sachverständig durch Ermittlung der entsprechenden Logfiles zu bestätigen gewesen. Dasselbe gelte für die getroffene Negativfeststellung, es könne nicht festgestellt werden, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der E-Mail (./2) an den Kläger dieser den Abwesenheitsassistent bereits aktiviert habe. Dafür liege kein Beweisergebnis vor. Wenn das Erstgericht trotzdem Zweifel an dem vom Kläger angegebenen Zeitpunkt der Aktivierung der Abwesenheitsnotiz gehabt habe, hätte es dies erörtern und weitere Beweise verlangen müssen.
Bei mangelfreier Verfahrensführung hätte das Erstgericht daher feststellen müssen, dass die Kündigungsanfechtungsklage rechtzeitig eingebracht worden sei, und hätte daher eine Interessensabwägung durchzuführen gehabt. Das Verfahren sei im Rahmen der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht spruchreif im Sinne einer inhaltlichen Abweisung des Eventualbegehrens. Dazu fehlten Feststellungen, die für die Beurteilung der Interessensabwägung relevant gewesen wären. Auch habe sich das Erstgericht nicht mit der Frage auseinandergesetzt, dass der durchgeführte Test keinen standardisierten Vorgaben folge und daher als Test für die Beurteilung der Flugfähigkeit und -tauglichkeit ungeeignet sei. In der Sache handle es sich dabei nicht um sekundäre Verfahrensmängel, die in Form einer Darstellung der fehlenden Feststellungen zu relevieren wären. Vielmehr sei Konsequenz, dass in Folge der unrichtigen Tatsachenfeststellungen und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Zusammenhang mit der Zurückweisung des Eventualbegehrens das Urteil aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen sei, das Eventual-Anfechtungsbegehren inhaltlich zu prüfen bzw ein ergänzendes Beweisverfahren zur Rechtzeitigkeit der Anfechtungsklage durchzuführen.
Damit gelingt es dem Berufungswerber nicht, einen wesentlichen primären Verfahrensmangel, aber auch keinen sekundären Feststellungsmangel aufzuzeigen:
Richtig ist, dass das Gericht die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen darf, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300).
Ein solcher Fall ist aber nicht anzunehmen, wenn die Beklagte eine Einwendung erhebt – wie hier zur verspätet erhobenen Kündigungsanfechtung, aber ua auch zur bewussten Entziehung eines Kündigungszugangs - und das Gericht diese Einwendung sodann für berechtigt erkennt (RS0037300 [T2]). Der Kläger hatte auch ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme und zu Beweisanboten, so auch den nunmehr monierten. Daran vermochte der Umstand, dass das Erstgericht (erst) im weiteren Verlauf des Verfahrens auch Beweise zur inhaltlichen Prüfung der eventualiter erhobenen Kündigungsanfechtung aufnahm (berufskundliches Gutachten, Einvernahme des Klägers), nichts zu ändern.
Ausgehend von der – wie noch auszuführen sein wird – Erfolglosigkeit des Rekurses gegen die Zurückweisung des Eventualbegehrens –, bedurfte es auch keiner weiteren Prüfung der Interessenbeeinträchtigung oder einer Interessenabwägung.
Abgesehen davon, dass ein Zugeständnis der Beklagten des vom Kläger behaupteten Zeitpunkts der Einrichtung der Abwesenheitsnotiz keineswegs, auch nicht mittelbar unzweifelhaft anzunehmen ist, käme es darauf rechtlich ohnehin nicht entscheidend an. Es reicht aus, wenn die Willenserklärung in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist, selbst wenn sie dieser persönlich nicht erhalten hat. Es genügt vielmehr, dass der Adressat – wie hier der Kläger - die Möglichkeit hatte, die Erklärung zur Kenntnis zu nehmen (RS0014076), zumal unbekämpft feststeht, dass die von der Beklagten versandte E-Mail samt Kündigungsschreiben noch am selben Tag in der Mailbox des Klägers einlangte, dort gespeichert war und durch den Kläger abgerufen werden konnte (2 Ob 108/07g; RS0123058).
