33R165/24p – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien erkennt als Berufungs- gericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Schober und die Richterin Mag. a Felbab in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren am **, **, vertreten durch die hba Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Dr. Hans-Jörg Luhamer, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt EUR 14.454,34 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 30.8.2024, **-37, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist verpflichtet, der klagenden Partei deren mit EUR 1.696,02 (darin EUR 282,67 USt) bestimmte Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin begehrte zuletzt EUR 14.454,34 an Preisminderung, gestützt auf Gewährleistung, aus einem Gebrauchtwagenkauf bei der Beklagten; in eventu stützte sie ihre Ansprüche auf eine Irrtumsanfechtung, insbesondere auch auf einen gemeinsamen Irrtum, samt Aufhebung des Kaufvertrages und Rückabwicklung. Sie habe bei der Beklagten am 14.7.2022 einen gebrauchten PKW ** mit einer Erstzulassung vom 12.4.2016 und einem Kilometerstand von 75.000 km um EUR 48.700 erworben. Im Kaufvertrag sei der Fahrzeugzustand mit „gebraucht, fahrbereit“ umschrieben gewesen. Mündlich sei schlüssig die Unfallfreiheit zugesagt worden mit Ausnahme einer nur kleinen Reparatur an der linken hinteren Tür. Nachträglich habe sich herausgestellt, dass das Fahrzeug tatsächlich einen Totalschaden gehabt habe. Ein zwischenzeitiger Weiterverkauf des Fahrzeugs durch die Klägerin sei rechtlich nicht relevant.

Im Zuge des Verfahrens zedierte der geschiedene Ehemann der Klägerin ihr seine allfälligen Ansprüche aus dem Kaufvertrag vom 14.7.2022.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren zur Gänze und wandte insbesondere die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin ein. Tatsächlicher Käufer sei deren Ehemann gewesen, der auch einen Autohandel namens „D*“ betreibe. Die Umschreibung auf die Klägerin sei nur auf seinen Wunsch aus steuerlichen Gründen erfolgt, wobei er der Beklagten zugesichert habe, dass ihr aus dieser Änderung keine Nachteile erwachsen würden. Im Kaufvertrag sei die Gewährleistung auch ausgeschlossen worden. Das nunmehrige Handeln sei arglistig und verstoße gegen Treu und Glauben. Zudem sei kein Schaden für die Klägerin eingetreten, weil das Auto auf einer Online-Plattform um EUR 59.900 zum Weiterverkauf angeboten und auch tatsächlich verkauft worden sei. Von einem angeblichen Totalschaden habe die Beklagte keine Kenntnis gehabt. Dies sei ihr bei Ankauf des Fahrzeugs nicht mitgeteilt worden; während der Zeit bei der Beklagten sei es nur zu einem Parkschaden und einem Vandalismusschaden (Kratzspuren am Dach und Heck) gekommen, worüber vor dem Verkauf aufgeklärt worden sei.

Mit dem angefochtenen Urteilgab das Erstgericht dem Klagebegehren statt und verpflichtete die Beklagte gemäß § 43 Abs 2 1. Fall ZPO zum Ersatz der gesamten Kosten auf Basis des zuletzt eingeschränkten Streitwerts von EUR 14.454,34 als Bemessungsgrundlage.

Es traf dazu die auf den Seiten 2 bis 5 des Urteils enthaltenen, unbekämpften Feststellungen, die zusammengefasst lauten:

Die Beklagte betreibt eine Werkstatt und einen Fahrzeughandel. In unmittelbarer Nähe zur Beklagten unterhält auch E* B*, der seit mehr als sieben Jahren geschiedene Ehegatte der Klägerin, einen Fahrzeughandel unter der Firma „D*“. Der ehemalige und jetzige Geschäftsführer der Beklagten und E* B* kennen einander seit mehreren Jahren.

