Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden, den Richter Dr. Nowak und den Kommerzialrat DI Fida in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* KG, FN **, **, 2. B* KG, FN **, **, 3. C* GmbH, FN **, ** und 4. D*, **, alle vertreten durch Tiefenthaler Gnesda Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei E* GmbH Co KG, FN **, **, vertreten durch ENGINDENIZ Rechtsanwälte für Immobilienrecht GmbH in Wien, wegen EUR 124.000 samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 14.3.2025, **-23, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird abgeändert, dass es als Zwischenurteil lautet:
„1. Das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, den Klägern zur ungeteilten Hand EUR 124.000,00 zuzüglich Zinsen p.a. in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 42.000,00 seit 3.4.2024 sowie aus EUR 82.000,00 seit 20.1.2025 zu Handen der Hausverwaltung in das bekannt gegebene Reparaturfonds-Konto IBAN **, lautend auf F* GmbH, binnen 14 Tagen zu zahlen, besteht dem Grunde nach zu Recht.
2. Die Kostenentscheidung wird der Endentscheidung vorbehalten.“
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Erst- bis Viertklägerin sowie die Beklagte sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ ** KG **, mit der Liegenschaftsadresse **.
Die Erst-, Zweit- und Viertklägerin schlossen mit der Beklagten am 12.3.2019 einen Kooperationsvertrag zum Bauprojekt ** ab. Die Drittklägerin trat hinsichtlich ihres Liegenschaftsanteils als Rechtsnachfolgerin der A* KG und gemäß Kaufvertrag vom 29.5.2019 dem Kooperationsvertrag vom 12.3.2019 bei.
Der Kooperationsvertrag vom 12.3.2019 lautet auszugsweise:
„[…]
1. PRÄAMBEL
[…]
1.2. In dem auf der Liegenschaft bestehenden Gebäude sind umfassende bauliche Maßnahmen geplant. So soll unter anderem ein Dachgeschossausbau und Zubau inklusive Wohnungsumbauten und Errichtung von Balkonen erfolgen („Bauvorhaben“).
2. BEGRÜNDUNG VON WOHNUNGSEIGENTUM DURCH DIE VERTRAGSPARTEIEN
2.1 Die Vertragsparteien werden alle notwendigen Schritte setzen um aufgrund der letztlich genehmigten Baupläne an der gegenständlichen Liegenschaft Wohnungseigentum zu begründen […].
[…]
5. WERKLEISTUNG DER E* [Anm: der Beklagten]
[…]
5.3. Die E* verpflichtet sich, innerhalb von 30 Monaten ab Erteilung der Baubewilligung, die in Anlage ./2 näher definierten Sanierungsmaßnahmen in ihrer Gesamtheit ordnungsgemäß fertig zu stellen und die in dieser Anlage beschriebene Aufzugsanlage zu errichten. Sollte die E* das Bauvorhaben bis zu diesem Termin nicht gänzlich abgeschlossen haben (i.e. Fertigstellung der Gesamtanlage inklusive optischer Sanierung), verpflichtet sich die E* zur Leistung einer Pönale in Höhe von EUR 2.000,- pro Woche des Verzugs. Eine solche Pönale ist in den Reparaturfonds des Hauses einzuzahlen.
5.4. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens wird die E* auf ihre Kosten ein finales Nutzwertgutachten eines befugten Ziviltechnikers oder eines allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Hochbau- oder Immobilienwesen für die Liegenschaft in Auftrag geben und dieses entsprechend verbüchern.
[…]
9. SONSTIGE VEREINBARUNGEN
[…]
9.3 Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages sind nur gültig, wenn sie schriftlich erfolgen und von allen Parteien unterschrieben sind. Die Schriftform ist auch für das Abgehen von diesem Formerfordernis notwendig.
[…]“
Die Baubewilligung für das geplante Bauvorhaben in der ** wurde am 18.03.2021 von der MA37 erteilt und ist seit 4.5.2021 rechtskräftig.