Mit der Beweisrüge bekämpft der Kläger die bei der auszugsweisen Wiedergabe des festgestellten Sachverhalts unterstrichenen Feststellungen und begehrt stattdessen folgende: „Der Aufforderung, den Termin um 14:00 Uhr im Head Office wahrzunehmen, kam der Kläger nicht nach. Er fühlte sich seelisch und gesundheitlich nicht in der Lage, den Termin wahrzunehmen. Dies teilte er dem Zeugen E* mit, dem er über dessen Ersuchen noch am selben Nachmittag eine schriftliche Krankmeldung übersandte. Nach dem E-Mail an den Zeugen E*, Beilage ./I aktivierte der Kläger die Abwesenheitsnotiz Beilage ./J, weil er wegen seiner psychischen Beeinträchtigung und seinem daraus resultierenden Krankenstand jede dienstliche Kommunikation vermeiden wollte. Die daraus resultierende Unerreichbarkeit des Klägers war den für die beklagte Partei handelnden Personen bekannt. Trotzdem entschloss sich die beklagte Partei, dem Kläger vorweg das Kündigungsschreiben per E-Mail (./I) zu übersenden. Auf dieses per E-Mail am 25.5.2023 übersandte Kündigungsschreiben, Beilage ./I, erhielten deren Absender daher auch die Abwesenheitsnotiz des Klägers, Beilage ./J. Die Kündigung wurde dem Kläger daher erst nach Rückkehr aus seiner Ortsabwesenheit durch Behebung am 12.6.2023 zugestellt.“
Der Berufung ist zu erwidern, dass das Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung – und nicht nur einzelner Beweisergebnisse - nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten sei oder nicht. Ein Beweis ist erst dann erbracht, wenn der Richter die volle Überzeugung vom Vorhandensein der behaupteten Tatsachen erlangt hat. Es gehört also zum Wesen der freien Beweiswürdigung des Gerichts, sich für eine Darstellung aufgrund seiner Überzeugung, dass diese Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, zu entscheiden (8 ObA 2147/96k; SV-Slg 54.778 ua). Dabei schreibt das Gesetz dem Richter die Wertung der Ergebnisse des Beweisverfahrens nicht vor, sondern überlässt es seiner persönlichen Überzeugung. Die in § 272 Abs 1 ZPO geregelte freie Beweiswürdigung erfordert lediglich, dass sich das erkennende Gericht mit den von ihm aufgenommenen Beweisen auseinandersetzt und begründet, warum die von ihm festgestellten Tatsachen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen wurden. Im Rahmen einer Beweisrüge hat der Rechtsmittelwerber insbesondere aufzuzeigen, durch welche Überschreitung des dem Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraums die genannte Verfahrensbestimmung verletzt worden sein soll. Dies gelingt der Berufung nicht.
Dass aus den Ergebnissen der Verhandlung oder aus einzelnen Beweisergebnissen eine für den Berufungswerber günstigere Sachverhaltsvariante ableitbar wäre, bildet ebenso wenig ein Argument dafür, das Erstgericht hätte den Rahmen der freien Beweiswürdigung verlassen, wie der Umstand, dass dem Vorbringen des Klägers nicht gefolgt wird.
Das Erstgericht hat die von ihm getroffenen Feststellungen mit ausführlicher und nachvollziehbarer, die vorliegenden Beweisergebnisse einbeziehender Beweiswürdigung begründet. Entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers hat das Erstgericht dabei auch dessen Aussage berücksichtigt. Im Rahmen der vom entscheidenden erstgerichtlichen Senat vorgenommenen ergänzenden Einvernahme des Klägers konnte dieser im Übrigen sehr wohl einen unmittelbaren persönlichen Eindruck gewinnen (S 7ff in ON 46).