Die Beklagte erwarb am 27.5.2019 einen PKW ** mit der Fahrgestellnummer ** und der Erstzulassung am 12.4.2016 (nachfolgend: Fahrzeug). Der Beklagten wurde dabei vom Verkäufer lediglich mitgeteilt, dass das Fahrzeug aufgrund eines Unfalls eine Beschädigung auf der rechten Fahrzeugseite aufgewiesen habe.

Tatsächlich hatte das Fahrzeug am 9.12.2017 einen Verkehrsunfall mit einem massiven Rundumschaden erlitten, bei dem es sich überschlagen hatte, die Airbags aufgegangen waren und das rechte Vorderrad zur Gänze ausgerissen worden war. Die Wiederherstellungskosten für das Fahrzeug betrugen EUR 88.882,57, der Wiederbeschaffungswert EUR 103.290. Es wurde damals in einer Wrackbörse angeboten und in weiterer Folge unter Zuhilfenahme verschiedener Gebrauchtteile aus anderen gebrauchten Fahrzeugen repariert. Die Reparatur erfolgte weder sach- oder fachgerecht nach den Herstellerrichtlinien noch vollständig.

Der Geschäftsführer der Beklagten verwendete das Fahrzeug nach dem Ankauf als Dienstfahrzeug; in dieser Zeit erlitt es einen „Parkschaden“ und Lackschäden, die ihm unbekannte Personen zufügten.

E* B* interessierte sich bereits seit geraumer Zeit für das Fahrzeug und erkundigte sich immer wieder nach dem Verkaufspreis. Die der Beklagten bekannte Unfallhistorie des Fahrzeugs sowie der Park- und Vandalismusschaden wurden besprochen. Letztlich einigten sich die Parteien – aufgrund der Vorschäden und den Felgen, mit denen E* B* nicht zufrieden war, – statt EUR 60.000 auf einen Verkaufspreis von EUR 48.700. Ein vorgedrucktes Kaufvertragsformular der Beklagten wurde mit dem Unternehmen „D*“ als Käuferin ausgefüllt und vom Geschäftsführer der Beklagten und E* B* unterschrieben.

Kurz vor der Geldübergabe ersuchte E* B* die Beklagte, den Kaufvertrag auf die Klägerin umzuschreiben, damit er bei einem Weiterverkauf Steuern sparen könne. Die Beklagte hegte Bedenken, weil es sich bei der Klägerin um eine Verbraucherin handelte und sie keine Verpflichtungen im Zusammenhang mit Gewährleistungsansprüchen übernehmen wollte. E* B* versicherte der Beklagten jedoch, dass er diesbezüglich nichts einfordern werde, woraufhin die Beklagte zustimmte. Der Kaufvertrag wurde dann inhaltlich gleich nur mit dem Namen und der Anschrift der Klägerin ausgefüllt, wobei E* B* die Unterschrift der Klägerin nachahmte. Die Beklagte und E* B* wollten damit keine inhaltliche Änderung der Bedingungen und Vertragspartner herbeiführen.

Der Kaufvertrag lautete auszugsweise:

„Das oben angeführte Kaufobjekt wird in ausgestelltem Zustand verkauft, wie es liegt, steht und besichtigt wurde. Die alleinigen Besitzrechte gehen ab heute auf den Käufer über. Das Fahrzeug wurde probe gefahren und fahrbereit erklärt. Käufer und Verkäufer verzichten ausdrücklich auf das Recht, den Kaufpreis wegen Verletzung der Hälfte über oder unter dem wahren Wert anzufechten. Der Käufer wurde vom Verkäufer über eventuelle Unfallschäden am Fahrzeug, welche jedoch nicht vom diesen stammen, aufgeklärt. Preisminderung oder Schadenersatz besteht nicht Bis zur Bezahlung des gesamten Kaufpreis bleibt der Kaufgegenstand Eigentum des Verkäufers. Bei Nichterfüllung dieses Vertrages durch den Käufer ist der Verkäufer berechtigt, eine Stornogebühr in der Höhe von 20% des vereinbarten Kaufpreises zu begehren. Der Käufer bestätigt durch seine Unterschrift und erklärt sich mit dem Geschäftsbedienungen einverstanden.

