Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Dr. Manfred Mann-Kommenda, MSc und Mag. Hermann Holzweber in der Rechtssache der Klägerin A* GmbH , FN **, **straße **, **, vertreten durch die HEGH Hawel Eypeltauer Gigleitner Huber&Partner Rechtsanwälte GesbR in Linz, gegen die Beklagte B* GmbH , FN **, **, **, vertreten durch Mag. Andreas Stieger, Rechtsanwalt in Wilhering, wegen EUR 34.898,40 s.A., über die Berufung der Beklagten (Berufungsinteresse: EUR 21.404,88 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Linz vom 28.11.2025, Cg*-55, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das Urteil wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens aufgetragen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
BEGRÜNDUNG:
Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Instandhaltungsmaßnahmen des Gebäudes auf ihrer gewerblichen Liegenschaft gemäß Kostenvoranschlag samt Leistungsbeschreibung vom 4.8.2021, zusätzlich einer Mikrobiozid-Behandlung der Südfassade. Die Arbeiten wurden im April 2022 erbracht.
Im ersten Schritt erfolgte einmalig eine chemische Untergrundvorbereitung der Fassadenflächen und eine Tiefengrundierung. Darauf folgte eine Grundbeschichtung bzw ein Erstanstrich im Farbton ** (helles Beige) und ein Schlussanstrich im Farbton ** C* (Gelb). Die Schriftzüge an der Ost-, West- und Südseite wurden in der Farbe enzianblau nachgemalt.
Die Behandlung einer Fassade mit einer Mikrobiozid-Lösung hat das Ziel, Algen, Pilze, etc auf bereits befallenen Flächen zu bekämpfen und die Fassade vor weiterem Befall zu schützen. Eine ordentliche Mikrobiozid-Behandlung bietet ca 5 Jahre Schutz.
Die Untergrundvorbereitung erfolgte teilweise bei regnerischen Witterungsverhältnissen, was sich negativ auf die Wirksamkeit der Produkte auswirkte. Die Fassade war nicht vor Regen und Wind geschützt, woraus Abwaschungen der Grundierung durch Regen resultierten. Das Algizid wurde bloß einmal aufgebracht, während die Vorgabe des Herstellers lautet, es zweifach aufzubringen. Auf allen Fassadenseiten sind etwa 2 bis 2,5 Jahre nach Leistungserbringung wieder Sporen von Algen und Pilzen aufgetreten.
Ein Erstanstrich erfolgte in einem hellen Beigeton, ein Schlussanstrich mit dem von der Klägerin gewünschten Farbton C*. Der Schlussanstrich deckt nicht ausreichend, sodass eine verkürzte Lebenszeit zu erwarten ist. Aufgrund der groben Oberflächenstruktur der Fassade wären rund 22 Gebinde à 12,5 Liter Farbe (180 ml/m² pro Anstrich) für eine deckende Farbschicht notwendig gewesen. Verbraucht wurden rund 16 Gebinde à 12,5 Liter Farbe (130 ml/m² pro Anstrich).
Es kann nicht festgestellt werden, ob die Notwendigkeit einer dritten Deckschicht zwischen den Parteien besprochen wurde. Die schlechte Deckkraft von gelber Farbe generell wurde hingegen angesprochen.
Die Schriftzüge an der Ost-, West- und Südseite in enzianblau sind teilweise schlecht deckend und wirken milchig. Es sind UV-bedingte Ausbleichungen erkennbar.
Auf der Süd- und Nordseite sind streifenartige Abzeichnungen erkennbar. Ob diese auf eine zu geringe Deckung der Farbe oder auf die Untergrundstruktur zurückzuführen sind, kann nicht festgestellt werden.
Zur Verbesserung ist neben einer erneuten Untergrundvorbereitung der Fassadenflächen eine erneute Beschichtung der gelben Flächen mit dem Farbton C*, einschließlich Filmschutz, notwendig, an der Nordfassade ist eine zweimalige Beschichtung notwendig. Die Schriftzüge müssen nachgemalt werden. Die für die Verbesserungsarbeiten von der Klägerin geltend gemachten Kosten iHv EUR 34.898,40 liegen im oberen Preissegment; die marktüblichen, angemessenen Kosten errechnen sich unter Anwendung eines Abschlags von 30 %. Unter Verwendung einer alternativen Aufstiegsmöglichkeit ist ein Abschlag von bis zu 65 % bei der Position „Gerüst“ möglich.
Die Klägerin begehrte EUR 34.898,40 an Deckungskapital für die Verbesserung des Werks durch einen Drittunternehmer. Die Beklagte habe die vereinbarte Farbbeschichtung und Mikrobiozid-Behandlung des Gebäudes mangelhaft ausgeführt. Die Schichtdicke des Wunschfarbtons sei zu dünn, es fehle eine Haftgrundierungsschicht und eine Schlussbeschichtung, die Konturlinien des Firmenschriftzugs seien unsauber ausgeführt worden und Farbrollerspuren und Streifen seien sichtbar. Da die Fassadenflächen während der Bearbeitung nicht vor Witterungseinflüssen geschützt worden seien und das Mikrobiozid nicht nach Herstellerangaben und Vertrag mit einer Bürste aufgebracht worden sei, sei die Wirksamkeit des Mikrobiozids abgeschwächt worden, sodass verfrüht wieder Veralgung/Verpilzung aufgetreten sei. Die Beklagte habe die Verbesserung abgelehnt, sodass die Klägerin nunmehr zur Ersatzvornahme berechtigt sei und der Anspruch auf Geltendmachung des Deckungskapitals zu Recht bestehe.