Jedenfalls legte das Erstgericht ausführlich und überzeugend dar, wie es zu den vom Kläger bekämpften Feststellungen gelangte und warum es letztlich nur die Negativfeststellung zum Zeitpunkt der Einrichtung der Abwesenheitsnotiz treffen konnte. Unbekämpft blieb jedenfalls die Feststellung, dass es dem Kläger – trotz seiner Abwesenheitsnotiz - möglich gewesen wäre, seine firmenmäßigen E-Mails, so auch jene mit dem Kündigungsschreiben, – die schon im Betreff „DG Kündigung - A* ID **“ aufwies (./2) - ab dem 25.5.2023 abzurufen.
Unzutreffend ist der Vorwurf der Berufung, das Erstgericht hätte lediglich aus dem Umstand, dass der Arbeitnehmer eine Kündigung wegen eines vom Arbeitgeber behaupteten schlechten Testergebnisses nicht ausschließen könne, ohne Durchführung eines Beweisverfahrens darauf geschlossen, dass die Aktivierung einer Abwesenheitsnotiz auf der zur Verfügung gestellten E-Mail-Anschrift dem Zweck diente, den Zugang der Kündigung zu vereitelt. Vielmehr legte das Erstgericht ausführlich und mit mehreren Argumenten überzeugend seine Schlussfolgerung dar. Wie das Erstgericht schlüssig aufzeigte, ließ sich schon aus dem Geschehensablauf ableiten, dass der Kläger damit rechnete, gekündigt zu werden, da er sich nach dem negativ beurteilten Test und einer nicht erfolgreich abgeschlossene Umschulung beim Betriebsrat informiert hatte, ob er gekündigt werden könnte, und ihm dieser – wie der Kläger selbst angab (S 17 in ON 10) - auch mitteilte, dass dies nicht auszuschließen sei. Dass der Kläger weiters angab, dass der Betriebsrat ihm mitgeteilt habe, dass man ihm vielleicht einen „Handshake“ anbieten werde, stehe den getroffenen Feststellungen nicht entgegen, sondern spreche – so das Erstgericht schlüssig - vielmehr dafür, dass er mit der Beendigung seines Dienstverhältnisses habe rechnen müssen. Darüber hinaus gab der Kläger an, dass er nach seinen Testergebnissen gedacht habe, dass sie ihm „die Schlinge um den Hals ziehen wollen“ und es sich vor dem Besprechungstermin am 25.5.2023 so angefühlt habe, als würde die Beklagte ihn „eintunken wollen“ und, dass ihn das alles „sehr belastet“ habe, es sich so angefühlt habe, als hätte er „einen riesengroßen Stein auf der Brust“ (S 15 ff in ON 10). Schließlich bestätigte der Kläger sogar selbst, dass er es nicht ausgeschlossen habe, im vereinbarten Gespräch gekündigt zu werden (S 17 in ON 10).
Vor diesem Hintergrund ist daher der vom Erstgericht gewonnene Eindruck und gezogene Schluss nicht zu beanstanden, dass der Kläger beabsichtigte und alles unternahm, dass er nicht „eingetunkt“ werde, bzw die Beklagte keinen Kontakt zu ihm aufnehmen und ihm gegenüber die Kündigung aussprechen bzw zustellen konnte, und bemüht war, jegliche Kontaktaufnahme und insbesondere den Ausspruch und Zugang der Kündigung zu vereiteln; wozu auch passe, dass er den gemeinsamen Besprechungstermin abgesagt habe, entgegen der Anordnung der Beklagten an diesem auch nicht im Homeoffice teilgenommen habe und zu einem Freund gefahren sei, um sich nach eigenen Angaben dort zu entspannen. Insbesondere auch, dass der Kläger nach dem Versenden seiner E-Mail an den Zeugen E* eine Abwesenheitsnotiz eingerichtet habe, habe in Zusammenschau mit seinen Angaben, sowie dass er sich „temporary unfit to fly“ bzw in weiterer Folge krank gemeldet habe, sei nur so zu werten, dass er sich dem Zugang der Kündigung habe entziehen wollen, zumal er eine solche auch erwartet habe.