SONSTIGES Der Verkäufer zahlt sofort nach Zahlungseingang, den offenen Leasingvertrag (Easy Leasing) aus. Das Fahrzeug wird dem Käufer schnellstmöglich und Lastenfrei übergeben. Der Käufer wurde über alle Reparaturen und Instandsetzungen informiert. Softwear vorhanden. update

Fahrzeugzustand: gebraucht, fahrbereit

Zahlungsart: bar

Übergabe: 14.07.22“

Die Beklagte wusste am 14.7.2022 nichts vom massiven Verkehrsunfall des Fahrzeugs am 9.12.2017, von dem dadurch eingetretenen Rundumschaden und der nicht fach- und sachgerecht sowie unvollständigen Reparatur. Sie klärte E* B* daher auch nicht darüber auf. Bei Kenntnis hätten weder E* B* noch die Klägerin das Fahrzeug erworben.

In durchschnittlichem Zustand betrug der objektive Händlerverkaufswert am 14.7.2022 EUR 65.700, der Marktwert EUR 59.500 und der Händlereinkaufswert EUR 53.200. Der Verkaufswert des Fahrzeuges im tatsächlichem Zustand lag am 14.7.2022 bei EUR 46.200.

Rechtlich ging das Erstgericht von einem wirksam zwischen E* B* und der Beklagten zustande gekommenen Rechtsgeschäft aus; das Umschreiben des Kaufvertrages auf die Klägerin sei lediglich aus steuerlichen Gründen erfolgt, die Beteiligten hätten dadurch keine Änderungen bewirken wollen. Im weiteren sei eine wirksame Abtretung von E* B* an die Klägerin erfolgt, sodass diese aktiv legitimiert sei.

Aufgrund des Fehlens der schlüssig zugesicherten, mit Ausnahme der genannten Vorschäden, sonstigen Unfallfreiheit liege ein Sachmangel vor, der bereits bei Übergabe des Fahrzeuges vorhanden gewesen sei. Da eine Verbesserung unmöglich sei und bei einem Gebrauchtwagen als Speziessache auch kein Austausch stattfinden könne, stehe dem Übernehmer das Gestaltungsrecht der Preisminderung zur Verfügung, die sich gemäß der anwendbaren relativen Berechnungsmethode wie folgt berechne:

p (neuer Preis) : P (alter Preis) = w (tatsächlicher Wert) : W (Wert ohne Mangel)

hier p : EUR 48.700 = EUR 46.200 : EUR 65.700

p = EUR 34.245,66

Dem Käufer gebühre daher eine Preisminderung von EUR 34.245,66.

Im konkreten Fall liege zwar ein vertraglich vereinbarter Gewährleistungsausschluss vor, ein solcher erstrecke sich aber nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (unter anderem) nicht auf das Fehlen – auch bloß schlüssig – zugesicherter Eigenschaften.

Zum gleichen Ergebnis komme man auch bei isolierter Betrachtung des Vertragstextes: Der Verzicht des Übernehmers auf den Behelf der Preisminderung beziehe sich dort nur auf die Aufklärung über die Vorschäden, wobei über den wesentlichen Vorschaden nicht aufgeklärt worden sei, wobei es auf ein Verschulden nicht ankomme. Damit gelange der Gewährleistungsverzicht nicht zur Anwendung. Das Klagebegehren bestehe daher zu Recht.

Die Kostenentscheidung gründe sich auf § 43 Abs 2 ZPO, weil der Betrag hier von der Ausmittlung durch Sachverständige abhängig war; die Klägerin habe nicht überklagt und den Betrag nach Bezifferung durch den Sachverständigen rechtzeitig auf diesen Betrag eingeschränkt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung samt einer Anfechtung im Kostenpunkt mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, in eventu dass der Beklagten lediglich eine Kostenersatzpflicht von EUR 6.407,89 auferlegt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin stellt in ihrer Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Mängelrüge:

1.1 Die Beklagte releviert als Mangelhaftigkeit des Verfahrens, dass die von ihr zum Weiterverkauf des Fahrzeugs durch die Klägerin im März 2023 beantragte Zeugin F* nicht einvernommen und auch Fragen der Beklagten zur Höhe des Verkaufspreises in den Einvernahmen nicht zugelassen worden seien.