Die Beklagte bestritt und wandte ein, die beauftragen Arbeiten fachgerecht erbracht zu haben. Die Streifenbildung sei auf die Fassadenkonstruktion, nicht auf die Arbeit der Mitarbeiter der Beklagten zurückzuführen. Die Beklagte habe der Klägerin mitgeteilt, dass die gewünschte Farbe problematisch sei und schlecht decke. Diese habe aber auf der Farbe und darauf bestanden, aus Kostengründen keine zusätzliche Farbschicht aufzutragen. Die Ausführung des Firmenschriftzuges sei Stand der Technik. Die Mikrobiozid-Lösung sei fachgerecht gemäß Auftrag mittels Drucksprühgerät aufgesprüht und anschließend mit der Bürste eingearbeitet worden. Es habe auch nicht geregnet. Die erneute Algenbildung an der Fassade sei auf die jahrelange Verwahrlosung durch die Klägerin vor Erbringung der Leistung durch die Beklagte zurückzuführen. Die Kosten für eine Mangelbehebung erreichten den Klagsbetrag zudem nicht einmal annähernd.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang von EUR 21.404,88 s.A. statt, das Mehrbegehren wies es unbekämpft ab. Es traf die auf den S 2 bis 4 der Urteilsausfertigung („UA“) ersichtlichen, eingangs dieser Entscheidung auszugsweise wiedergegebenen Feststellungen, auf die im Übrigen verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht führt es aus, ein Werkunternehmer hafte im Rahmen der Gewährleistung dafür, dass die Werksache dem Vertrag entspreche. Die durchschnittliche Wirksamkeit einer Algizid-Behandlung von ca 5 Jahren sei als gewöhnlich vorausgesetzt anzusehen. Im gegenständlichen Fall sei jedoch bereits etwa 2 bis 2,5 Jahre nach der Mikrobiozid-Behandlung durch die Beklagte an den Fassadenflächen Algenbefall aufgetreten. Ursächlich hierfür seien mangelhafte Leistungen der Beklagten. Ebenso lägen Mängel hinsichtlich der Farbbeschichtung vor.
Gemäß § 933a Abs 2 ABGB, welcher zufolge § 1167 ABGB auch für einen Werkvertrag anzuwenden sei, könne der Übernehmer einer mangelhaften Sache unter den dort angeführten Voraussetzungen Geldersatz verlangen. Er habe dabei Anspruch auf das Erfüllungsinteresse in Form der Kosten der Mangelbeseitigung. Wenn sich der Unternehmer weigere, die Verbesserung durchzuführen, könne das notwendige Deckungskapital für diese sofort durch Klage begehrt werden, ohne Rücksicht darauf, ob die Verbesserung durch den Besteller bereits vorgenommen worden sei oder nicht. Da die Beklagte im konkreten Fall eine Verbesserung verweigert habe, stünden der Klägerin die bei einer fachgerechten Ausführung zu marktüblichen Preisen anfallenden Behebungskosten von EUR 21.404,88 s.A. zu.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im zur Gänze abweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist mit dem Aufhebungsantrag berechtigt .
1. Zur Tatsachenrüge
1.1. Der Behandlung der Tatsachenrüge ist voranzustellen, dass das Gericht gemäß § 272 Abs 1 ZPO unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen hat, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Vom Berufungsgericht ist im Rahmen einer (ordnungsgemäß ausgeführten) Tatsachenrüge zu prüfen, ob die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes das Ergebnis einer unrichtigen Würdigung der aufgenommenen Beweise, einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen oder der Heranziehung unzutreffender Erfahrungssätze darstellen ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 467 ZPO Rz 39). Das Berufungsgericht hat anhand des vorliegenden Beweismaterials lediglich die Nachvollziehbarkeit und Vertretbarkeit von erstgerichtlichen Feststellungen zu überprüfen, wobei die Überprüfung nach Plausibilitätsgrundsätzen zu erfolgen hat, nicht jedoch eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen bzw ein eigenes Beweisverfahren durchzuführen (vgl OLG Linz 2 R 179/03m, 1 R 161/06m, 1 R 50/10v, 1 R 145/11s, 6 R 40/14s ua). Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Feststellungen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes anzuzweifeln. Eine Beweisrüge kann somit nur erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichtes rechtfertigen. Es ist darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek, JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 40/1, E 40/3 und E 40/5). Im Folgenden werden die von der Beklagten in Punkt 2. ihrer Berufung bekämpften Feststellungen jeweils getrennt behandelt.
