Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden, den Richter Mag. Falmbigl und die Richterin Mag. Schmied in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Parteien 1. A* GmbH in Liquidation, FN **, **, und 2. B* , geb. am **, **, beide vertreten durch Sauerzopf Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Franz Podovsovnik, Rechtsanwalt in Wien, wegen Widerruf (Streitwert EUR 300.000) und EUR 20.000, hier wegen Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (Streitwert im Provisorialverfahren EUR 300.000), über den Rekurs der beklagten und Gegnerin der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 20. September 2024, **, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung:
Die erstklagende und -gefährdete Partei (in weiterer Folge : Erstklägerin ) ist eine ehemals im Firmenbuch eingetragene GmbH, seit * in Liquidation und seit * im Firmenbuch gelöscht. Die Parteifähigkeit der Erstklägerin ist aufgrund der schlüssigen Behauptung eines vermögensrechtlichen Anspruchs unstrittig.
Die zweitklagende und -gefährdete Partei (in Folge: Zweitkläger ) war zuletzt geschäftsführender Gesellschafter der Erstklägerin.
Mit Untermietvertrag vom 20.9.2023 vermietete die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei (in weiterer Folge: Beklagte ) der Erstklägerin Geschäftsräumlichkeiten für den Betrieb eines Nachtklubs samt Lager auf der Liegenschaft **, in **. Der Mietvertrag war auf ein Jahr befristet. Für die Kaution übergab die Erstklägerin der Beklagten eine Bankgarantie ausgestellt von der D* eGen (nachfolgend: Garantiegeberin) in Höhe von EUR 300.000. Der Zweitkläger übernahm die Haftung als Bürge und Zahler zur Sicherstellung aller Forderungen der Garantiegeberin, die aus dem der Bankgarantie zugrunde gelegten Avalkreditvertrag resultieren können.
Am 9.10.2023 und 7.11.2023 überwies die Zweitklägerin der Beklagten jeweils EUR 12.902,29 für den Mietzins für Oktober bzw. November. Am 29.11.2023 versetzte sich die Beklagte durch eigenmächtigen Tausch der Schlösser zum Mietobjekt in den Besitz des Mietobjektes.
Am 30.11.2023 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis mit sofortiger Wirkung und der Begründung, dass das Vertrauensverhältnis aufgrund von strafrechtlich relevanten Handlungen nachweislich und nachhaltig geschädigt worden sei. Die Kläger fanden sich damit ab und leiteten keine zivilrechtlichen Schritte gegen die Beklagte ein. Mit einem am 3.9.2024 bei der Garantiegeberin einlangten Schreiben nahm die Beklagte die Bankgarantie in voller Höhe in Anspruch und behauptete, dass die Erstklägerin ihren durch die Garantie sichergestellten Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht nachgekommen sei.
Die Beklagte hatte bis zu diesem Zeitpunkt [Anm.: der Zeitpunkt des Abrufs der Bankgarantie] keinen konkreten Schaden aus dem Mietvertrag geltend gemacht. Aufgrund fehlgeschlagener Verkaufsgespräche bezüglich der Übernahme eines weiteren Nachtklubs, kam es zu Streitigkeiten zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Zweitkläger. In einer E-Mail vom 2.1.2024 teilte der Geschäftsführer der Beklagten dem Geschäftspartner des Zweitklägers mit, dass die Beklagte sich leider gezwungen sehen würde von der Bankgarantie Gebrauch zu machen, wenn ein Kauf nicht bis zum 14.1.2024 erfolge.
Die Kläger begehrten am 12.9.2024 den Widerruf der von der Beklagten vorgenommenen Inanspruchnahme der Bankgarantie und eine Schadenersatzleistung in Höhe von EUR 20.000. Zur Sicherung des Anspruchs auf Widerruf begehrten sie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt, der Beklagten jede weitere Verfügung über die vorgenannten Bankgarantie und insbesondere die gänzliche oder teilweise Einziehung des geforderten Garantiehöchstbetrages von EUR 300.000 zu untersagen. Weiters begehrten sie, an die Garantiegeberin das gerichtliche Drittverbot zu richten, die genannte Bankgarantie weder gänzlich noch teilweise auszubezahlen, noch sonst etwas zu unternehmen, was die Durchsetzung des Widerrufsanspruches der gefährdeten Parteien vereiteln oder erheblich erschweren könnte.