Auch der Vorwurf der Berufung, die Negativfeststellung zum Zeitpunkt der Einrichtung der Abwesenheitsnotiz sei unbegründet, trifft nicht zu. Vielmehr begründete das Erstgericht diese nachvollziehbar. Dabei ließ es auch die Aussage des Klägers nicht unberücksichtigt, sondern hielt diese für nicht ausreichend überzeugend, zumal er auch hier den Eindruck gemacht habe, mit seinen Angaben für sich persönlich bessere Prozessstandpunkte erreichen zu wollen. Der Zeuge E* konnte nicht mehr angebe, ob er bereits am 25.5.2023 eine Abwesenheitsnotiz des Klägers erhalten habe (ON 10.2., 30). Wenn die Berufung in diesem Zusammenhang auf die Aussage dieses Zeugen hinweist, vermag auch diese die begehrte Ersatzfeststellung nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu stützen, ging der Zeuge doch davon aus, dass der Kläger mit der Krankmeldung mitgeteilt habe, dass er nicht mehr erreichbar sei, was auch als ein Entziehenwollen einer möglichen Kontaktaufnahme verstanden werden kann (S 33 in ON 10). Aber insbesondere die Beilage ./J lässt begründete Zweifel an dem vom Kläger geschilderten Zeitpunkt aufkommen. Aus dieser geht zwar hervor, dass es eine Abwesenheitsnachricht des Klägers gab, doch ist diese mit dem 26.5.2023 datiert, sodass daraus eben nicht eindeutig abgeleitet werden kann, dass der Kläger die Abwesenheitsnotiz noch vor Übermittlung der Kündigung per E-Mail am 25.5.2023 eingerichtet hatte.
Die hinsichtlich der Annahme der Beklagten der fehlenden Einsetzbarkeit auf der Boeing 767 als mangels Beweisergebnissen überschießend kritisierte Feststellung hält sich im Rahmen des beiderseitigen Vorbringens. Schon aufgrund der unbekämpften Feststellung, dass die Berechtigung des Klägers als Linienpilot nicht verlängert werden konnte und auch nicht verlängert wurde, bestehen auch keine inhaltlichen Bedenken gegen diese Feststellung.
Auch der Berufungswerber gesteht zu, dass er der Aufforderung, den Termin am 25.5.2023 um 14:00 Uhr wahrzunehmen, nicht nachkam. Dass der Termin letztlich im Home Office und nicht, wie die Berufung behauptet, im Head Office stattfinden sollte, lässt sich nicht nur aus der Aussage des Zeugen E* (S 29 in ON 10) ableiten, sondern auch jener des Klägers selbst, der ein „Teamsmeeting“ anführte (S 16 in ON 10).
Soweit sich der Berufungswerber gegen die Ausführungen auf der Urteilsseite 11 wendet, wonach von einem „überdurchschnittlich langen Verfahren“ bei der Umschulung des Klägers gesprochen wurde, wendet er sich nicht gegen eine Tatsachenfeststellung, sondern gegen nachvollziehbar begründende Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen der Beweiswürdigung, an denen keine Bedenken bestehen. So steht unbekämpft fest, dass die Umschulung auf die Flugzeugtype Boeing 777 grundsätzlich etwa (nur) vier Monate dauert und nach den Schulungsflügen als Abschluss der Umschulung noch ein Kontrollflug stattfindet.
Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens sowie einer ausführlichen und überzeugenden Beweiswürdigung, sodass es sie seiner Entscheidung zu Grunde legt.
Eine Rechtsrüge zum Eventualbegehren wird nicht weiter ausgeführt.
Es war daher den Rechtsmitteln des Klägers keine Folge zu geben.