1.2.1. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellung: „Die Untergrundvorbereitung erfolgte teilweise bei regnerischen Witterungsverhältnissen, was sich negativ auf die Wirksamkeit der Produkte auswirkt. Die Fassade war nicht vor Regen und Wind geschützt, woraus Abwaschungen der Grundierung durch Regen resultierten.“ Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellung: „Die Untergrundvorbereitung erfolgte bei bewölkten, jedoch nicht bei regnerischen Witterungsverhältnissen. Ob und wann es geregnet hat, kann nicht festgestellt werden. Abwaschungen der Grundierungen fanden nicht statt.“
1.2.2. Das Erstgericht begründete die Feststellung zunächst mit den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens. Somit trifft es nicht zu, dass bloß das Erstgericht selbst auf Fotos der Fassade Abwaschungen der Grundierung durch Regen zu erkennen „glaubte“, sondern hielt der Sachverständige solche in seinem Gutachten ausdrücklich fest (ON 24.2, S 18, Bild 15). Dabei verwendete er den Begriff „Grundierung“ für den Grundfestiger und das Algizid (ON 43.1, S 2). In der Fragenbeantwortung stellte der Sachverständige auch klar, dass sich Abwaschungen durch Regen und Farbläufer deutlich voneinander unterscheiden (ON 43.1, S 5). Weiters bestätigte er zwar, dass das Algizid alkalisch ist; dass dies die Ursache für die auf den Fotos ersichtliche Aufhellung der Fassade wäre, bezweifelte er jedoch (ON 43.1, S 2), womit sein gutachterliches Ergebnis, dass Regen die Ursache für die Abwaschungen war, nicht eingeschränkt wird. Auch mit ihrer Mutmaßung, abgewaschener Grundfestiger müsste in der Rollierung zu sehen sein, zeigt die Beklagte keine Bedenken gegen die gutachterlichen Schlussfolgerungen auf, erläuterte der Sachverständige doch, dass die Beimischung von Farbe in den Grundfestiger üblicherweise lediglich „ein paar Prozent“ beträgt (ON 43.1, S 2). Ob der Sachverständige Abwaschungen auf allen Fassadenflächen feststellen konnte, ist nicht entscheidend, weil die hier bekämpfte Feststellung nicht explizit auf alle Fassadenflächen abstellt; relevant ist vielmehr, dass auf allen Fassadenseiten frühzeitig wieder Sporen von Algen und Pilzen aufgetreten sind, worauf zu Punkt 1.3. eingegangen werden wird.
1.2.3. Dass aus den Fotos selbst nicht hervorgeht, wann es regnete und dass keine Metadaten der Fotos vorliegen, schadet nicht, weil das Erstgericht die bekämpfte Feststellung auch auf die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin stützte, der angab, es habe geregnet, während das Algizid aufgetragen worden sei (ON 53.3, S 2). Ob trotz Regen faktisch gearbeitet werden kann, hängt von dessen Stärke ab, sodass diese Aussage keineswegs „völlig absurd“ ist. Auch überzeugt es nicht, dass die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin, wonach die Arbeiter zum Zeitpunkt der Aufnahme der Fotos bereits auf der anderen Seite gewesen seien (ON 53.3, S 3), eine Schutzbehauptung sein soll, kann doch auch gerade leichter Regen ein Grund dafür gewesen sein, auf der Nicht-Wetterseite weiterzuarbeiten. Auch dass der Geschäftsführer der Klägerin ein Interesse an einer Klagsstattgebung hat, ist noch kein hinreichendes Argument, seiner Aussage nicht zu folgen, zumal der Geschäftsführer der Beklagten gleichermaßen ein Interesse an einer Klagsabweisung hat. Wesentlich ist, dass letzterer sogar selbst angab, es habe abends und in der Nacht geregnet (ON 42.2, S 9). Wenngleich er daraus resultierende Abwaschungen verneinte, geht in diesem Zusammenhang das Gutachten des Sachverständigen vor (vgl RS0040598). Was die Aussage des Zeugen D* betrifft, so verneinte dieser zwar Regen, allerdings nur für die Zeit seiner Arbeit (ON 42.2, S 3), was über Regen abends und in der Nacht nichts aussagt. Unter Berücksichtigung der in der Berufung nicht angegriffenen Einwirkzeit der Produkte von sechs bis zwölf Stunden, die damit über die reine Arbeitszeit hinausreichte, ist die getroffene Feststellung bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Beweisergebnisse somit unbedenklich.
