Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Marchel sowie die fachkundigen Laienrichterinnen Mag. Eva Woharcik-Binder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Marele Sladek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. A*, geb am **, **, vertreten durch Mag. Niki Zaar, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei B* AG,FN **, **, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung der Unwirksamkeit einer Versetzung (Streitwert nach RATG EUR 273.989,10) über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 9.12.2024, GZ **–45, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 4.553,82 (darin EUR 758,97 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist seit 1.2.1996 als kaufmännischer Angestellter in einem aufrechten Dienstverhältnis zur Beklagten beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis findet der Kollektivvertrag für Angestellte der Banken und Bankiers Anwendung. Der Kläger ist als Arbeitnehmer im Sinne des § 36 Abs 1 ArbVG zu qualifizieren und als definitiv gestellter Dienstnehmer im Sinne des § 14 der BV 69 unkündbar. Mit Schreiben vom 13.10.2021 wurde der Kläger mit Wirksamkeit vom 14.10.2021 von seinem bisherigen Arbeitsplatz als Business, Continuity, Emergency und Crisis Manager im Ressort Security auf einen Arbeitsplatz im Ressort Real Estate und Logistics versetzt.
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die von der Beklagten mit Wirkung vom 14.10.2021 angeordnete Versetzung des Klägers von seinem bisherigen Arbeitsplatz als Business, Continuity, Emergency und Crisis Manager im Ressort Security auf einen Arbeitsplatz im Ressort Real Estate und Logistics rechtsunwirksam sei und der Kläger dieser Versetzung keine Folge leisten müsse.
Er bringt zusammengefasst vor, er habe der Versetzung schriftlich widersprochen und die Tätigkeit an seinem neuen Arbeitsplatz nur unter Vorbehalt aufgenommen. Diese Versetzung sei rechtsunwirksam. Sie finde im Dienstvertrag keine Deckung. Dem Arbeitgeber sei nicht das Weisungsrecht eingeräumt worden, den einmal festgelegten und jahrelang geübten Einsatz später wieder beliebig abzuändern. Zwar finde sich im Dienstzettel die Klausel, dass ein Einsatz des Klägers in allen Geschäftsbereichen der Bank erfolgen könne. Der Kläger sei damals jedoch bloßer Trainee gewesen. Dem Dienstgeber sei mit dieser Klausel nicht das Weisungsrecht eingeräumt worden, 25 Jahre später einen qualifizierten Einsatz des Klägers wieder beliebig abzuändern. Die Versetzung sei dem Kläger nicht zumutbar und sachlich nicht gerechtfertigt, da sie in Wahrheit nichts anderes als eine Bestrafung bzw eine verpönte Vergeltungsmaßnahme darstelle. Sie sei eine Sanktion dafür, dass der Kläger sein Recht in Anspruch genommen habe, seine Meinung zu COVID-19-Strategien der Beklagten kundzutun. In concreto habe der Kläger eine 1-G-Strategie vorgeschlagen, also die regelmäßige COVID-19-Testung aller Mitarbeiter gleichgültig, ob geimpft, genesen oder ungeimpft. Später sei die 1-G-Strategie auch im Betrieb und auf dem Campus der Beklagten umgesetzt worden. Er habe lediglich von seinem Recht auf freie Meinungsäußerung Gebrauch gemacht. Hierzu sei er im Unternehmen der Beklagten auch immer wieder aufgefordert worden und es sei in zahlreichen Schulungen vermittelt worden, Bedenken gegen den status quo frei zu äußern, ohne Angst vor Konsequenzen oder Sanktionen zu haben. In § 50 der Betriebsvereinbarung 1969 (Beschwerderecht) stehe wörtlich: „Glaubt ein Angestellter in Folge einer Anordnung eines Vorgesetzten Grund zur Beschwerde zu haben, kann er bei einem nächst höheren Vorgesetzten Vorstellung erheben. Ein solcher Schritt darf dem Angestellten nicht zum Nachteil gereichen.“ Auch in den globalen Richtlinien „Vermeidung von Vergeltungsmaßnahmen“ verbiete die Beklagte die Versetzung, wenn diese ungerechtfertigt erfolgt. Darüber hinaus sei der Kläger nie im Arbeitnehmerschutz tätig und niemals für die Umsetzung von COVID-19-Maßnahmen zuständig gewesen. Der Arbeitnehmerschutz sei vielmehr im Ressort Sourcing und Real Estate angesiedelt, in jenem Ressort, in das der Kläger gegen seinen Willen versetzt worden sei.
Die Versetzung stelle ohne jeden Zweifel eine Degradierung dar und sei verschlechternd. Der Kläger sei vom Betriebswirt mit Handlungsvollmacht und Kreditkompetenz in Millionenhöhe zum Hausmeister degradiert worden. Zudem stelle sie das Karriereende des Klägers im Unternehmen der Beklagten dar. Der Betriebsrat sei vor der Versetzung nicht zu Rate gezogen worden und habe dieser bis heute nicht zugestimmt.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet zusammengefasst ein, der Betriebsrat sei vor der Versetzung des Klägers in diese eingebunden worden. Mit der Versetzung des Klägers sei keine Änderung des Arbeitsortes, des Entgelts und sonstiger Arbeitsbedingungen verbunden gewesen, die eine Verschlechterung auch nur dem Grunde nach bewirken hätte können. Sie sei nicht als Degradierung zu qualifizieren, weshalb der Betriebsrat auch keine Notwendigkeit für eine formelle Zustimmung gesehen habe. Mit dem Kläger sei eine Tätigkeit als „kaufmännischer Angestellter“ vereinbart worden, wobei ein Einsatz in allen Geschäftsbereichen der Bank erfolgen könne. Der Kläger habe bereits in der Vergangenheit verschiedene Tätigkeiten ausgeübt. Die Versetzung des Klägers sei nicht als Sanktion auf seine Kritik zur COVID-19-Strategie der Beklagten erfolgt. Die vom Kläger als Begründung für die mit Schreiben vom Oktober 2021 vom Vorstandsvorsitzenden und Vorsitzenden des Zentralbetriebsrates geforderte Unterlassung der Umsetzung der 3-G-Regeln dargelegten Bedenken seien vom Gesetzgeber nur kurze Zeit später in Form der bekannten 3-G-Regeln am Arbeitsplatz widerlegt worden. Sie seien auch mit Zustimmung der Sozialpartner umgesetzt worden. Es wäre unvertretbar gewesen, den Kläger nach dieser „Auseinandersetzung“ weiterhin in seinem Bereich tätig sein zu lassen. Zwar sei der Kläger vor der Versetzung nicht unmittelbar im Bereich Arbeitnehmerschutz tätig gewesen. In seiner Funktion im Bereich Krisenkoordination sei er aber mit Tätigkeiten betraut gewesen, die eine enge Zusammenarbeit mit dem Bereich Arbeitnehmerschutz erfordert hätten. Er wäre für die Umsetzung der Maßnahmen zuständig gewesen, die er kategorisch als „unsinnig und rechtswidrig“ abgelehnt habe. Es habe somit einen guten, wichtigen und wahrzunehmenden Grund dafür gegeben, den Kläger von seiner bisherigen Funktion abzuberufen. Das subjektive Empfinden des Klägers allein, durch eine Versetzung degradiert zu werden, sei nicht maßgeblich. Die Versetzung des Klägers habe objektiv keine Minderung seines Ansehens zur Folge. Auch sonst sei kein wirtschaftlich oder sonstiger Nachteil für den Kläger entstanden, ebenso keine Schmälerung des Entgelts. Bereits als Folge der Definitivstellung werde die neue Tätigkeit die Sicherheit des Klägers nicht im höheren Maße als früher gefährden. Es liege keine Vergeltungsmaßnahme vor, der Kläger sei nicht in seiner freien Meinungsäußerung beschränkt worden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.