Mit ihrem Kostenrekurswendet sich die Beklagte gegen die Aufteilung der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf das Hauptbegehren mit Kostenersatz nach der ZPO und dem Eventualbegehren ohne Kostenersatz mangels konkreter Zuordenbarkeit mit jeweils rund der Hälfte. Das Eventualbegehren sei als verspätet zurückgewiesen worden, was die Beklagte bereits im Schriftsatz ON 4 vorgebracht habe. Das Erstgericht nehme in der Beweiswürdigung stets auf das Protokoll „ON 10.2“ Bezug. Das einzige Beweismittel, dass das Erstgericht im Zusammenhang mit dem Themenkomplex der Rechtzeitigkeit der Kündigungsanfechtungsklage verwertet habe, sei die Parteienvernehmung des Klägers. Weitere Beweismittel seien schließlich (abgesehen von zwei Urkunden) vom Kläger auch nicht beantragt worden. Richtig sei sohin nur der Kostenaufwand bis inklusive 9.1.2024 zur Hälfte zuzusprechen (EUR 6.082,30 zzgl USt). Danach sei ihr der gesamte Kostenersatz von weiteren EUR 16.703,85 (zzgl USt) sowie EUR 139,20 an Zeugengebühren; insgesamt sohin EUR 27.482,58 (darin EUR 4.557,23 USt und EUR 139,20 Barauslagen) zuzusprechen.
Die Rekursausführungen überzeugen nicht.
Bei der Kombination einer Streitigkeit nach § 50 Abs 2 ASGG mit einer Streitigkeit nach § 50 Abs 1 ASGG richtet sich die Kostenentscheidung nach den allgemeinen Regeln über die Verfahrensverbindung, der die Klagshäufung gleich steht. Bei einer solchen gemischten Streitigkeit ist am Ende des Verfahrens zu schätzen, welche Anteile des Verfahrens sich auf Anspruchsgrundlagen mit bzw ohne Kostenersatz bezogen haben; der Verfahrensanteil mit Kostenersatz ist quotenmäßig zu schätzen und die Kosten sind entsprechend dieser Quote zuzusprechen ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.473; Köck in Köck/Sonntag, ASGG § 58 Rz 5).
Wird für beide Begehren jeweils der gleiche Verfahrensaufwand angenommen, hat dies zur Folge, dass ein Anspruch auf Ersatz der Hälfte der Verfahrenskosten besteht; auch im Zweifelsfall hat das Gericht eine solche Hälfteteilung vorzunehmen (etwa OLG Wien 9 Ra 9/25x mwN, 7 Ra 77/23d, 10 Ra 111/23a, 8 Ra 55/23a; OLG Innsbruck 13 Ra 16/24m uva).
Entgegen der Behauptung der Rekurswerberin sind auch die nach der Tagsatzung vom 9.1.2024 angefallenen Kosten nicht eindeutig ausschließlich dem Hauptbegehren zuzuordnen. Vielmehr wurde das gesamte erstinstanzliche Verfahren sowohl zum Feststellungs- als auch zum Anfechtungsbegehren geführt.
Wenn daher das Erstgericht keine ausreichend eindeutige Trennung und Zuordnung der Kosten auf die unterschiedlichen Kostenregime des § 58 Abs 1 ASGG und der §§ 41 ff ZPO vornehmen konnte und dies mit etwa jeweils der Hälfte schätzte, ist dies nicht zu beanstanden.
Es war daher dem Kostenrekurs der Beklagten ein Erfolg zu versagen.
Eine ausreichend eindeutige Trennung des Verfahrensaufwands in Bezug auf das Haupt- und das Eventualbegehren des Klägers ist auch im Verfahren hinsichtlich der Rechtsmittel des Klägers nicht möglich, beziehen sich doch die Rechtsmittelausführungen und deren Beantwortung auf sämtliche Begehren. Das bedeutet, dass die Beklagte hinsichtlich der Kosten ihrer Berufungsbeantwortung gegenüber dem Kläger nur einen Anspruch auf Ersatz der Hälfte der von ihr richtig verzeichneten Kosten hat ( Obermaier aaO Rz 117). Dies gilt auch für die richtig verzeichneten Kosten des Klägers seiner insofern erfolgreichen Kostenrekursbeantwortung ( Köck in Köck/SonntagASGG § 58 Rz 5 mwN). Für die Rechtsmittelverfahren ergibt sich sohin der aus dem Spruch ersichtliche – saldierte (RS0035877) – Kostenersatzanspruch der Beklagten.
Die ordentliche Revision und der ordentliche Revisionsrekurs waren nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 bzw in § 528 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag. Die Unzulässigkeit eines weiteren Rechtszugs hinsichtlich des Kostenrekurses folgt aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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