Die Klägerin habe das Fahrzeug gewinnbringend verkauft, sodass kein Schaden in ihrem Vermögen eingetreten sei. Es liege Arglist, Sittenwidrigkeit und ein Verhalten wider Treu und Glauben vor. Die vom Erstgericht angewandte relative Berechnungsmethode komme daher nicht zur Anwendung.

1.2 Ein primärer Verfahrensmangel - also ein Verstoß gegen die Prozessgesetze - kann dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn der Mangel abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache zu verhindern (RS0043049).

1.3 Wie in den Ausführungen zur Rechtsrüge aufzuzeigen ist, hat ein späterer Weiterverkauf des Fahrzeugs durch die Klägerin keine rechtlichen Auswirkungen auf das gegenständlich zu beurteilende Rechtsgeschäft. Mangels rechtlicher Relevanz liegen die geltend gemachten Verfahrensmängel nicht vor.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1 Das Berufungsgericht hält die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, erachtet hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend (§ 500a ZPO).

2.2 Zu Arglist, Sittenwidrigkeit und Verhalten wider Treu und Glauben:

Soweit die Beklagte ausführt, das Erstgericht habe die Einwände von Arglist, Sittenwidrigkeit und Verhalten wider Treu und Glauben nicht geprüft, was zu einer Klagsabweisung geführt hätte, übersieht sie, dass sie den Einwand der Sittenwidrigkeit in erster Instanz gar nicht und ein arglistiges bzw ein Verhalten wider Treu und Glauben nur insofern vorgebracht hat, als E* B* der Beklagten zugesagt hätte, ihr würden aus der Umschreibung des Kaufvertrags keine Nachteile entstehen und nun doch Ansprüche gestellt wurden (Klagebeantwortung ON 3, S. 3; Protokoll vom 20.6.2024, ON 34.3, S. 4). Das Erstgericht hat sich damit im Zusammenhang mit dem Vorliegen und dem Umfang eines Gewährleistungsverzichts auseinandergesetzt (dazu unten).

2.3 Zur relativen Berechnungsmethode:

2.3.1 Unter Preisminderung versteht man die Herabsetzung des Kaufpreises, die zu einer Änderung des Vertrages führt. Die Preisminderung ist nach herrschender Rechtsprechung nach der „relativen Berechnungsmethode“ zu ermitteln (RS0018764). Die von der Beklagten bevorzugte „lineare Berechnungsmethode“ kommt hingegen bei Rückabwicklungsfällen, insbesondere bei der Ermittlung eines Benützungsentgelts, zur Anwendung (RS0134263).

Nach der relativen Berechnungsmethode hat sich der vereinbarte Preis zum geminderten Preis so zu verhalten wie der objektive Wert der Sache ohne Mangel zum objektiven Wert der Sache mit Mangel (P:p = W:w). Die Preisminderung ergibt sich aus der Differenz zwischen P und p. Die relative Berechnungsmethode setzt die Entgeltsminderung in ein Verhältnis zu den Bedingungen, zu denen die Vertragsparteien kontrahiert haben, und versucht, jene Situation herbeizuführen, die auch vertraglich hergestellt worden wäre, wenn die Parteien die Mangelhaftigkeit vorhergesehen hätten ( Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.03§ 932 [Stand 15.10.2024, rdb.at] Rz 36 mwN; RS0018764).

2.3.2 Das Erstgericht setzte in seiner Berechnung p (neuer Preis) zu P (alter Preis, hier geleisteter Kaufpreis EUR 48.700) in Relation zu den vom Sachverständigen ermittelten Werten w (tatsächlicher Wert, hier Verkaufswert im tatsächlichen Zustand EUR 46.200 zu W (Wert ohne Mangel, hier objektiver Händlerverkaufspreis EUR 65.700).