Es legte seiner Entscheidung neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt den auf den Seiten 12 bis 18 der Urteilsausfertigung wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Hervorgehoben werden nachstehende Feststellungen :
Der am ** geborene Kläger besuchte die höhere technische Bundeslehranstalt in **, die er im Jahre 1989 mit Matura abschloss. Im Jahre 1994 erwarb der Kläger den Magisterabschluss in Betriebswirtschaftslehre mit Spezialisierung in Marketing und Management an der C*-Universität in **. 1996 startete er sein Traineeprogramm bei der Beklagten, bei der er über die letzten Jahre bis heute in verschiedenen Bereichen und Funktionen tätig war. Im April 2021 kam er dann von dem Bereich International Audit Risk Management in den Bereich Security-Business Continuity, Emergency und Crisis Management. Die Positionen, die der Kläger über die letzten Jahre bei der Beklagten innehatte, beruhen – soweit überblickbar – auf einer Vereinbarung des Klägers mit der Beklagten zum Teil nach internen Bewerbungsprozessen.
Am 20.09.2021 sandte die Beklagte einen Newsletter an den Kläger, um über die aktuellen Covid-19-Regelungen am D* zu informieren. Es bestand Maskenpflicht und wurde die 3G-Regel implementiert. Der Kläger verfasste daraufhin eine Antwort an den Leiter des Sicherheitstechnischen Zentrums und äußerte sich kritisch zur Einführung der 3G-Regel am D*. Der Kläger betonte unter anderem, dass eine Impfung weder vor Ansteckung noch vor Verbreitung des Corona-Virus schütze und alle Kollegen getestet sein sollten (egal ob geimpft oder ungeimpft). Seine Kritik an der 3G-Regel wiederholte der Kläger am 28.09.2021 in einem Mail an seinen neuen Abteilungsleiter E*. Angeregt durch die bei der Beklagten propagierte „Speak Up“-Kultur trug er seine kritische Haltung zur 3G-Regel am 04.10.2021 auch an den damaligen Vorstandsvorsitzenden F* und den Zentralbetriebsratsvorsitzenden Mag. G* heran und wiederholte ausführlich seine entgegenstehenden Bedenken. Vorstandsintern wurden die Erwägungen des Klägers diskutiert, man blieb jedoch bankenintern bei der ausgegebenen 3G-Regel. Den vom Kläger dargelegten Bedenken wurde letztendlich vom Gesetzgeber keine Rechnung getragen und die „3G-Regel am Arbeitsplatz“ eingeführt, dies auch mit Zustimmung der Sozialpartner. Der Vorstandsvorsitzende F* initiierte weder die Versetzung des Klägers noch war er in diese Vorgänge eingebunden. Das E-Mail des Klägers vom 04.10.2021 an Generaldirektor F* und Zentralbetriebsratsvorsitzenden Mag. G* war nicht der Auslöser oder die Ursache für die Versetzung des Klägers.
Vor der streitgegenständlichen Versetzung war der Kläger ab April 2021 im Bereich Security tätig und arbeitete im Bereich Krisenkoordination. Zwischen dem Bereich Business Continuity Management, dem der Kläger vor seiner Versetzung angehörte, und dem Sicherheitstechnischen Zentrum gab es im Zusammenhang mit Covid-Maßnahmen eine Zusammenarbeit. Inwieweit die Umsetzung der 3G-Regel am konkreten bisherigen Arbeitsplatz des Klägers eine Rolle gespielt hätte, kann nicht festgestellt werden.
Mit Wirkung vom 14.10.2021 wurde der Kläger von der Beklagten von seinem bisherigen Arbeitsplatz im Bereich Business Continuity, Emergency und Crisis Management im Ressort Security auf einen Arbeitsplatz im Ressort Real Estate und Logistics in das Team von H* (Abteilungsleiter) versetzt.
Der Kläger widersprach dieser Versetzung schriftlich und nahm die Arbeit an seinem Arbeitsplatz nur unter „Vorbehalt“ auf. Er verfasste ein Protestmail an die Personalabteilung sowie den Betriebsratsvorsitzenden Mag. G*.
Vor Ausspruch der Versetzung wurde der Betriebsratsvorsitzende Mag. G* von der Personalabteilung, namentlich Mag. I*, informiert. Nach einer Abwägung kam der Betriebsrat zum Ergebnis, dass es sich um keine verschlechternde Versetzung handle, und äußerte sich in weiterer Folge förmlich nicht dazu. An seinem neuen Arbeitsplatz war der Kläger mit den Corona-Management der Beklagten nicht befasst und hatte auch keine Aufgabe betreffend die 3G-Regel.
Im Dienstvertrag des Klägers ist bei Punkt 1. geregelt, dass der Kläger als kaufmännischer Angestellter bei der Beklagten beschäftigt werde und sein Einsatz „in allen Geschäftsbereichen der Bank erfolgen kann“ .
Die Abteilung des Klägers vor seiner Versetzung trug die Nr. J* und ist der organisatorischen Einheit ICD, Security, Prozess, Demand und Portfolio Management zugeordnet. Die Abteilung J* gliedert sich in die drei Stellen: Cyber Security, Corporate Security und BCM und Resilienz. Die Stelle Corporate Security untergliedert sich wiederum in Physical Security sowie Anti Fraud Management. Das Business Continuity Management befindet sich somit in der Stelle BCM und Resilienz, wo der Kläger vor seiner Versetzung tätig war.