Die Kläger begehrten von der Beklagten zuletzt EUR 124.000 samt Nebengebühren, zahlbar an den Reparaturfonds des Hauses, und brachten im Wesentlichen vor, die Frist von 30 Monaten für die Fertigstellung des Bauvorhabens durch die Beklagte sei am 3.11.2023 abgelaufen.
Die Beklagte habe das Bauvorhaben bis heute trotz mehrfacher Aufforderung nicht fertiggestellt. Gemäß Punkt 5.3. des Kooperationsvertrages sei die Beklagte daher verpflichtet, pro Woche des Verzugs eine Pönale in Höhe von EUR 2.000 zu leisten, sohin für 21 Wochen bis zur Klagseinbringung und für 41 weitere volle Kalenderwochen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung.
Die Beklagte wendete ein, ihr rechtsfreundlicher Vertreter RA MMag. G* habe im August bzw September 2021 mit dem Rechtsvertreter der Viertklägerin, RA Dr. H*, vereinbart, dass der Fristbeginn gemäß Punkt 5.3. der Vereinbarung vom 12.3.2019 auf den Baubeginn verschoben werde, allerdings mit der Maßgabe, dass die Fertigstellungsfrist spätestens am 31.12.2025 ende.
Mit Schreiben vom 1.9.2021 habe RA Dr. U* diese Zustimmung zur Verschiebung des Fristbeginns bestätigt. Zeitgleich habe der Geschäftsführer der Beklagten DI I* mit dem Geschäftsführer der Drittklägerin J* eine analoge Vereinbarung getroffen, allerdings mit der Maßgabe, dass „nur“ vereinbart worden sei, dass der Fristbeginn gemäß Punkt 5.3. der Vereinbarung vom 12.03.2019 auf den Baubeginn verschoben werde.
Diese Vereinbarung stehe einer Geltendmachung eines Pönaleanspruches entgegen, der Klagsforderung fehle daher die Rechtsgrundlage.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Es traf zusätzlich zu den eingangs wiedergegebenen die auf den Seiten 4 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, die in Punkt 5.3. des Kooperationsvertrages angeführte Vertragsstrafe sei gültig zur Absicherung der Hauptleistungspflichten vereinbart worden, nämlich der Durchführung der Sanierungsmaßnahmen und Errichtung einer Aufzugsanlage in der **.
Diese Hauptleistungspflichten der Beklagten seien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erbracht worden, mit den Arbeiten sei nicht einmal begonnen worden. Die Beklagte sei daher zur Zahlung der Pönale in Höhe von EUR 2.000 pro Woche des Verzugs verpflichtet.
Die schriftliche Vereinbarung ./3 erfülle nicht die in Punkt 9.3 vereinbarten Formerfordernisse des Kooperationsvertrages, weil sie nicht von allen Parteien unterschrieben worden sei und somit keine Auswirkungen auf den Beginn der Vertragsstrafe habe.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsabweisung; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Kläger beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist teilweise berechtigt.
Die Entscheidung war trotz des Antrags der Beklagten, „allenfalls nach Beweiswiederholung bzw. Beweisergänzung“ zu entscheiden, in nicht öffentlicher Sitzung zu treffen, weil der Berufungssenat gemäß § 480 Abs 1 ZPO eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens
Die Berufungswerberin moniert, das Erstgericht habe seine Manuduktionspflicht verletzt. Schon in der Bestreitung der Verpflichtung zur Zahlung der Konventionalstrafe liege das Begehren auf Mäßigung. Das Gericht sei für diesen Fall im Sinne des § 182 ZPO verpflichtet, die Gründe für die Anwendung des Mäßigungsrechtes zur Erörterung zu stellen. Das Gericht hätte die Beklagte daher anleiten bzw erörtern müssen, dass im Rahmen des Vorgebrachten alle entscheidungserheblichen Angaben gemacht und alle nötigen Aufschlüsse gegeben würden.
Es sei offensichtlich gewesen, dass bei Bestreitung der Verpflichtung zur Zahlung der Vertragsstrafe jedenfalls das Mäßigungsrecht, aber auch das mangelnde Verschulden der Beklagten an der Verzögerung zu erörtern gewesen wäre.