Das Argument der Beklagten, es sei richtigerweise - weil der wahre Käufer selbst Autohändler gewesen sei - der Händlereinkaufspreis und nicht der Händlerverkaufspreis als „Wert ohne Mangel“ anzusetzen, würde jedoch zu einem Vergleich eines Verkaufspreises mit einem Einkaufspreis führen, was erkennbar unrichtige Ergebnisse bringen würde.

2.4 Zur schlüssig zugesagten Unfallfreiheit:

2.4.1 Die Beklagte macht geltend, es fehlten Feststellungen im Urteil, wonach die „sonstige Unfallfreiheit“ schlüssig zugesagt worden wäre. Eine solche Annahme sei auch durch die getroffenen Feststellungen nicht gedeckt. Der Gewährleistungsverzicht habe sich nach dem Text des Kaufvertrages auch auf den beidseits unbekannten Schadensfall erstreckt; es sei ausdrücklich vereinbart worden, dass das Fahrzeug im ausgestellten Zustand verkauft werde „wie es liegt, steht und besichtigt wurde“. Dies umfasse auch den Ausschluss der Irrtumsregelungen, sodass das Erstgericht, das Gewährleistungsrecht mit Irrtumsrecht vermische, den Zuspruch des Preisminderungsrechts nicht mit einem gemeinsamen Irrtum begründen könne. Darüber hinaus sei vom Käufer auch auf laesio enormis und Schadenersatz verzichtet worden.

2.4.2 Der geschuldete Vertragsgegenstand wird durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt (RS0018547 [T5]). Die Reichweite eines vertraglichen Gewährleistungsverzichts ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach gesicherter Rechtsprechung erstreckt sich ein umfassend abgegebener Gewährleistungsverzicht grundsätzlich auch auf geheime und solche Mängel, die normalerweise vorausgesetzte Eigenschaften betreffen. Auf ausdrücklich oder schlüssig zugesicherte Eigenschaften erstreckt sich aber auch ein zulässiger Gewährleistungsausschluss nicht (RS0018564 [T7, T12]).

2.4.3 Die Formulierungen im Kaufvertrag „im ausgestellten Zustand“, „wie es liegt, steht und besichtigt wurde“ beziehen sich nur auf Mängel, die für den Käufer etwa durch Besichtigung sowie Informationsaufnahme erkennbar gewesen wären (RS0018555). Die weiteren Sätze „Der Käufer wurde vom Verkäufer über eventuelle Unfallschäden am Fahrzeug, welche jedoch nicht von diesem stammen, aufgeklärt. Preisminderung und Schadenersatz besteht nicht.“ stehen in einem klaren und darauf beschränkten Zusammenhang, sodass aus den Textteilen des Kaufvertrages kein umfassender Gewährleistungsverzicht abzuleiten ist.

Da sich, wie ausgeführt, auch ein zulässiger umfassender Gewährleistungsverzicht nicht auf ausdrücklich oder schlüssig zugesicherte Eigenschaften erstreckt, braucht – wie schon das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat – das Verhältnis zum hier mündlich vom Käufer abgegebenen umfassenden Gewährleistungsverzicht zu dem engeren Verzicht im schriftlichen Kaufvertrag nicht näher behandelt zu werden.

2.4.4 Aus der obigen Passage im Kaufvertrag im Zusammenhalt mit der festgestellten – abschließenden - Aufklärung dahin, dass es an Vorschäden lediglich eine Beschädigung auf der rechten Fahrzeugseite aufgrund eines Unfalls und während der Zeit bei der Beklagten einen Parkschaden und Vandalismus-Lackschäden gegeben hätte, leitet sich hier die schlüssige Zusicherung ab, dass im Übrigen eine Unfallfreiheit gegeben sei.

Ein Gewährleistungsanspruch setzt auch kein Verschulden des Verkäufers voraus (RS0018632).

2.4.5 Ob eine schlüssige Zusage getroffen wurde, ist eine Rechtsfrage und selbst nicht feststellungsfähig, sodass die von der Beklagten dazu monierten sekundären Feststellungsmängel nicht gegeben sind.