Die Abteilung K* Real Estate und Logistik und somit der Arbeitsplatz des Klägers nach der Versetzung ist der organisatorischen Einheit L* Sourcing und Real Estate unterstellt. Das Ressort L* Sourcing und Real Estate besteht aus drei Abteilungen, K* Real Estate und Logistik (jene Abteilung in die der Kläger per 14.10.2021 versetzt wurde), M* Cost Management, N* Outsourcing und Third-Party Management und dem Arbeitnehmerschutz. Der Arbeitnehmerschutz ist im Safety Technical Center im Ressort L* in direkter Berichtslinie zum Ressortleiter angesiedelt. Beide organisatorischen Einheiten (vor und nach der Versetzung) sind der Division COO Chief Operating Officer unterstellt.
Die Tätigkeiten des Klägers vor der streitgegenständlichen Versetzung beliefen sich unter anderem auf die Erstellung einer Business-Impact-Analyse, Risikobeurteilung, Entwicklung eines Notfallplanes, Erstellung eines gesamthaften Business Continuity Planes für die Bank und die Dokumentation im Orbit Tool, zumindest jährliche Review der BIA und EB, Erstellung eines Testplanes und Kontrolle der Durchführung der Tests, Business Continuity Management Berichtwesen, Ausübung von Kontrollen, Steuerung der Töchter der B*, Travel Security, Erstellen von Emergency Plänen für alle neu identifizierten kritischen Prozesse gemeinsam mit dem Prozessmanager und Identifikation weiterer möglicher „kritischer Providers“ zu kritischen Prozessen. Ein Teil der genannten Tätigkeiten betreffen eher herausfordernde Tätigkeiten (Erstellen einer Impact-Analyse oder Entwicklung eines Notfallplanes). Der überwiegende Teil der Tätigkeiten bewegt sich auf einem dafür erforderlichen fachlichen Niveau, entspricht jedoch eher Routine– und weniger herausfordernden Tätigkeiten.
Die Tätigkeiten des Klägers nach der Versetzung beliefen sich unter anderem auf die Tätigkeiten im Zusammenhang mit Abläufen im Bereich Gebäude (-technik), Planen, Durchführen und Überwachung von Projekten im Zusammenhang mit Immobilien, im Zusammenhang mit deren Lebenszyklus (Eröffnungen, Innenausstattung, Raumplanung, technische Infrastruktur etc), Planung und Umsetzung von Bauarbeiten zur Optimierung von Projekten im Zusammenhang mit Immobilienvermögen, Verwaltungsarbeiten betreffend interner Kostenrechnung, Vertragsmanagement, Steuern, Immobilienverwaltungskosten etc, interne Dienstleistungen für nicht IT-Ausstattung, Umzugsarbeiten und Büromaterial, Helpdesk-Aufgaben im Zusammenhang mit Betriebsstörungen, Inventuraufgaben im Bezug auf Möbel und Analyse von Nachrichten auf einer speziellen Mailbox nach Relevanz für den Arbeitgeber und Weiterleitung an Fachabteilungen. Diese Tätigkeiten zeichnen sich in erster Linie durch Routinetätigkeiten auf einem überschaubaren fachlichen Niveau aus. Für den Arbeitsplatz in der Abteilung J* ist kein formaler Abschluss eines Studiums der Betriebswirtschaft notwendig, aber ein ungleich höheres Niveau an Fachwissen und Erfahrung als beim Arbeitsplatz in der Abteilung K*. Führungsaufgaben sind bei keiner der gegenständlichen Arbeitsplätze zu erkennen, allerdings sind beim Arbeitsplatz J* komplexere Aufgaben zu planen und zu erledigen als beim Arbeitsplatz Abteilung K*. Die erforderlichen Fähigkeiten im Umgang mit Menschen erfordern, alleine durch die unterschiedliche Qualifikation und hierarchische Stellung im beruflichen – sozialen Umfeld beim Arbeitsplatz in der Abteilung J* ein höheres Niveau als beim Arbeitsplatz in der Abteilung K*. Beide Arbeitsplätze vor und nach der Versetzung bewegen sich in einem System, das von Normen unterschiedlicher Art geprägt ist, allerdings ist der Denkrahmen bzw die Denkfreiheit beim Arbeitsplatz in der Abteilung J* weniger eng gefasst und lässt mehr Freiräume zu als bei dem Arbeitsplatz in Abteilung K*. Das Lösen von Problemen, die Notwendigkeit zu analysieren, das Beschaffen und Zuordnen von Daten ist am Arbeitsplatz der Abteilung J* höher als beim Arbeitsplatz Abteilung K*. Die Möglichkeiten von Modifikationen, das mögliche Abweichen von exakt vorgegebenen Standards, die Möglichkeit von (leichten) Verschiebungen innerhalb vorgegebener Richtlinien oder auch die Art, wie Ziele zu erreichen sind, ist beim Arbeitsplatz in der Abteilung J* größer als beim Arbeitsplatz in der Abteilung K*. Der direkte Einfluss auf das gesamte Ergebnis der Organisation ist in beiden Fällen gering, beim Arbeitsplatz in der Abteilung K* ist der Einfluss jedoch als noch etwas geringer anzusetzen. Beide Arbeitsplätze stellen Dienstleistungen für andere zur Verfügung. Die beim Arbeitsplatz in der Abteilung J* zu erbringenden Dienstleistungen für andere ist aber beim Arbeitsplatz in der Abteilung J* höher zu bewerten als beim Arbeitsplatz in der Abteilung K*. Unterschiede der Arbeitsplätze vor und nach der Versetzung betreffen inhaltliche Fragen einerseits und Wertigkeiten der Tätigkeiten andererseits. Der Arbeitsplatz Abteilung J* vor der Versetzung weist inhaltlich eine höhere Wertigkeit als der Arbeitsplatz Abteilung K*, nach der Versetzung des Klägers.
