Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin Mag. Edeltraud Kraupa als Vorsitzende sowie Mag. Hermann Holzweber und Dr. Gert Schernthanner in der Rechtssache der Klägerin A* GmbH , FN **, **-Platz **, **, vertreten durch die Pepelnik Karl Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Beklagte B* GmbH , FN **, **straße **, **, vertreten durch Mag. Klaus Hehenberger, MBA, Rechtsanwalt in Wels, und der Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten C* GmbH , ** Straße **, **, Deutschland, vertreten durch die BLS Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 337.919,00 sA, über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 23. Juni 2025, Cg*-71, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat der Beklagten die mit EUR 4.793,52 (darin EUR 798,92 USt) sowie der Nebenintervenientin die mit EUR 4.753,57 (darin EUR 758,97 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin befasst sich mit der industriellen Verarbeitung von flüssigem in kristallisiertes Betain und andere Nebenprodukte sowie deren Vertrieb. Das in der Zuckerrübenmelasse enthaltene Betain wird in Nahrungsergänzungsmitteln, in Sportgetränken, in Kosmetikprodukten und in Tierfuttermitteln eingesetzt. Zum Verpacken ihrer Fertigprodukte suchte die Klägerin im Jahr 2021 einen Lieferanten für Verpackungsfolien. Über Empfehlung innerhalb der Konzerngruppe wandte sich der für die Beschaffung zuständige Mitarbeiter der Klägerin mit folgendem E-Mail vom 16. April 2021 erstmals an die Beklagte:
„Betreff: Anfrage FFS-PE-Seitenfaltschlauchfolie – A* GmbH - […]
[...]
Sie sind ja Lieferant für die D* E* GmbH – die A* GmbH in ** (gehört zur D*-Gruppe) verwendet als Primärverpackung (20kg Sack) eine PE-Seitenfaltenschlauchfolie.
Können Sie so etwas herstellen und falls ja, wären Sie interessiert?
Format: 340/140 mm x 150 μm
Weiß eingefärbt – bedruckt.
Ich würde mich sehr über eine Rückmeldung freuen. […]“
Im Antwort-E-Mail der Beklagten vom 16. April 2021 lautete es unter anderem:
„ […] Natürlich beliefern wir auch sehr viele Kunden mit FFS-Folien in Form einer Schlauchfolie oder Flachfolie. […]
Zunächst erfolgte von der Beklagten am 16. September 2021 eine Testlieferung an die Klägerin von 7.600 lfm. Diese Testlieferung blieb unbeanstandet und gab die Klägerin ihr „okay“.
Am 13. Oktober 2021 bot die Beklagte der Klägerin dann 15.000 lfm Schlauchfolie an. Am 14. Oktober 2021 kaufte die Klägerin bei der Beklagten PE-Schlauchfolie im Sinne der Offerte vom 13. Oktober 2021 zum Preis von EUR 6.300,00. Dies wurde mit Auftragsbestätigung vom 3. November 2021 von der Beklagten bestätigt, wobei der Artikel wie folgt beschrieben wurde: „weiß-opak, reiß und durchstoßfest, 6 Monate UV-stabil, lebensmittelecht“. Die Klägerin erhöhte in der Folge die Bestellmenge auf 65.000 lfm. Die Klägerin wollte damit Betain verpacken.
Die Beklagte lieferte die Verpackungsfolie am 13. Dezember 2021 an die Klägerin. Diese lagerte die Folien zirka 14 Monate, bevor sie erstmalig im Februar 2023 verarbeitet wurden. Bei der von der Qualitätssicherung der Klägerin routinemäßigen Qualitätskontrolle während der Produktion fiel am 15. Februar 2023 eine Verschmutzung der Folie (Innenseite) auf. Die Produktion wurde vom eingerichteten Krisenstab vorübergehend gestoppt und die Verschmutzung der Folie noch am selben Tag bei der Beklagten per E-Mail reklamiert.
Bei der am 13. Dezember 2021 gelieferten PE-Schlauchfolie war die innere, dem Packgut zugewandte Folienschicht oberflächlich mit Stahlpartikeln verunreinigt. Die Stahlpartikel sind nicht mit der Folienmatrix verbunden, sondern können mechanisch (zB mit einem Tuch) abgewischt werden.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung des ihr entstandenen Schaden von EUR 337.919,00 im Wesentlichen mit dem Vorbringen, dass sie die bestellte Schlauchfolie zum Verpacken von Lebensmitteln (Betain) habe verwenden wollen. Die Beklagte habe am 14. Juni 2021 anhand eines Formulars („Konformitätserklärung mit D* Anforderungen an Verpackungsmaterialien aus Kunststoff und Kunststoff-Filtermaterialien“; kurz: Konformitätserklärung) bestätigt, dass die von ihr gelieferte PE-Seitenfaltenschlauchfolie lebensmittelecht, somit geeignet für den Kontakt mit Lebensmitteln sei. Zudem habe die Beklagte am 17. Juni 2021 das von ihr ausgefüllte Datenblatt übermittelt, in der sie detaillierte Angaben zum Produkt aufgelistet habe. Unter anderem habe die Beklagte angegeben, dass die Folieneinfärbung weiß-opak und lebensmittelecht sei. Tatsächlich habe die Beklagte aber eine an der Innenseite verschmutzte Folie geliefert. Dies sei erst während eines Produktionslaufs am 15. Februar 2023 aufgefallen. Die Verunreinigung sei bei der Wareneingangskontrolle nicht erkennbar gewesen, da zur Entdeckung die Folie hätte abgewickelt werden müssen. Dies sei bei Verpackungsmaterial in der Wareneingangskontrolle weder üblich noch erforderlich. Es handle sich um einen versteckten Mangel. Die Klägerin habe den Mangel auch unmittelbar nach dem Erkennen gerügt. Die Verschmutzung sei durch Paraffinöl, das offensichtlich im Herstellungsprozess der Folie eingesetzt worden sei, verursacht worden. Die Klägerin habe die Beklagte unmittelbar nach Bekanntwerden des Mangels informiert. Die Beklagte habe daraufhin eine Bestätigung des Folienherstellers (der Nebenintervenientin) übermittelt, wonach Paraffine weder toxisch noch gesundheitsschädlich wären. Die von der Klägerin daraufhin beauftragte Lebensmittelversuchsanstalt sei aber zum Ergebnis gelangt, dass die Schlauchfolie toxisch, gesundheitsschädlich und lebensmitteluntauglich sei. Die Klägerin habe einen Teil der bereits abgepackten Produkte in saubere Folien umpacken müssen, wodurch ihr ein Schaden von (im Einzelnen aufgeschlüsselt) EUR 66.379,00 entstanden sei. Ein weiterer Teil ihrer Produkte habe wieder eingeschmolzen, erneut kristallisiert und eingepackt werden müssen, wofür ihr weitere Kosten von (im Einzelnen aufgeschlüsselt) EUR 271.540,00 entstanden seien.