2.4.6 Entgegen der Beklagten hat sich das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung weder auf einen gemeinsamen Irrtum berufen noch den Zuspruch des Preisminderungsrechts darauf gestützt, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.

2.5 Zum Vorteilsausgleich:

2.5.1 Die Beklagte wendet sich dagegen, dass die Klägerin trotz eines – von der Beklagten vermuteten – gewinnbringenden Weiterverkaufs des Fahrzeugs ihr gegenüber eine Preisminderung geltend machen könne. Eine solche Vorgangsweise sei wider Treu und Glauben, sittenwidrig und arglistig. Der Klägerin sei dadurch kein Schaden entstanden. Unterlassene Beweisaufnahmen zum Weiterverkauf und dem erzielten Verkaufspreis machte die Beklagte als Verfahrensmangel geltend; weiters rügt sie dazu fehlende Feststellungen auch als sekundären Feststellungsmangel.

Die Rechtsprechung lehne in Gewährleistungsfällen zwar grundsätzlich eine Vorteilsanrechnung ab, in der Lehre spreche sich allerdings Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB 4, § 933a ABGB, Rz 282, dafür aus.

2.5.2 Nach gefestigter höchstgerichtlicher Judikatur ist im Rahmen der Preisminderung eine Vorteilsausgleichung nicht denkbar. Die §§ 922 ff ABGB sehen keine Vorteilsausgleichung oder -anrechnung vor. Auch im Schadenersatzrecht kann es zu einer solchen nur bei subjektiv konkreter Schadensberechnung (RS0022818) kommen. Dabei ist die Vermögenslage des Geschädigten infolge der Schädigung mit der Lage ohne das schädigende Ereignis zu vergleichen. Dagegen wird nach § 932 Abs 4 ABGB die Preisminderung nach der relativen Berechnungsmethode ohne Rücksicht auf das Schuldnervermögen an sich, vielmehr nur aus dem Verhältnis von Preis und Wert der Leistung berechnet. Anders könnte es sein, wenn der Mangel gleichzeitig zu einer Wertsteigerung und einer Wertverminderung der Sache selbst führt. Dann fließt selbstverständlich auch die gleichzeitige Erhöhung in die Berechnung der Preisminderung ein. Ein durch den Mangel mitverursachter Vermögensvorteil im sonstigen Vermögen des Übernehmers kann aber nicht berücksichtigt werden. Um eine Verbesserung bei der allein in der Literatur ein Vorteilsausgleich diskutiert wird, geht es hier nicht (RS0018699, insb 3 Ob 109/10s mwN mit Verweis auf die damalige Kommentarstelle Reischauer in Rummel, ABGB 3 § 932 Rz 20k; Zöchling-JudaaO § 932 ABGB Rz 70/1 mwN).

Durch eine Weiterveräußerung der mangelhaften Ware in Kenntnis des Mangels geht wohl der Wandlungsanspruch unter, nicht aber der Preisminderungsanspruch. Der Käufer geht daher seines Preisminderungsanspruchs nicht verlustig, wenn er die rechtzeitig bemängelte Ware behält und weiterveräußert (RS0024291; RS0025844; Ofner in Schwimann/Kodek, ABGB:Praxiskommentar 5§ 932 ABGB, Rz 68 mwN).