Der Arbeitsplatz des Klägers und die damit verbundenen Tätigkeiten vor der Versetzung entsprechen einer Einreihung in Einstufung der Verwendungsgruppe F nach dem Kollektivvertrag. Die Arbeitsplätze des Klägers und die damit verbundenen Tätigkeiten nach der Versetzung des Klägers würden grundsätzlich einer Einreihung in die Beschäftigungsgruppe „B“ nach dem Kollektivvertrag entsprechen. Gegenständlich ergeben sich aber formal keine Unterschiede hinsichtlich der Einreihung in eine Beschäftigungsgruppe oder hinsichtlich Einkommen, da die Arbeitsplätze vor und nach der Versetzung des Klägers in die Beschäftigungsgruppe F eingereiht sind. Für den Kläger wurden formal keine Veränderungen der Einordnung in einer Beschäftigungsgruppe vorgenommen. Die Versetzung lässt keinen Gedanken an eine Minderung des Ansehens des Klägers aufkommen.
Der Kläger war in den Jahren 2022 bis Sommer 2023 insgesamt dreimal in **. Die Fahrten waren im Zuge des Projektes der Möbelspende an die O*, das dem Kläger federführend übertragen wurde, notwendig. Ein Einsatz im Möbellager direkt war nicht vorgesehen. Zu diesem Zweck wurde ein Werkstudent beschäftigt, der jedoch seine Tätigkeit sehr rasch einstellte. Die an und für sich dem Hausarbeiter zufallende Tätigkeit direkt im Möbellager wurde von diesem – unter Außerachtlassung der Absprache mit dem Abteilungsleiter des Klägers – dem Kläger angeordnet. Als die Vorgesetzten des Klägers mit dem Einsatz des Klägers konfrontiert wurden, wurde sofort Einhalt geboten. Nicht zuletzt aufgrund eines ärztlichen Attestes, wonach der Kläger aufgrund von Atemproblemen durch die Staubbelastung in den Lagerräumlichkeiten nicht arbeiten könne, wurden diese Arbeitsbedingungen dem Kläger nicht länger zugemutet.
Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger gesetzliche oder vom Dienstgeber angeordnete Corona-Maßnahmen verletzt hätte.
Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger die bankinternen Vorgaben zur Umsetzung der 3G-Regeln nicht mitgetragen hätte. Offensichtlich bestand jedoch von Seiten der Abteilungsleitung und der Personalabteilung die Befürchtung, dass der Kläger aufgrund seiner kritischen Haltung gegenüber der 3G-Regel bei der bankinternen Umsetzung in ein persönliches Konfliktfeld geraten könnte und sollte dies auch im Sinne des Arbeitnehmerschutzes (des Klägers) durch die Versetzung abgewendet werden.
Die Beklagte bietet den Mitarbeitern im Rahmen eines Frühstückstermins mit dem Vorstandsvorsitzenden und weiteren Mitgliedern des Vorstandes die Möglichkeit, generelle, persönliche oder konkrete Anliegen direkt zu besprechen. Diese Möglichkeiten nutzte der Kläger auch im Sommer 2023 und legte sehr ausführlich seine impfkritische Haltung dem Vorstandsvorsitzenden F* dar. Dieser Meinungsaustausch hatte keine wie immer gearteten Auswirkungen auf den Arbeitsplatz bzw die Berufsausübung des Klägers.
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, die Versetzung sei sowohl nach dem Dienstvertrag als auch betriebsverfassungsrechtlich zulässig und daher rechtswirksam, eine Zustimmung des Klägers zur Versetzung nicht notwendig gewesen. Sie habe keine einschneidenden Änderungen seines bisherigen Tätigkeitsbereichs zur Folge gehabt und es sei zu keiner Verschlechterung der sonstigen Arbeitsbedingungen gekommen, insbesondere zu keiner Verringerung des innerbetrieblichen Ansehens. Es müsse dem Dienstgeber zugestanden werden, dass er bei Erkennen allfälliger Konfliktfälle (3G-Regel versus 1G-Regel) das Recht habe, vorsorglich einzugreifen und durch Änderungen des Aufgaben- und Tätigkeitsbereichs Abhilfe zu schaffen. Mit dem Vorbringen des Klägers, keine Dienstpflicht verletzt und stets alle Regeln befolgt zu haben, sei für diesen nichts gewonnen. Die Versetzung des Klägers sei keine Strafe oder Sanktion, sondern habe nach der Intention von Vorgesetzten und der Personalabteilung einen reibungslosen Ablauf und eine konfliktfreie Umsetzung der bankinternen 3G-Regel gewährleisten sollen. Es sei auch die Meinungsfreiheit nicht verletzt worden, da nicht jede Beschwerde und jede Art von Kritik und Meinungsäußerung absoluten Schutz genieße.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Anfechtungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung in Folge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
1.1. In seiner Mängelrüge führt der Kläger aus, er habe mit Schriftsatz vom 3.10.2022 Widerspruch gegen das Verhandlungsprotokoll vom 19.9.2022 erhoben, welches ihm am 3.10.2022 zugestellt worden sei. Er habe eine Protokollberichtigung dahingehend beantragt, dass folgende Aussage des Zeugen I*, die im Protokoll gefehlt habe, in dieses aufgenommen werde: „Ich bedaure, dass wir den Kläger nicht mit Zustimmung des Betriebsrats auf eine geringerwertige Position versetzt haben. Das nächste Mal werden wir das tun.“
Das Erstgericht habe diesen Antrag ignoriert. Der Verfahrensfehler sei geeignet, die Richtigkeit der Entscheidung zu beeinflussen, weil das Beweisergebnis zu der Feststellung hätte führen können, dass die Versetzung mit einer Verschlechterung künftiger Aufstiegsmöglichkeiten des Klägers verbunden sei. Schließlich spiegle die Aussage des Zeugen dessen feindselige Gesinnung dem Kläger gegenüber wieder.
1.1.1.Nach § 210 Abs 1 ZPO idF ZVN 2022 haben die Parteien spätestens am Ende der Tagsatzung auf jene Punkte aufmerksam zu machen, in welchen die im Protokoll enthaltene Darlegung des Verhandlungsinhalts dem tatsächlichen Verlauf und Inhalt der Verhandlung nicht entspricht. Bleiben die Erklärungen der Parteien unberücksichtigt, so kann gegen die bezüglichen Angaben des Verhandlungsprotokolls Widerspruch eingelegt werden. Der Inhalt des Widerspruchs, dh insbesondere die Darstellung des aus Sicht der Partei wahren Geschehensablaufs, ist im Protokoll bzw einem Anhang festzuhalten. Der Widerspruch nimmt dem Protokoll seine volle Beweiskraft. Über einen Widerspruch hat das Gericht in der Regel keine Entscheidung zu treffen. Es kann aber infolge eines erhobenen Widerspruches die Übertragung entsprechend ändern (RS0037287; Trenker in Kodek / Oberhammer, ZPO-ON § 210 ZPO Rz 4f; Trenker / Frybert , Korrektur des Verhandlungsprotokolls nach der ZVN 2022, ÖJZ 2023/25).