1.3.1. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellung: „Das Algizid wurde bloß einmal aufgebracht, während die Vorgabe des Herstellers lautet es zweifach aufzubringen. Auf allen Fassadenseiten sind etwa 2-2,5 Jahre nach Leistungserbringung wieder Sporen von Algen und Pilzen aufgetreten.“ Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellung: „Das Algizid wurde entsprechend den Herstellervorgaben und der Vereinbarung einmalig aufgebracht. Ein zweiter Auftrag wird vom Hersteller nicht vorgeschrieben. Sämtliche Arbeiten wurden im April 2022 erbracht. Nach 3 Jahren sind lediglich auf der Nordfassade (Wetterseite) Sporen von Algen und Pilzen aufgetreten. Die übliche Lebenszeit einer Algizid-Applikation beträgt rund 5 Jahre.“
1.3.2. Wie auch die Beklagte in der Berufung zitiert, sieht das Merkblatt des Herstellers des Algizids Folgendes vor: „Um eine möglichst umfassende Wirkung zu erzielen, erfolgt idealerweise eine zweite Applikation.“ (ON 41.6) Wenn der Sachverständige dies als Vorgabe interpretierte, dass ein zweimaliges Aufbringen nötig sei (ON 43.1, S 2), findet dies im Wortlaut des Merkblatts Deckung, kann die Klägerin mangels abweichender Vereinbarung doch eine möglichst umfassende Wirkung des Algizids erwarten. Ob sich im Angebot der Beklagten ausdrücklich ein zweimaliges Auftragen findet oder die Fläche „verdoppelt“ ist, sagt über die Vorgabe des Herstellers nichts aus, besteht der Vorwurf doch gerade darin, dass die Beklagte die Vorgabe nicht beachtet hat. Im Übrigen findet sich im Angebot (./A) und in der Rechnung (./B) auch keine explizite Formulierung dahin gehend, dass nur ein einmaliges Auftragen erfolgt.
1.3.3. Dass auf allen Fassadenseiten Sporen von Algen und Pilzen erkennbar sind, führte der Sachverständige in seinem Gutachten aus (ON 24.2, S 25). Ein Widerspruch zum Befundteil liegt darin nicht, da der Sachverständige dort feststellte, dass die Ausbreitung der Algen/Pilzherde auf der Nordseite deutlich sichtbar und die Streifenbildung eklatant stärker ist (ON 24.2, S 9); dies bedeutet aber nicht, dass sich auf den anderen Fassadenseiten keine Algen und Pilze finden. Zudem beantwortete der Sachverständige eine entsprechende Nachfrage der Beklagten in seiner schriftlichen Fragenbeantwortung (ON 43.1, S 5) und blieb dabei, dass sich auf allen Fassadenseiten – lediglich mit Ausnahme der grauen Fassadenteile – bereits wieder Sporen von Algen und Pilzen befinden, wobei er dazu sogar einen neuerlichen Ortsaugenschein durchführte und diesen mit Fotos dokumentierte (ON 41.8 bis ON 41.11). Auch wenn die vom Sachverständigen festgestellten Sporen auf den Fotos nicht für jeden Laien erkennbar sein mögen, nimmt dies den gutachterlichen Ausführungen nicht die Nachvollziehbarkeit. Die Beklagte stellte zudem weder in der Tagsatzung vom 7.5.2025, in der diese Fotos bereits vorlagen, weitere Nachfragen an den Sachverständigen, noch bot sie eigene Gegenbeweise an oder legte solche vor, die konkret geeignet wären, die Ergebnisse des Gutachtens zu erschüttern.
1.3.4. Schließlich ist auch die Feststellung zum zeitlichen Abstand unbedenklich, fand die erste Befundaufnahme durch den Sachverständigen doch bereits am 2.10.2024 (ON 24.2, S 4) und somit knapp zweieinhalb Jahre nach den Arbeiten statt, die am 22.4.2022 fertiggestellt wurden (UA S 1). Bereits im Gutachten nach dieser ersten Befundaufnahme hielt der Sachverständige aber die Sporen auf allen Fassadenseiten fest (ON 24.2, S 25). Die weiters begehrte Feststellung, wonach eine ordentliche Mikrozid-Behandlung ca fünf Jahre Schutz vor Algen und Pilzen bietet, hat das Erstgericht ohnehin unbekämpft getroffen (UA S 3).
1.4.1. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellung: „Es kann nicht festgestellt werden, ob die Notwendigkeit einer dritten Deckschicht zwischen den Parteien besprochen wurde. Die schlechte Deckkraft von gelber Farbe generell wurde hingegen angesprochen.“ Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellung: „Die schlechte Deckkraft von gelber Farbe wurde zwischen den Parteien besprochen. Die klagende Partei wurde auch von anderen Malern darauf hingewiesen. Die Notwendigkeit einer dritten Deckschicht wurde ebenfalls zwischen den Parteien besprochen, von der klagenden Partei wegen der höheren Kosten jedoch abgelehnt.“
1.4.2. Ein Widerspruch zwischen der getroffenen und der begehrten Feststellung bestünde hier nur hinsichtlich der Frage, ob die Notwendigkeit einer dritten Deckschicht besprochen wurde. Was den ohnehin feststehenden Hinweis auf die schlechte Deckkraft von gelber Farbe generell betrifft, ist es rechtlich nicht relevant, ob die Klägerin darauf neben der Beklagten auch von anderen Malern hingewiesen wurde.