2.5.3 Soweit die Beklagte in der Berufung auf Reischauer in der aktuellen Auflage Rummel/Lukas, ABGB 4§ 933a ABGB [Stand 1.5.2018, rdb.at], Rz 282, verweist, wonach auch „bei einer Preisminderung die Anrechnung eines Vorteils auf den Minderungsbetrag zu erwägen“ sei, fehlen dort weitere Argumente, wie dies zu begründen sei. Zudem steht der Satz thematisch in einer Abhandlung, wie mit Vorteilen umzugehen ist, die durch die Mängelbeseitigung selbst eintreten und welche Unterschiede diesbezüglich bei Gewährleistung und Schadenersatz bestehen ( Reischauer aaO Rz 275 ff). Dass die Rechtsprechung in Gewährleistungsfällen eine Vorteilsanrechnung ablehnt, hält Reischauer mit Judikaturzitaten in der Rz 278 selbst fest. Die Verweise in Rz 280 auf „ Zöchling-Jud in ABGB-ON 1.02 § 933a Rz 32“ und in Rz 282 auf „ P. Bydlinski in KBB 5 § 932 Rz 13“ betreffen ebenso nur die Thematik von Vorteilen durch Verbesserung oder Austausch sowie den Fall, wenn statt der Gewährleistung Schadenersatz verlangt würde.

Die Ausführungen betreffen nicht den vorliegenden Sachverhalt und sind auch mangels weiterer Begründung nicht geeignet, ein Abgehen von der dargestellten gefestigten Judikatur zu begründen.

3. Zur Kostenrüge:

3.1 Da die Sanierung der Aktivlegitimation durch Zession erst während des Verfahrens eingetreten sei, wären nach den Ausführungen der Beklagten – in Durchbrechung des Erfolgsprinzips – zumindest zwei Verfahrensabschnitte zu bilden. Bis zur Zession sei die Klägerin zur Gänze unterlegen und hätte der Beklagten die Kosten dieses Verfahrensabschnitts zu ersetzen.

3.2 Die in der von der Beklagten zitierten Belegstelle Klauser/Kodek , JN-ZPO 18, § 41 ZPO E 87 = OLG Wien, 17 R 231/99m, WR 881, angeführte Entscheidung ist nicht einschlägig: Darin ging es um die Frage, ob der Kläger seiner Verpflichtung zur Einschränkung des Klagebegehrens nachkam. Dabei wurde darauf erkannt, dass es bei einer Änderung der Anspruchsgrundlage während des Verfahrens (dort: Wandlung nach mehreren erfolglosen Behebungsversuchen) in Einzelfällen zu einer Durchbrechung des Erfolgsprinzips kommen kann. Hier kam es aber zu keiner Änderung der Anspruchsgrundlage; die Klägerin hat sich durchgehend auf Gewährleistung und in eventu auf Irrtum gestützt.

3.3 Die Sachlegitimation ist keine Prozessvoraussetzung, sondern eine Frage des materiellen Rechts. Mangelnde Sachlegitimation führt zur Abweisung des Sachantrags. Die Entscheidung über die Frage der Sachlegitimation (Aktivlegitimation oder Passivlegitimation) ist nichts anderes als die meritorische Entscheidung über den Klagsanspruch im Hinblick auf seine subjektiven Voraussetzungen ( Nunner-Krautgasser in Fasching/Konecny 3II/1 Vor § 1 ZPO Rz 113 f).

3.4 Ob eine Partei als unterlegen (und damit die andere als obsiegend) zu betrachten ist, ist anhand des Vergleichs zwischen dem Inhalt ihrer den Streitgegenstand betreffenden Sachanträge und der gerichtlichen Entscheidung darüber zu ermitteln ( M. BydlinskiaaO, II/1, § 41 ZPO Rz 47). Auch eine Forderung, die erst während des Prozesses fällig wird, führt – wenn der Beklagte nicht innerhalb der Leistungsfrist erfüllt – zur Kostenersatzpflicht für das gesamte Verfahren, nicht aber zur Bildung von Verfahrensabschnitten ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 , Rz 1.287).

3.5 Dass die Sachlegitimation erst im Verfahren aufgrund einer Zession eingetreten ist, führt für sich allein – ohne sonstige Änderung des Klagebegehrens - nicht zur Bildung von Verfahrensabschnitten mit unterschiedlichem Prozesserfolg. Die Kostenentscheidung des Erstgerichts ist damit zutreffend.

4. Der Berufung war damit insgesamt nicht Folge zu geben.

5.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

6.Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war die Revision nicht zuzulassen. Das Berufungsgericht ist von der jeweils dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur nicht abgewichen.