Nach dem Ende der jeweiligen Tagsatzung sind Widersprüche der Parteien gegen die Protokollierung unzulässig. Ab diesem Zeitpunkt können die Parteien nur noch binnen drei Tagen ab Zustellung der Protokollabschrift Widerspruch gegen die Übertragung gemäß § 210 Abs 2 ZPO erheben.
1.1.2. Mag. I* wurde in der Verhandlung am 19.9.2022 als Zeuge einvernommen (S 5 bis 8 des Protokolls ON 13).
In dieser machte der durch einen Rechtsanwalt vertretene Kläger nicht darauf aufmerksam, dass der protokollierte Verfahrensablauf, die protokollierte Aussage des genannten Zeugen nicht seiner tatsächlichen Aussage entspricht bzw diese nicht zur Gänze Eingang in die Protokollierung gefunden hat. Erst mit Schriftsatz vom 3.10.2022, ON 14, erhob der Kläger Widerspruch gegen das Verhandlungsprotokoll.
1.1.3.Wird jedoch ein Widerspruch gegen den Inhalt des Protokolls im Sinne des § 210 Abs 1 ZPO – wie hier – nicht erhoben, kann eine inhaltliche Unrichtigkeit des Protokolls nicht mehr geltend gemacht werden (vgl Iby in Fasching/Konecny 3zur Vorgängerbestimmung des § 212 ZPO Rz 5 ff und Rz 10/3). Vielmehr liefert mangels rechtzeitigen Widerspruchs das Protokoll gemäß § 211 Abs 1 ZPO den vollen Beweis über den Verlauf und den Inhalt der Verhandlung. Daran ändert auch nichts, dass das Erstgericht den mit Schriftsatz vom 3.10.2022 verspäteten(!) Widerspruch nicht zurückgewiesen hat.
1.2. Einen weiteren Verfahrensmangel will der Kläger darin erblicken, dass er mit Schriftsatz vom 21.6.2024 einen Widerspruch gegen das Verhandlungsprotokoll vom 17.6.2024, das ihm am 16.6.2024 zugestellt worden sei, erhoben habe. Er habe ersucht, das Protokoll dahingehend zu berichtigen, dass der von ihm vorgelegte Auszug aus dem COVID-19-Impfstoff–Vorabkaufvertrag zwischen der Europäischen Kommission einerseits und der Firma P* und der Firma Q* GmbH andererseits sehr wohl beglaubigt in die deutsche Sprache übersetzt vorgelegt worden sei und überdies eine Relevanz zum Streitgegenstand bestehe.
1.2.1. In der Verhandlung am 17.6.2024 wies das Erstgericht den vom Kläger genannten Vertrag mit der Begründung zurück, dass er nicht in der Gerichtssprache abgefasst sei und keine Relevanz zum Streitgegenstand habe (S 1 im Protokoll ON 35).
Weiteres Vorbringen/Einwendungen zu dieser Urkundenvorlage bzw der Zurückweisung derselben erstattete der Kläger nicht, er wendete sich auch nicht gegen die Protokollierung oder monierte, dass diese nicht dem Gang der Verhandlung entspreche. Der erst mit Schriftsatz vom 21.6.2024 erhobene Widerspruch ist daher verspätet (vgl die Ausführungen zu Punkt 1.1.3.). Darüber hinaus ist auch die Relevanz dieser Urkundenvorlage nicht ersichtlich.
1.3. Der Kläger habe mit Schriftsatz vom 3.6.2024 einen Auszug des COVID-19-Impfstoff-Vorabkaufvertrages zwischen der Europäischen Kommission einerseits und der Firma P* und der Firma Q* GmbH andererseits als Beilage ./ZZ vorgelegt. Das Erstgericht habe diese Urkundenvorlage in der Verhandlung am 17.6.2024 zurückgewiesen, da sie nicht relevant sei.
Dies begründe einen Verfahrensmangel, der geeignet sei, die Richtigkeit der Entscheidung zu beeinflussen, weil das Beweisergebnis zu der erstgerichtlichen Feststellung hätte führen können, dass die verfahrensgegenständliche Versetzung ungerechtfertigt sei im Sinne der globalen Richtlinien „Vermeidung von Vergeltungsmaßnahmen“ .
Die Beklagte habe die COVID-19-Impfung zum Thema der Versetzung gemacht, wie sich aus deren Vorbringen in der Replik vom 20.10.2023 ergäbe. Damit hätte der Kläger die Beilage ./ZZ sehr wohl vorlegen können.
1.3.1. Der Kläger legte bereits in der Verhandlung am 20.3.2024 den ins Treffen geführte Vertrag vor. Was dieser hätte beweisen können bzw sollen (das Beweisthema) wurde jedoch (bereits damals) nicht genannt. Das Erstgericht wies die Urkunde mangels Relevanz zurück (S 1 in ON 30). Dieser Vorgang wiederholte sich in der Verhandlung am 17.6.2024, wiederum blieb der Kläger Ausführungen zum Beweisthema schuldig (vgl S 3 im Protokoll ON 35).
1.3.2.Im Zivilprozess gilt jedoch der insbesondere in § 76 Abs 1 ZPO verankerte Grundsatz der Beweisverbindung, wonach das Beweisanbot einer Partei gleichzeitig mit den Tatsachenbehauptungen der Partei in ihrem Schriftsatz gestellt werden muss, um dem Gericht eine sinnvolle Prozessleitung und die Durchführung zielgerichteter Beweisaufnahmen zu ermöglichen (vgl Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka 5Vor § 266 Rz 28). Ein von einer Partei gestellter Beweisantrag hat die Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im Einzelnen genau zu bezeichnen (RS0039882), was jedoch nicht geschah.
Da die Urkundenvorlage schon dem Gebot der Beweisverbindung widersprach, wurde sie zu Recht zurückgewiesen.
Im Übrigen ist die Frage der Wirksamkeit der COVID-19-Impfung, die nach dem erstmals im Berufungsschriftsatz erhobenen Vorbringen laut Annex des ins Treffen geführten Vertrages nicht bekannt sei, für die Frage der Rechtmäßigkeit der Versetzung des Klägers nicht von Relevanz.