1.4.3. Das Erstgericht erachtete in seiner Beweiswürdigung die Geschäftsführer der Parteien als im Wesentlichen gleich glaubwürdig und traf daher eine Negativfeststellung (UA S 7). Mit ihrer Argumentation, die Aussage des Geschäftsführers der Beklagten, der einen Hinweis auf die Notwendigkeit einer dritten Deckschicht bejahte (ON 42, S 8), sei lebensnahe und es sei davon auszugehen, dass ein Malerunternehmen bei schlechter Deckkraft eine zusätzliche Deckschicht anbiete, zeigt die Beklagte keinen korrekturbedürftigen Fehler in der Beweiswürdigung des Erstgerichts auf. Dass auch Fachunternehmen Hinweise nicht immer vollständig geben, ist mit der allgemeinen Erfahrung vereinbar.
1.5.1. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellung: „Ein Erstanstrich erfolgte in einem hellen Beigeton, ein Schlussanstrich mit dem von der Klägerin gewünschten Farbton C* (siehe oben). Die Schichtdicke des beigen Anstrichs entspricht im Mittel 65,3 – 68 μm, jene des gelben Schlussanstrichs im Mittel 68,5 – 49,3 μm. Der Schlussanstrich deckt nicht aus- reichend, sodass eine verkürzte Lebenszeit zu erwarten ist. Aufgrund der groben Oberflächenstruktur der Fassade wären rund 22 Gebinde à 12,5 Liter Farbe (180 ml/m² pro Anstrich) für eine deckende Farbschicht notwendig gewesen. Verbraucht wurden rund 16 Gebinde à 12,5 Liter Farbe (130 ml/m² pro Anstrich). Auf der Süd- und Nordseite sind streifenartige Abzeichnungen erkennbar. Ob diese auf eine zu geringe Deckung der Farbe oder auf die Untergrundstruktur zurückzuführen sind, kann nicht festgestellt werden.“ Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellung: „Ein Erstanstrich erfolgte in einem hellen Beigeton, ein Schlussanstrich mit dem von der Klägerin gewünschten Farbton C* (siehe oben). Aus der Kombination des Beigetons als Erstanstrich und dem Farbton C* ergibt sich kein technischer oder optischer Nachteil, sondern führt zu einer besseren Deckung, als die Verwendung des zweimaligen Anstrichs mit C*. Der Schlussanstrich deckt ausreichend. Es kann nicht festgestellt werden, dass eine verkürzte Lebenszeit des Fassadenanstriches zu erwarten ist. Auf der Süd- und Nordseite sind streifenartige Abzeichnungen erkennbar, welche auf die Untergrundstruktur zurückzuführen sind.“
1.5.2. Beim ersten Satz zunächst bestünde kein Widerspruch zwischen bekämpfter und begehrter Feststellung. Was den zweiten Satz betrifft, steht die Ersatzfeststellung, wonach aus der Kombination der Anstriche kein Nachteil resultiere, in keinem inhaltlichen Austauschverhältnis zur bekämpften Feststellung über die Schichtdicke der Anstriche, sodass sie nicht an ihrer Stelle getroffen werden könnte (vgl Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO² § 467 Rz 16 mwN). Hinzu kommt, dass die Relevanz einer solchen abstrakten Betrachtung nicht ersichtlich ist, sondern vielmehr entscheidend ist, ob im konkreten Fall eine ausreichende Deckung und eine Sättigung des Putzes erreicht wurden. Schließlich entspricht die Beweisrüge auch insofern nicht den Anforderungen der Judikatur, als die getroffenen Feststellungen zu den erforderlichen und verbrauchten Farbmengen ersatzlos entfallen sollen (RS0041835 [T3]).
1.5.3. Die Feststellung der nicht ausreichenden Deckung beruht auf dem Gutachten des Sachverständigen, der dies nicht nur mit seinen Wahrnehmungen, sondern auch mit den gerade erwähnten Berechnungen zu den Farbmengen begründen konnte. Mit diesen setzt sich die Beklagte in der Beweisrüge inhaltlich nicht auseinander. Weiters steht nicht fest, dass die Klägerin erst knapp zwei Jahre nach der Leistungserbringung eine geringe Deckkraft gerügt hätte, hielt der Sachverständige in seinem Befund doch fest, dass eine solche Beanstandung nach Angaben der Klägerin bereits kurz nach Fertigstellung der Arbeiten erfolgt sei (ON 24.2, S 7). Im Ergebnis zeigt die Beklagte daher keine überzeugenden Argumente gegen die Richtigkeit der bekämpften Feststellung in Bezug auf die mangelnde Deckung auf. Auch die Negativfeststellung zu den streifenartigen Abzeichnungen entspricht den Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen (ON 24.2, S 9), wogegen die Beklagte keine eigenen Argumente bringt.