Dazu brachten sie im Wesentlichen vor, dass die Beklagte die Bankgarantie rechtsmissbräuchlich in Anspruch genommen habe. Es sei unzutreffend, dass die Erstklägerin ihren durch die Garantie sichergestellten Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht nachgekommen sei. Bis heute habe die Beklagte keinen konkreten Schaden aus dem Mietvertrag geltend gemacht und bis zum 29.11.2024 - als die Beklagte das Mietobjekt widerrechtlich in Besitz genommen habe - habe die Erstklägerin auch den Mietzins entrichtet.
Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Erstgericht dem Sicherungsbegehren ohne Anhörung der Beklagten statt. Es nahm den eingangs auszugsweise wiedergegebenen Sachverhalt als bescheinigt an und ging weiters von dem auf Seiten 3 bis 5 des Beschlusses ersichtlichen Sachverhalt aus, auf den verwiesen wird.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass nach dem bescheinigten Sachverhalt offensichtlich kein Garantiefall aus dem gesicherten Vertragsverhältnis eingetreten sei, weil die Erstklägerin als Mieterin den ihr aus dem Mietvertrag obliegenden Mietzinszahlungen bis November 2023 nachgekommen und von der Beklagten kein konkreter Schaden aus dem Mietvertrag geltend gemacht worden sei. Der Abruf der Bankgarantie sei durch die Beklagte angekündigt worden, sollte ein Kaufvertrag zwischen den Streitteilen hinsichtlich eines anderen Nachtklubs nicht zustande kommen. Da die Bankgarantie für Ansprüche aus dem Mietverhältnis begeben worden, aber vorliegend für ein anderes Ereignis abgerufen worden sei, handle es sich um einen rechtsmissbräuchlichen Abruf. Die einstweilige Verfügung sei zur Abwendung eines drohenden, unwiderbringlichen Schadens notwendig, weil die Kläger den Betrag aus der Bankgarantie aus rechtlichen oder wirtschaftlichen Gründen später nicht mehr zurückerhalten könnten.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, den Beschluss abzuändern und den Sicherungsantrag abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Kläger beteiligten sich nicht am Rekursverfahren.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Voranzustellen ist, dass bei Erhebung von Rekurs und Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Gegner der gefährdeten Partei nicht vorrangig Widerspruch erhob, der Rekurs zuerst zu behandeln ist (RS0005889).
1. Der Widerruf des Abrufs einer Bankgarantie durch eine einstweilige Verfügung (einschließlich Zahlungsverbot an den Garanten) kann nur unter der Voraussetzung gesichert werden, dass der Nichteintritt des Garantiefalls liquide und eindeutig nachgewiesen wird (RS0005092). Voraussetzung für den rechtsmissbräuchlichen Abruf einer Bankgarantie ist, dass zwischen den verfolgten eigenen Interessen des Handelnden und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein krasses Missverhältnis besteht; der Schädigungszweck muss augenscheinlich so sehr im Vordergrund stehen, dass andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (RS0018006). Das Erstgericht erachtete den Nachweis der Rechtsmissbräuchlichkeit als gegeben.
2. Vorweg ist festzuhalten, dass das Rekursgericht die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpfte Begründung des angefochtenen Beschlusses für zutreffend erachtet, sodass es mit dem Hinweis auf deren Richtigkeit grundsätzlich sein Bewenden haben kann (§§ 500a iVm 526 Abs 3 ZPO). Ergänzend ist auszuführen:
3. Die Beklagte erblickt sekundäre Feststellungsmängel darin, dass der Inhalt des Punktes 14.3. des Untermietvertrages, welcher die exakten Bedingungen für die Verwendung der Kaution für die Vermieterin regle, nicht festgestellt worden sei. Dies sei entscheidungsrelevant, weil es um potentielle Schadenersatzansprüche der Beklagten gehe und aus dieser Feststellung erkennbar würde, dass die Kaution auch für Ansprüche nach Beendigung des Untermietvertrages verwendet werden dürfe.
Im Zusammenhang damit begehrt die Beklagte weiters die ergänzenden Feststellungen, dass seit Vertragsaufhebung keine Mietzinszahlungen vereinnahmt werden konnten sowie eine genaue Aufstellung der ihr entgangenen Zahlungen.
Die Feststellungsgrundlage ist jedoch nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).