1.4. Der Kläger habe mit Schriftsatz vom 28.10.2024 ein Konvolut von Auszügen aus den Protokollen des Robert Koch-Instituts als Beilage ./AAA vorgelegt. Das Erstgericht habe diese Urkunde jedoch in der Verhandlung vom 30.10.2024 wegen Unerheblichkeit für die rechtliche Beurteilung zurückgewiesen. Dies stelle einen Verfahrensmangel dar, der geeignet sei, die Richtigkeit der Entscheidung zu beeinflussen, weil das Beweisergebnis zu der erstgerichtlichen Feststellung hätte führen können, dass die Versetzung ungerechtfertigt im Sinne der globalen Richtlinien „Vermeidung von Vergeltungsmaßnahmen“ sei.
1.4.1. Richtig ist, dass das Erstgericht die mit Schriftsatz vom 28.10.2024 verbundene Urkundenvorlage mangels Relevanz zurückwies.
Dies erfolgte jedoch nicht zu Unrecht, mangelt es doch den mit (zurückgewiesenem) Schriftsatz vom 28.10.2024 vorgelegten Urkunden an Relevanz für die Frage der Rechtmäßigkeit der Versetzung. Zudem wird in diesem Schriftsatz auch nicht dargelegt, welche Tatsache mit dem Konvolut von Auszügen aus den Protokollen des Robert Koch-Instituts bewiesen hätte werden sollen (siehe Punkt 1.3.2.).
1.5. Letztlich sei das Verfahren mit einem Verfahrensmangel im Sinne eines Begründungsmangels behaftet.
So habe das Erstgericht festgestellt: „Vor der streitgegenständlichen Versetzung war der Kläger ab April 2021 im Bereich Security tätig und arbeitete im Bereich Krisenkoordination. Zwischen dem Bereich Business Continuity Management, dem der Kläger vor seiner Versetzung angehörte, und dem sicherheitstechnischen Zentrum gab es im Zusammenhang mit COVID-Maßnahmen eine Zusammenarbeit. Inwieweit die Umsetzung der 3G-Regel am konkreten bisherigen Arbeitsplatz des Klägers eine Rolle gespielt hätte, kann nicht festgestellt werden.“
Das Erstgericht habe jedoch in seiner Beweiswürdigung nicht dargelegt, wie es zur Ansicht gelange, dass das Business Continuity Management im Zusammenhang mit COVID-19-Maßnahmen mit dem sicherheitstechnischen Zentrum zusammengearbeitet haben soll. Nur das sicherheitstechnische Zentrum sei für den Arbeitnehmerschutz zuständig gewesen, dessen Leiter R* der einzige zertifizierte COVID-19-Beauftragte im Unternehmen der Beklagten gewesen sei.
1.5.1.Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049, RS0043027).
Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die zu treffen gewesen wären (RS0043039). Er muss nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigeren Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre und in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039 [T4, T5]).
Ausführungen zur Relevanz unterblieben jedoch.
1.5.2. Selbst wenn nur das sicherheitstechnische Zentrum für den Arbeitnehmerschutz zuständig gewesen wäre, lässt dies noch nicht den Schluss zu, dass dieses nicht mit dem Business Continuity Management im Zusammenhang mit COVID-Maßnahmen zusammenarbeitete. Vielmehr ist es nachvollziehbar, dass der Bereich Krisenkoordination, wo der Kläger vor der Versetzung tätig war (S 13 UA) gerade bei einer Pandemie (sohin einer Gesundheitskrise) eng mit der für den Arbeitnehmerschutz zuständigen Stelle kooperiert.
2. In seiner Beweisrüge wendet sich der Kläger gegen die bei auszugsweiser Wiedergabe des Sachverhalts durch Fettdruck hervorgehobenen Feststellungen und begehrt nachstehende Ersatzfeststellungen:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger gesetzliche oder vom Dienstgeber angeordnete Corona-Maßnahmen verletzt hätte. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger die bankinternen Vorgaben zur Umsetzung der 3G-Regel nicht mitgetragen hätte. Dennoch begründet die Beklagte die verfahrensgegenständliche Versetzung wie folgt: ‚Die vom Kläger als Begründung für die mit Schreiben aus Oktober 2021 vom Vorstandsvorsitzenden und dem Vorsitzenden des Zentralbetriebsrates geforderte Unterlassung zur Umsetzung der 3G-Regel dargelegten Bedenken (Beilage ./A) wurden – zur Erinnerung – vom Gesetzgeber kurze Zeit später in Form der bekannten 3G-Regeln am Arbeitsplatz widerlegt – mit Zustimmung der Sozialpartner. Es wäre unvertretbar gewesen, den Kläger nach dieser Auseinandersetzung im Bereich COVID-19-Maßnahmen tätig sein zu lassen. In dieser Funktion war er für die Umsetzung der Maßnahmen, die er kategorisch als unsinnig und rechtswidrig ablehnte, zuständig.‘ Zudem wirft die Beklagte dem Kläger vor, gegen die Linie der Bank gewesen zu sein, es sei laut der Beklagten zu Ungereimtheiten gekommen, weshalb der Kläger laut der Beklagten auf seiner bisherigen Position nicht mehr haltbar gewesen sei.“
Begründend führt der Kläger aus, es bleibe unergründlich, auf welche Beweisergebnisse sich die bekämpfte Feststellung stütze. Weder habe die Beklagte so ein Vorbringen erstattet, noch habe irgendeiner der befragten Zeugen so etwas ausgesagt.
Richtigerweise hätte aufgrund des Vorbringens der Beklagten in ihrer Replik vom 20.10.2023 und der Aussage des Zeugen E* die begehrte Feststellung getroffen werden müssen.
Diese Argumentation überzeugt nicht.
Der Zeuge Mag. G*, Betriebsratsvorsitzender der Beklagten, führte aus, Auslöser für die Versetzung des Klägers von Seiten der Unternehmensführung der Beklagten sei gewesen, dass der Kläger an einer Stelle gesessen sei, wo er für die Umsetzung und Einhaltung dieser (Corona)regeln verantwortlich gewesen sei und nunmehr persönlich eine ganz andere Meinung dargelegt habe (S 4 im Protokoll vom 22.11.2023, ON 29). Es habe die Sorge bestanden, dass der Kläger bei einem so heiklen Thema zum operativen Risiko der Beklagten werden könnte (S 5 in ON 29).