1.1. Eine Vertragsstrafe ist ein für einen definierten Anlassfall vereinbarter pauschalierter Schadenersatz. Sie soll einerseits den Schuldner zur korrekten Erfüllung seiner Vertragspflichten veranlassen und andererseits dem vereinfachten Ausgleich der dem Gläubiger aus einer trotzdem erfolgten Vertragsverletzung erwachsenden Nachteile durch Pauschalierung seines Schadenersatzanspruchs dienen (RS0032072 [T7]; RS0032013 [T7]). Die Konventionalstrafe gebührt grundsätzlich auch dann, wenn kein oder ein geringerer Schaden eingetreten ist (RS0032103).
1.2. Eine Vertragsstrafe ist nicht von Amts wegen zu mäßigen (RS0032136), vielmehr ist der Beklagte mit dem Beweis belastet, dass die Konventionalstrafe unbillig hoch ist oder der erwachsene Schaden unverhältnismäßig geringer ist als der bedungene Vergütungsbetrag; es ist daher entsprechendes Tatsachenvorbringen zum Vorliegen der Mäßigungskriterien notwendig (RS0032195 [T1 und T2], RS0032161 [T3 und T4], RS0032187 [T3]).
1.3. Allerdings wird von der stRsp schon in der Bestreitung der Verpflichtung zur Zahlung der Konventionalstrafe das Begehren auf Mäßigung gesehen, worauf das Gericht dann im Sinne der Anleitungs- und Erörterungspflicht angehalten ist, die Gründe für die Anwendung des Mäßigungsrechts zur Erörterung zu stellen (RS0032167, RS0032161, RS0032187 [T2]; ausdrücklich zu eben diesem Fall: 7 Ob 281/08m).
1.4. Die Berufungswerberin tat auch erkennbar dar, was sie vorgebracht hätte, wenn das Erstgericht seiner Anleitungspflicht nachgekommen wäre (vgl RS0120056 [T2, T12]): einerseits den Grad ihres Verschuldens (Seite 3, letzter Absatz der Berufungsschrift), andererseits sei auch kein Schaden eingetreten (Seite 5, vorletzter Absatz der Berufungsschrift).
1.5. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt sohin vor. Er bezieht sich allerdings nur auf die Höhe des Klagebegehrens ausschließlich mit Blick auf das richterliche Mäßigungsrecht.
Der Grund des Anspruchs ist dagegen von diesem Verfahrensmangel nicht betroffen, sodass eine Auseinandersetzung mit den übrigen Berufungsargumenten erforderlich ist.
2. Zur Beweisrüge
Statt der erstgerichtlichen Feststellung
„Mag. K* stimmte der Verschiebung des Baubeginns und der Frist für den Pönalebeginn nicht zu.
[…]
Einer vom Kooperationsvertrag abweichenden Vereinbarung zum Beginn der Pönalefrist stimmte J* nicht zu.“
begehrt die Berufungswerberin nachstehende Ersatzfeststellung:
„Mag. K* und J* stimmten der Verschiebung des Baubeginns und der Frist für den Pönalbeginn zu und zwar dahingehend, dass der Fristbeginn gemäß Punkt 5.3. der Vereinbarung vom 12.3.20219 auf den Baubeginn verschoben wurde, allerdings mit der Maßgabe, dass die Fertigstellungsfrist spätestens am 31.12.2025 endet. Dies wurde zwar von der Erst- bis Drittklägerin nicht in schriftlich Form festgehalten, allerdings wurde einvernehmlich vom Schriftlichkeitsgebot wieder abgegangen und mündlich die Zustimmung erteilt.“
2.1. Die Geltendmachung des Berufungsgrundes der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (RS0041835).
2.1.1. Dass „ einvernehmlich vom Schriftlichkeitsgebot wieder abgegangen“ worden sei, entzieht sich einer beweiswürdigenden Nachprüfung, weil es sich dabei um eine rechtliche Beurteilung handelt.
2.2. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 272 Rz 1).