Hier ist der Beklagten entgegenzuhalten, dass derartiges Vorbringen in erster Instanz nicht erstattet wurde. Mit ihrem nunmehrigen Vorbringen verstößt die Beklagte daher gegen das auch im Rekursverfahren geltende Neuerungsverbot des § 482 Abs 2 ZPO (RS0042091, RS0108589). Das Neuerungsverbot gilt auch im Rechtsmittelverfahren gegen eine einstweilige Verfügung (RS0002445). Dass das Beweisverfahren Ergebnisse für eine solche Feststellung ermöglichen würden (Beilage ./B), bleibt irrelevant, weil Beweisergebnisse - insb auch Urkunden kein Vorbringen ersetzen (RS0038037 [T19], RS0017844 [T3], RS0037915, uva).
4. Die Beklagte argumentiert in ihrem Rekurs, dass aufgrund des bescheinigt angenommenen Sachverhalts ganz erhebliche Zweifel am Rechtsmissbrauch gegeben seien, weshalb der Abruf der Bankgarantie zu Recht erfolgt sei.
In concreto sei der Beklagten ein Nichterfüllungsschaden wegen der notwendigen, vorzeitigen Auflösung des Vertrages entstanden, vor allem, weil sie einen Mietzinsausfall für die restliche Vertragslaufzeit erleide. Auch habe die Beklagte weitere mit der Vertragsauflösung zusammenstehende Forderungen.
Mit diesen Ausführungen entfernt sich die Beklagte allerdings vom als bescheinigt angenommenen Sachverhalt. Wenn die Beklagte vermeint, dass ein Nichterfüllungsschaden wegen des Ausfalls von Mietzinszahlungen der Erstklägerin evident sei, so stellt diese Ausführung auf einen von der Beklagten angenommenen Wunschsachverhalt, nicht jedoch auf die vom Erstgericht ermittelte Tatsachengrundlage ab.
Das Erstgericht stellte nämlich nur fest, dass die Beklagte das Mietverhältnis außerordentlich aufkündigte. Feststellungen, wonach diese außerordentliche Kündigung wegen Verschuldens der Erstklägerin berechtigt und eine Neuvermietung unmöglich gewesen wäre, gibt es nicht (vgl 5 Ob 2260/96f). Der bloße Umstand, dass die Beklagte „das Mietverhältnis mit sofortiger Wirkung und mit der Begründung, dass das Vertrauensverhältnis aufgrund von strafrechtlich relevanten Handlungen nachweislich und nachhaltig geschädigt worden sei“ aufkündigte und die Kläger sich damit abfanden, lässt nicht – wie von der Beklagten suggeriert – den Schluss zu, die Kläger treffe daran ein Verschulden. Aus dem bescheinigten Sachverhalt lässt sohin gerade nicht ableiten, dass die Beklagte einen Nichterfüllungsschaden erlitt.
Feststellungen, dass der Beklagte andere Forderungen aus dem Mietvertrag zustehen würden, gibt es ebenfalls nicht. Da die Beklagte in ihrer Rechtsrüge somit von den getroffenen Feststellung des Erstgerichts abweicht, ist diese nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043603 [T2, T8], RS0042359, RS0041585 [T2]).
5. Das Erstgericht stellte hingegen fest, dass der Abruf der Bankgarantie in Zusammenhang mit dem Kauf über einen anderen Nachtklub angedroht wurde, wortwörtlich, dass die Beklagte in einer E-Mail dem Geschäftspartner des Zweitklägers mitteilte, „dass die Beklagte sich leider gezwungen sehen würde von der Bankgarantie Gebrauch zu machen, wenn ein Kauf nicht bis zum 14.1.2024 erfolge“. Daraus sind weder etwaige Nichterfüllungs-schäden noch andere Forderungen der Beklagten aus dem Mietvertrag ableitbar. Die Ansicht des Erstgerichts, wonach der Abruf der Bankgarantie deswegen erfolgte, weil der Kaufvertrag für den anderen Nachtklub nicht zustande kam und dies einen - zumindest implizit auch der Beklagten bewussten - Rechtsmissbrauch begründet, ist nicht zu beanstanden.
Dem Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.
6. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 500 Abs 2 Z 1 lit b, 526 Abs 3 ZPO. Er folgt der unbedenklichen Bewertung des Anspruchs durch die Kläger, welche sich an der Höhe der Bankgarantie orientierte.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 393 EO iVm 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses endgültig selbst zu tragen.
8. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig. Erhebliche Rechtsfragen im Sinne der von §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 528 Abs 1 ZPO geforderten Qualität waren nicht zu beantworten, weil die Frage, wann eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme einer Bankgarantie vorliegt, eine Entscheidung des Einzelfalls ist (vgl RS0017042, RS0017997, RS0018006).
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