Selbst der vom Kläger ins Treffen geführte Zeuge E* gab an, der Kläger sei mit den Vorschlägen der Beklagten nicht einverstanden gewesen, er habe die Maßnahmen im Nachhinein immer hinterfragt, es habe Probleme mit dem Kläger gegeben, der Rückhalt sei nicht gegeben gewesen, die Erwartung des Teams sei gewesen, Entscheidungen zu tragen, umzusetzen und einzuhalten. Der Kläger habe die Entscheidungsfällung jedoch im Nachhinein immer hinterfragt, er habe dem Kläger „mangelndes Commitment“ vorgeworfen (S 8 f im Protokoll vom 22.11.2023, ON 29).
Mag. I*, der Personalverantwortliche sagte aus, aufgrund von gewissen Äußerungen des Klägers habe die Gefahr bestanden, dass er COVID-Maßnahmen der Beklagten nicht korrekt umsetzen würde, mögliche Eskalationen sollten schon im Vorfeld vermieden werden (S 6 im Protokoll vom 19.9.2022, ON 13).
Es liegen sohin hinreichende Beweisergebnisse vor, die die gerügte Feststellung zu tragen vermögen. Das Erstgericht hat die gerügte Feststellung, wenn auch sehr knapp, jedoch (noch) ausreichend begründet (vgl S. 16 oben der UA).
Da die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung in Folge unrichtiger Beweiswürdigung nicht verwirklicht sind, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen im Ersturteil und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG).
3.1. In seiner Rechtsrüge vertritt der Kläger den Standpunkt, die Versetzung sei verschlechternd gewesen.
Seine ursprüngliche Tätigkeit in der Einheit J* sei gemäß dem Kollektivvertrag in die Beschäftigungsgruppe F eingereiht gewesen, die Tätigkeit des Klägers in der Einheit K* entspreche jedoch nur einer Einreihung in die Beschäftigungsgruppe B. Überdies habe das Erstgericht nach der Versetzung Außendienstarbeiten im Möbellager, Dienste unter Staubbelastung und auch einen Verlust der Denkfähigkeit, Freiräume und Selbständigkeit bei der Bearbeitung der aufgetragenen Arbeiten festgestellt. Wenn auch das Erstgericht betone, dass sich die formale Einstufung, der Verdienst und das innerbetriebliche Ansehen durch die Versetzung des Klägers nicht geändert hätten, bedeute seine faktische Herabreihung um vier Beschäftigungsgruppen in Zusammenschau mit den sonstigen Arbeitsbedingungen nach der Versetzung sehr wohl eine Verschlechterung, die der Zustimmung des Betriebsrats bedurft hätte.
3.1.1.Eine Verschlechterung iSd § 101 ArbVG ist jede Änderung zum Nachteil des Arbeitnehmers. In diesem Zusammenhang kommen materielle, aber auch immaterielle Nachteile in Betracht. Maßgebend ist ein Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor der Versetzung mit der Lage, die infolge der Versetzung eintreten würde (hier: eingetreten ist). Entgelt ist im weitesten Sinn zu verstehen. Unter den "sonstigen Arbeitsbedingungen" ist auch die allgemeine Situation am Arbeitsplatz, dessen Beschaffenheit, Sicherheit oder Gefahr, die Schwere (Erschwerung) der Arbeitsleistung, die Länge der Anreise, die Vertrautheit des Arbeitnehmers mit den Arbeitsbedingungen, insbesondere mit seinen Untergebenen oder mit den Kunden zu verstehen. Ist mit einer Versetzung sowohl eine Verschlechterung als auch eine Besserstellung des betroffenen Arbeitnehmers verbunden, sind diese gegensätzlichen Folgen gegeneinander abzuwägen (RS0051209).
Eine Verschlechterung der "sonstigen Arbeitsbedingungen" bei gleichbleibendem Lohn ist auch anzunehmen, wenn die Versetzung mit einer Minderung seines Ansehens verbunden ist, also gewissermaßen einer "Degradierung" des Arbeitnehmers gleichkommt (vgl RS0051123[T1]).
Ob eine verschlechternde Versetzung vorliegt, erfordert einen Vergleich der Gesamtsituation des Arbeitnehmers vor und nach der Versetzung, wobei nach objektiven Kriterien abzuwägen ist, ob der vorgesehene neue Arbeitsplatz, als Ganzes gesehen, für den betroffenen Arbeitnehmer ungünstiger ist als sein derzeitiger (RS0021232). Die subjektive Einschätzung der Geringwertigkeit des Arbeitsplatzes vermag eine Verschlechterung von Arbeitsbedingungen im Sinne des § 101 ArbVG nicht zu begründen, geboten ist eine objektive Beurteilung ( Goricnik in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht 6§ 101 ArbVG Rz 60 mzN).
Dass der Kläger unkündbar ist, ändert auch bei einer Änderung der Umstände nichts am Bestehen des betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsschutzes (vgl 9 ObA 35/05w; Goricnik aaO Rz 43).
3.1.2. Nach den Feststellungen ist weder für den Arbeitsplatz des Klägers vor der Versetzung (J*) noch für jenen nach der Versetzung (K*) ein Hochschulabschluss notwendig, jedoch für jenen vor der Versetzung ein ungleich höheres Niveau an Fachwissen und Erfahrung erforderlich. Führungsaufgaben liegen weder da noch dort vor, am Arbeitsplatz J* sind jedoch komplexere Aufgaben zu planen und zu erledigen, sie erfordern ein höheres Niveau. Der Denkrahmen bzw die Denkfreiheit des Arbeitsplatzes J* ist weniger eng gefasst und lässt mehr Freiräume zu; das Lösen von Problemen, die Notwendigkeit zu analysieren, das Beschaffen und Zuordnen von Daten ist am Arbeitsplatz J* höher als am Arbeitsplatz K*. Die Möglichkeit von Modifikationen, das Abweichen von vorgegebenen Standards bzw die (leichte) Verschiebung innerhalb der Richtlinie oder Art, wie Ziele zu erreichen sind, ist am Arbeitsplatz J* größer. Zwar ist der direkte Einfluss auf das gesamte Ergebnis der Organisation in beiden Abteilungen gering, am Arbeitsplatz K* ist der Einfluss jedoch noch etwas geringer einzustufen. Beide Abteilungen stellen Dienstleistungen für andere zur Verfügung, am Arbeitsplatz J* ist dies aber höher zu bewerten. Der Arbeitsplatz J* weist eine höhere Wertigkeit auf und entspricht der Einreihung in die Verwendungsgruppe F des Kollektivvertrages, jener des Arbeitsplatzes K* in die Beschäftigungsgruppe B. Formal besteht kein Unterschied hinsichtlich der Einreihung und hinsichtlich des Einkommens, da der Arbeitsplatz des Klägers vor und nach der Versetzung in der Beschäftigungsgruppe F des Kollektivvertrages eingereiht ist. Die Versetzung lässt keinen Gedanken an eine Minderung des Ansehens des Klägers aufkommen.