1.5.4. Davon ausgehend ist auch die Feststellung zur verkürzten Lebensdauer nicht zu beanstanden. Es ist logisch nachvollziehbar und mit der allgemeinen Erfahrung ohne Bedenken vereinbar, dass eine zu dünn und damit nicht deckend aufgetragene Farbe auf einer Fassade deshalb einer verkürzten Lebensdauer unterliegt. Die Beklagte begründet in der Berufung auch nicht, warum dies nicht so sein sollte, sondern macht nur geltend, der Hersteller habe keine „Normlebenszeit“ definieren können. Eine solche ist allerdings zur Schlüssigkeit der gutachterlichen Ausführungen nicht zwingend erforderlich, gehört es doch gerade zu den Aufgaben eines Sachverständigen, aufgrund eigener Fachkunde Erfahrungssätze zu vermitteln und mit deren Hilfe Schlussfolgerungen zu ziehen (vgl Schneider in Fasching/Konecny³ III/1 Vor §§ 351 ff ZPO Rz 2).
1.6.1. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellung: „Die Schriftzüge an der Ost-, West- und Südseite in enzianblau sind teilweise schlecht deckend und wirken milchig. Es sind UV-bedingte Ausbleichungen erkennbar.“ Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellung: „Die Schriftzüge wurden vereinbarungsgemäß nachgemalt und müssen nicht nochmals nachgemalt werden. An den Schriftzügen sind UV-bedingte Ausbleichungen erkennbar, was jedoch der üblichen Abnutzung geschuldet ist.“
1.6.2. Bei der Tatsachenrüge müssen die bekämpfte und die gewünschte Feststellung wie bereits erwähnt in einem Austauschverhältnis (Alternativverhältnis) zueinander stehen, und zwar derart, dass sie (bezüglich ein und desselben Feststellungsthemas) nicht nebeneinander bestehen können ( Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO² § 467 Rz 16 mwN). Im vorliegenden Fall ist Inhalt der bekämpften Feststellung, dass die Schriftzüge teilweise schlecht deckend sind und milchig wirken, während die Ersatzfeststellung dazu keine inhaltliche Festlegung enthalten, sondern nur unkonkret auf eine Vereinbarung verweisen soll. Soweit die Beklagte begründend ausführt, es sei ein (lediglich) einmaliges Nachmalen vereinbart und ausgeführt worden, sagt dies über die tatsächlich erzielte Deckung und ein milchiges Erscheinungsbild nichts aus.
1.6.3. Was daneben die Frage betrifft, ob die Schriftzüge nachgemalt werden müssen, ist dies nicht Gegenstand der hier bekämpften, sondern vielmehr der weiteren unter Punkt 2.1.f) der Berufung bekämpften Feststellung. Was schließlich die UV-bedingten Ausbleichungen betrifft, bestünde zunächst kein Widerspruch zwischen bekämpfter und begehrter Feststellung; vielmehr begehrt die Beklagte eine ergänzende Feststellung dahin gehend, dass die Ausbleichungen der üblichen Abnützung geschuldet seien. Die Geltendmachung ergänzender Feststellungen ist aber nicht der Beweisrüge, sondern der Rechtsrüge zuzuordnen (RS0043304 [T6]) und daher dort zu behandeln, zumal die Beklagte die UV-bedingten Ausbleichungen und die Notwendigkeit des Nachmalens der blauen Schriftzüge ohnehin auch in der Rechtsrüge ihrer Berufung thematisiert.
1.7.1. Die Beklagte bekämpft folgende Feststellung: „ Neben einer erneuten Untergrundvorbereitung der Fassadenflächen ist eine erneute Beschichtung der gelben Flächen mit dem Farbton C*, einschließlich Filmschutz, notwendig, an der Nordfassade ist eine zweimalige Beschichtung notwendig. Die Schriftzüge müssen nachgemalt werden. Die für die Verbesserungsarbeiten von der Klägerin geltend gemachten Kosten iHv EUR 34.898,40 liegen im oberen Preissegment; die marktüblichen, angemessenen Kosten errechnen sich unter Anwendung eines Abschlags von 30 %. Unter Verwendung einer alternativen Aufstiegsmöglichkeit ist ein Abschlag von bis zu 65 % bei der Position „Gerüst“ möglich. “ Stattdessen begehrt sie folgende Ersatzfeststellung: „ Auf der Nordseite – die gleiche Fläche wie die Südseite aufweist – muss die Untergrundvorbereitung, einschließlich des Algizids, und auch eine neuerliche Beschichtung der gelben Flächen mit dem Farbton C* vorgenommen werden. Die objektiv angemessenen Kosten belaufen sich aufgrund der Fläche auf EUR 3.000,00. “
1.7.2. Auf diese Tatsachenrüge ebenso wie auf jene zur Höhe der Behebungskosten laut den Punkten 2.2 bis 2.4 der Berufung ist im derzeitigen Verfahrensstadium jedoch nicht einzugehen, weil – wie im Folgenden bei der Behandlung der Rechtsrüge ausgeführt wird – das Urteil zur Ergänzung des Verfahrens aufzuheben ist, da Feststellungen zur Frage fehlen, ob die Klägerin eine Behebung der Mängel überhaupt anstrebt.
2. Zur Rechtsrüge
2.1.1. Die Beklagte macht zusammengefasst geltend, es seien keine Feststellungen zur Verbesserungsabsicht der Klägerin getroffen worden; die Klägerin habe eine solche nicht einmal behauptet und sei dem Vorbringen der Beklagten, wonach sie eine Sanierung weder durchführen habe lassen noch ein Interesse daran habe, nicht substantiiert entgegengetreten.