2.2.1. Die erstgerichtliche Beweiswürdigung überzeugt den Berufungssenat: Nicht einmal der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten DI I* deponierte, dass Mag. K* und J* einem für die Beklagte günstigeren Pönalebeginn zugestimmt hätten (PV DI I*, ON 14.2., Seite 7: „Sie haben nicht Nein gesagt und sie haben gesagt, ja, wir können darüber reden und haben gemeint, dass es daran nicht scheitern solle. Zumindest wurde mir das Gefühl in diese Richtung gegeben.“ ).
2.2.2. Während also die bekämpfte Feststellung glaubwürdige und nachvollziehbare Beweisergebnisse für sich hat, kann für die begehrte Ersatzfeststellung kein Beweisergebnis ins Treffen geführt werden, weil nicht einmal DI I* bei seiner Vernehmung eine entsprechende Einigung der Parteien angab.
3. Zur Rechtsrüge
3.1. Wenn die Berufungswerberin eine Unmöglichkeit der Leistung behauptet und damit offenbar auf § 878 ABGB Bezug nimmt, missachtet sie das im Berufungsverfahren herrschende Neuerungsverbot, gleichviel, ob sie nun die Pandemie oder den Ukraine-Krieg als deren Ursachen ansieht.
Außerdem dürfte sie objektive und subjektive Unmöglichkeit miteinander unzulässiger Weise gleichsetzen.
3.2. Weiters bleibt die Berufungswerberin darzulegen schuldig, weswegen § 4 2. COVID-19-JuBG, der mit Ablauf des 30.6.2022 außer Kraft getreten ist (§ 17 Abs 2 2. COVID-19-JuBG), auf den vorliegenden Rechtsstreit anzuwenden sei.
3.3. Sonst wendet sich die Berufungswerberin nicht gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, der festgestellte Sachverhalt sei rechtlich so zu beurteilen, dass die Beklagte die Konventionalstrafe dem Grunde nach zu leisten schuldig sei, weil sie ansonsten nur mehr die Frage des richterlichen Mäßigungsrechts thematisiert.
3.4. Weil damit der Anspruch dem Grunde nach zu Recht besteht, war ein Zwischenurteil zu fällen.
3.4.1. Ändert das Berufungsgericht das angefochtene Leistungsurteil in ein Zwischenurteil ab, haben eine Aufhebung des Ersturteils und die Zurückverweisung der Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zu unterbleiben, weil bereits durch die Fällung dieses Zwischenurteils klargestellt ist, dass das Klagebegehren der Höhe nach noch nicht spruchreif ist (RS0119825; RS0040876; RS0118745; 6 Ob 181/23w).
3.4.2. Diese formal gebotene Erledigung ändert nichts daran, dass die Berufungswerberin nur mit ihrem Aufhebungsantrag und dies bloß zum Teil erfolgreich war, weil das Urteil nicht zur Gänze aufgehoben, sondern in Ansehung des Grundes (§ 393 Abs 1 ZPO) bestätigt wurde.
4. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht die Beklagte aufzufordern haben, Vorbringen zum richterlichen Mäßigungsrecht zu erstatten und Beweise dafür anzubieten.
Die Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht kam gemäß § 496 Abs 3 ZPO nicht in Betracht, weil weiteres Vorbringen zu erstatten und dies zu erörtern sein wird und das Erstgericht im Übrigen auf den vorhandenen Beweisergebnissen aufbauen kann, das Berufungsgericht das Verfahren jedoch neu durchzuführen hätte, was mit einer Verfahrensverzögerung und erhöhten Kosten verbunden wäre.
5. Die Entscheidung über die Kostenvorbehalte beruht auf §§ 393 Abs 4, 52 Abs 4 ZPO.
Bei einem Zwischenurteil über einen Geldzahlungsanspruch bestimmt dieser den Wert des Entscheidungsgegenstands (2 Ob 66/18x; 3 Ob 223/07a; 3 Ob 173/05w; vgl RS0041025 [T4]), sodass ein Bewertungsausspruch zu unterbleiben hatte.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zur Beurteilung vorlag.
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