3.1.3.Wendet man die zu Punkt 3.1.1 dargestellten Grundsätze auf diesen Sachverhalt an, so ist die Versetzung des Klägers (noch) nicht als verschlechternd im Sinne des § 101 ArbVG zu qualifizieren.
Durch die Versetzung kommt es zu keiner Verschlechterung der Entgeltbedingungen und im Gesamtvergleich auch zu keiner Verschlechterung der Arbeitsbedingungen. Wenn auch der alte Arbeitsplatz des Klägers eine höhere Wertigkeit/ein höheres Anspruchsniveau aufweist, was schon die Einreihung in die Beschäftigungsgruppe des Kollektivvertrages zeigt, und die geistigen Anforderungen am neuen Arbeitsplatz als geringer einzustufen sind, wirkt sich dies nach den wiedergegebenen Feststellungen nicht auf das (innerbetriebliche) Ansehen des Klägers aus. Von einer Degradierung (vgl RS0051123 [T2]) kann daher nicht gesprochen werden. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger nach der Versetzung im Zuge eines Projekts drei Mal nach ** fahren musste und mangels greifbaren Werkstudenten auch im Möbellager arbeiten musste. Dem wurde überdies umgehend seitens der Vorgesetzten Einhalt geboten (Seite 17 UA).
Da zusammengefasst keine verschlechternde Versetzung im Sinne des § 101 ArbVG vorliegt, kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass die Versetzung mangels Zustimmung des Betriebsrates unwirksam sei.
3.2. Weiters steht der Kläger auf dem Standpunkt, die Versetzung sei ungerechtfertigt und sohin rechtswidrig erfolgt.
Der reibungslose Ablauf der Umsetzung der 3G-Regel im Betrieb der Beklagten wäre durch den Kläger niemals gefährdet gewesen. Der Kläger habe nur seine Meinung gesagt. In der Betriebsvereinbarung 69 sei jedem Angestellten ein Beschwerderecht eingeräumt. Wer von diesem Beschwerderecht Gebrauch mache und Anordnungen vom Vorgesetzten hinterfrage, dürfe deshalb keinen Nachteil erfahren. Die Beklagte habe ihren Mitarbeitern eine „Speak-Up-Kultur“ verbindlich zugesagt. In den globalen Richtlinien (Global Policy) „Vermeidung von Vergeltungsmaßnahmen“ (Beilage ./V bzw ./TT) verbiete die Beklagte in ihrem Betrieb die Änderung von beruflichen Verantwortungen oder Aufgabenbereichen – also die Versetzung – wenn diese ungerechtfertigt erfolge.
Es stelle einen sekundären Feststellungsmangel dar, dass das Erstgericht keine Feststellungen zu den globalen Richtlinien der Beklagten getroffen habe.
3.2.1.Wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, ist nach der sogenannten „Zwei-Ebenen-Theorie“ bei Versetzungen die betriebsverfassungsrechtliche Beurteilung der Zulässigkeit der Versetzung gemäß § 101 ArbVG von der arbeitsvertraglichen Zulässigkeit der Versetzung zu trennen. Für die arbeitsvertragliche Beurteilung der Versetzung ist also nicht entscheidend, ob die Versetzung verschlechternd im Sinne des § 101 ArbVG ist, sondern, ob sie durch den Inhalt des Arbeitsvertrages gedeckt ist (RS0029509; ausführlich Goricnik aaO Rz 25 f).
Dass die Versetzung durch den Inhalt des Arbeitsvertrages nicht gedeckt sei, wird vom Kläger in seiner Rechtsmittelschrift gar nicht (mehr) geltend gemacht. Vielmehr beruft sich der Kläger darauf, dass er (lediglich) von seinem ihm durch die Betriebsvereinbarung 69 eingeräumten Beschwerderecht Gebrauch gemacht habe und die globalen Richtlinien („Global Policy“) der Beklagten verbieten würden, in ihrem Betrieb Versetzungen auszusprechen, wenn diese ungerechtfertigt erfolgen.
3.2.2.Richtig ist, dass die „Global Policy“ (Beilage ./TT, die dem Verfahren als unstrittige Urkunde ohne Weiteres zugrunde gelegt werden kann [RS0121507 [T3]]) Vergeltungsmaßnahmen verbietet. Solche liegen jedoch nach den Feststellungen nicht vor, konstatierte doch das Erstgericht, die impfkritische Haltung des Klägers, die er dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten ausführlich dargelegt habe, hätte keine wie immer geartete Auswirkung auf den Arbeitsplatz des Klägers gehabt (S 18 UA); das E-Mail des Klägers vom 04.10.2021 an Generaldirektor F* und Zentralbetriebsratsvorsitzenden Mag. G* sei nicht der Auslöser oder die Ursache für die Versetzung des Klägers gewesen (Seite 13 UA).
Auch in der Befürchtung, dass der Kläger aufgrund seiner kritischen Haltung gegenüber der 3G-Regel bei der bankinternen Umsetzung in ein persönliches Konfliktfeld geraten könnte, und darin, dass dies auch im Sinne des Arbeitnehmerschutzes durch die Versetzung abgewendet werden sollte (Seite 18 UA), kann keine Retorsionsmaßnahme gesehen werden.
Darüber hinaus war die Versetzung nicht – wie zu Punkt 3.1. ausgeführt – verschlechternd.
Dass gerade Arbeitnehmer mit einem erhöhten Bestandschutz wie der Kläger eine erhöhte Flexibilität schulden (RS0029509 [T12]), sei zudem angemerkt.
3.2.3. Die Versetzung stellt zusammengefasst keine willkürliche Strafmaßnahme dar, sondern bewegt sich im Rahmen des Direktionsrechts der Beklagten.
Der unberechtigten Berufung war sohin ein Erfolg zu versagen.
4. Die Entscheidung über die Kostendes Berufungsverfahrens fußt auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
§ 58 Abs 1 ASGG kommt, auch soweit sich der Kläger auf die nicht erteilte Zustimmung des Betriebsrats nach § 101 ArbVG stützt, nicht zur Anwendung (vgl OLG Wien 10 Ra 126/21d).
5.Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig. Insbesondere, ob eine Versetzung als verschlechternd im Sinne des § 101 ArbVG anzusehen ist, kann nur aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (RS0051209 [T11]).
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