2.1.2. Zwischen den Parteien ist zunächst nicht strittig, dass zwischen ihnen ein Werkvertrag geschlossen wurde. Gemäß § 1167 ABGB kommen bei Mängeln des Werks die Regeln der §§ 922 bis 933b ABGB zur Anwendung. Da die Klägerin die Kosten für die Verbesserung des Werks bei einem Dritten geltend macht, ist Grundlage ihres Anspruchs § 933a ABGB, wonach der Übernehmer auch Schadenersatz fordern kann, wenn der Übergeber den Mangel verschuldet hat. Nach § 933a Abs 2 S 2 ABGB steht dem Übernehmer dabei Geldersatz unter denselben Voraussetzungen zu, unter denen er die gewährleistungsrechtliche Preisminderung oder Vertragsauflösung verlangen kann. Dass die Beklagte hier die Verbesserung verweigert hat und die Klägerin daher grundsätzlich Geldersatz verlangen kann, ist im Berufungsverfahren nicht strittig.
2.1.3. Für die Berechnung des Geldersatzes stehen dem Geschädigten mehrere Methoden zur Verfügung, zwischen denen er wählen kann ( Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.02§ 933a Rz 14, 17, 30). Grundsätzlich hat der Übernehmer Anspruch auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens in Form des Erfüllungsinteresses; er ist durch den Geldersatz vermögensmäßig so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde (9 Ob 66/04b mwN; Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.02§ 933a Rz 15). Die Geltendmachung der Kosten der Verbesserung durch einen Dritten bzw der Beschaffung einer Austauschsache bei einem Dritten ist eine zulässige Berechnungsmethode (9 Ob 66/04b mwN; Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.02 § 933a Rz 18, 25).
2.1.4. Voraussetzung für den Zuspruch der Verbesserungskosten ist aber, dass die Sanierung durchgeführt wird: Wird der Mangel nicht behoben, so hat der Übernehmer auch nach § 933a ABGB nur Anspruch auf Ersatz der Wertminderung und des daraus resultierenden sonstigen Nichterfüllungsschadens (RS0022844 [T5, T12]). Ein Zuspruch „fiktiver Reparaturkosten“ findet insofern nicht statt (RS0022844 [T7]; Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.03§ 933a Rz 19). Dies steht mit der Judikatur in Einklang, wonach die Ersatzfähigkeit der Reparaturkosten zwar nicht die bereits durchgeführte Reparatur, aber (immerhin) die Reparaturabsicht voraussetzt (vgl RS0124491). Soweit die Klägerin in der Berufungsbeantwortung ausführt, der Geschädigte sei nicht verpflichtet, eigenes Kapital zur Schadensbehebung einzusetzen und sie habe Anspruch auf einen Vorschuss (RS0031088), den sie bei Nichtdurchführung der Verbesserung zurückzuzahlen habe (RS0021411), ist dies zwar zutreffend; dies ersetzt aber nicht die Prüfung, ob überhaupt eine Reparaturabsicht besteht, bei deren Verneinung von vornherein nur die objektive Wertminderung zuzusprechen ist (vgl RS0022844 [T6]). Für das Vorliegen der Reparaturabsicht trifft den Geschädigten die Behauptungs- und Beweislast (vgl RS0030106; RS0039939).
2.1.5. Im vorliegenden Fall führte die Klägerin bereits in der Klage aus, welche Maßnahmen zur „Verbesserung“ der von ihr behaupteten Mängel erforderlich seien. Weiters brachte sie ausdrücklich vor, es liege ein „verbesserungsfähiger Mangel“ vor, wobei sie von der Beklagten erfolglos Verbesserung gefordert habe; die Klägerin sei daher zur Ersatzvornahme berechtigt und bestehe der Anspruch auf Geltendmachung des Deckungskapitals durch Verbesserung eines Drittunternehmens zurecht (ON 1). Mit diesem Vorbringen brachte die Klägerin deutlich zum Ausdruck, dass sie die Verbesserung der Mängel durch einen Dritten anstrebt, sodass keine Rede davon sein kann, sie habe eine Verbesserungsabsicht nicht behauptet. Zum Beweis ihres Vorbringens bot die Klägerin bereits in der Klage unter anderem die Parteienvernehmung ihres Geschäftsführers an.
2.1.6. Dem gerade zitierten Vorbringen der Klägerin trat die Beklagte jedenfalls mit Schriftsatz vom 1.7.2025 (ON 52, S 4) entgegen, in dem sie vorbrachte, es sei „davon auszugehen, dass es der klagenden Partei tatsächlich nur um die Auszahlung eines möglichst hohen Geldbetrages geht und [sie] tatsächlich gar kein Interesse daran hat, die ohnedies in optisch tadellosen Zustand befindliche Fassade zu sanieren.“ Mit diesem Vorbringen bestritt die Beklagte das Vorbringen der Klägerin zur Sanierungsabsicht ausreichend substantiiert und brachte konkret vor, die Klägerin strebe keine Sanierung an.
2.1.7. Das Erstgericht hat zu dieser Frage im Urteil jedoch keine Feststellungen getroffen, sodass zur rechtlichen Beurteilung erforderliche Tatsachen nicht festgestellt sind und somit ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt. Die Aufhebung des Urteils ist daher zur Klärung der Verbesserungsabsicht der Klägerin unumgänglich.
2.2.1. Gleichwohl ist bereits jetzt auf die weitere Argumentation der Beklagten in der Rechtsrüge einzugehen, wonach nicht erwiesen sei, dass in Bezug auf die blauen Schriftzüge überhaupt ein Mangel vorliege, da die festgestellte schlechte Deckung und milchige Wirkung auch auf gewöhnliche Abnützung zurückzuführen sein könne.
2.2.2. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Frage, ob die blauen Schriftzüge nachgemalt werden müssen, nicht bloß eine rechtliche Beurteilung darstellt, sondern auch eine Tatsachenfeststellung dahingehend, welche Schritte zur Behebung des Mangels aus fachlich-technischer Sicht erforderlich sind.
2.2.3. Entgegen der Ansicht der Beklagten in der Berufung ist dabei eine mangelhafte Werkausführung, die sowohl für einen Zuspruch der Sanierungskosten als auch einer objektiven Wertminderung Voraussetzung ist, nach den Feststellungen, wonach die Schriftzüge teilweise schlecht deckend sind und milchig wirken sowie dass UV-bedingte Ausbleichungen erkennbar sind (UA S 4), zu bejahen: Diese Feststellungen können vor dem Hintergrund der Ausführungen des Sachverständigen, wonach der blaue Farbton teilweise unrein wirkt und nach zweieinhalb Jahren „doch schon sehr in Mitleidenschaft gezogen“ wurde (ON 24.2, S 9) sowie dass die UV-bedingten Ausbleichungen trotz der generell eher schlechten UV-Beständigkeit von blauen Pigmenten nach 2,5 Jahren Bewitterung „sehr früh“ sind (ON 24.2, S 26), nur so verstanden werden, dass das Erscheinungsbild schlechter ist als es nach dieser Zeitspanne zu erwarten wäre, sodass gerade keine gewöhnliche Abnützung mehr vorliegt. Eine zu starke Verdünnung bei der Verarbeitung wurde vom Sachverständigen dabei erkennbar nur als eine mögliche Form der mangelhaften Arbeit, nicht aber als Alternative zu einer gewöhnlichen Abnützung als Ursache genannt.
3.1. Das Verfahren im zweiten Rechtsgang hat sich auf den von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken, während die Beantwortung jener Fragen, die vom Berufungsgericht auf der Grundlage des gegebenen Sachverhalts bereits abschließend entschieden wurden – das ist hier insbesondere die Mangelhaftigkeit der Werkleistungen – nicht mehr in Zweifel gezogen werden kann (vgl RS0042031).
3.2. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht nach dem zu Punkt 2.1. Gesagten durch geeignete Beweisaufnahmen zu klären haben, ob die Klägerin die Sanierung der mangelhaft durchgeführten Arbeiten anstrebt oder nicht. Im ersten Fall wäre der Zuspruch von Sanierungskosten rechtlich grundsätzlich richtig. Sollte das Erstgericht hingegen zum Ergebnis kommen, dass die Klägerin eine Sanierung nicht anstrebt oder sollte dazu eine Negativfeststellung zu treffen sein, wäre dies mit den Parteien zu erörtern, um anschließend Beweise zur objektiven Wertminderung aufzunehmen und dazu Feststellungen zu treffen. Eine Ergänzung des Verfahrens durch das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Weiterungen des Verfahrens somit von der Frage des Vorliegens der Verbesserungsabsicht abhängig und daher nicht absehbar sind (§ 496 Abs 3 ZPO).
3.3. Für den Fall, dass das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren die Sanierungsabsicht bejahen sollte, ist ergänzend allerdings bereits jetzt auf Folgendes hinzuweisen: Die Beklagte zeigt in der Berufung zutreffend auf, dass der Sachverständige in seinem Gutachten ausführte, gegenüber den von der Klägerin geltend gemachten Verbesserungskosten von EUR 34.898,40 könne mit einem Abschlag von rund 35% gerechnet werden (ON 24.2, S 28), während er in der nachfolgenden schriftlichen Fragenbeantwortung – unter Verweis auf die zitierte Stelle seines schriftlichen Gutachtens – ausführte, es sei ein Abschlag von 30% angemessen (ON 43.1, S 9). Dieser Widerspruch wurde im weiteren Verfahren nicht aufgeklärt; im Urteil stellte das Erstgericht einen Abschlag von 30% fest, ohne dies näher zu begründen. Sollte das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren eine Sanierungsabsicht der Klägerin bejahen, wäre daher dieser Widerspruch durch den Sachverständigen aufzuklären und dabei auch zu begründen, wie sich der Abschlag ergibt.
4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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