Die Beklagte könne für sich die Privilegien eines Händlers nicht in Anspruch nehmen, weil sie der Klägerin gegenüber immer als Herstellerin aufgetreten sei. Dass sie bloße Händlerin gewesen sei, habe die Klägerin bei Vertragsabschluss nicht gewusst. Die Beklagte habe in der E-Mail-Korrespondenz nie klargestellt, dass es sich um bloße Handelsware handle oder wer die Folien tatsächlich produziere und überprüfe. Die Beklagte habe vielmehr den Eindruck erweckt, selbst Produzentin zu sein. Jedenfalls habe sich die Beklagte zur Bestätigung der Lebensmittelechtheit der Hilfe der Nebenintervenientin bedient, um diesbezüglich ihre eigenen vertraglichen Pflichten, nämlich die Bescheinigung der Lebensmittelechtheit des Produkts, zu erfüllen. Das Verschulden der Beklagten sei dieser nach § 1313a ABGB zurechenbar.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, dass die Klägerin eine Vorevaluierung vorgenommen und der Beklagten ein entsprechendes Formular (Konformitätserklärung) und ein Datenblatt übermittelt habe. Die Beklagte habe diese Konformitätserklärung an ihre Lieferantin, die Nebenintervenientin, weitergeleitet, welche gegenüber der Beklagten eine entsprechende Konformitätserklärung abgegeben und bestätigt habe. Erst daraufhin habe die Beklagte diese Konformitätserklärung an die Klägerin inhaltsgleich übersandt. Die Beklagte habe damit schriftlich bestätigt, dass die von ihr gelieferte streitgegenständliche Folie für Lebensmittel geeignet sei, was auch zutreffe. Die Ware sei von der Nebenintervenientin produziert und auf Paletten originalverpackt an die Beklagte geliefert worden. Nach Überprüfung auf Beschädigungen an den Verpackungen oder sonstige offenkundige Mängel habe sie die Ware im gleichen originalverpackten Zustand nach maximal zweitägiger Zwischenlagerung ungeöffnet an die Klägerin weitergeliefert. Sie sei als Zwischenhändlerin nicht verpflichtet, die von der Nebenintervenientin bezogene Massenware einer gesonderten Überprüfung zu unterziehen. Konkrete Verdachtsmomente, Mängel oder besondere Umstände, die Zweifel an der Eignung des Produktes oder des Produzenten hervorgerufen hätten, seien nicht vorgelegen. Die Nebenintervenientin sei ein Fachbetrieb zur Herstellung von Verpackungsfolien und ein geeigneter Erzeuger. Die Beklagte habe den Zusicherungen der Nebenintervenientin vertrauen dürfen. Für ein allfälliges Fehlverhalten der Nebenintervenientin habe die Beklagte nicht einzustehen. Sie habe sich zu keiner Zeit als Herstellerin geriert und/oder ein Verhalten gesetzt, das hätte vermuten lassen, die Beklagte sei Herstellerin der Folie. Im Firmenbuch sei als Geschäftszweig der Beklagten „Handel mit Verpackungsmaterialien“ angeführt. Auch beim Mutterkonzern der Klägerin sei ein „Lieferanten-Selbstauskunftsformular“ betreffend die Beklagte hinterlegt, in dem ihre Branche mit „Handelsgewerbe und Handelsagenten“ angegeben sei. Der Umstand, dass die Beklagte nur Händlerin sei, sei der Klägerin immer bekannt gewesen. Auch auf ihrer Homepage behaupte sie keineswegs ein Produktionsbetrieb zu sein. Die von der Beklagten gelieferte Ware entspreche den gestellten Anforderungen und sei nicht toxisch, gesundheitsschädlich oder lebensmitteluntauglich. Die Klägerin sei auch ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, indem sie ohne ordnungsgemäße Prüfung der Verunreinigungen eine kostspielige Rekristallisation durchgeführt habe. Es wäre auch hier ein Umpacken der für den Lebensmittelbereich vorgesehenen Betain-Produkte völlig ausreichend gewesen, womit lediglich Kosten von EUR 13.884,00 verbunden gewesen wären.
Die Nebenintervenientinauf Seiten der Beklagten bestritt, dass die behaupteten Verunreinigungen bereits im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden gewesen seien. Die Mängelrüge sei verspätet erfolgt. Die Beklagte habe die Konformitätserklärung unterfertigt und treffe der bestätigte Inhalt auf die gegenständliche Schlauchfolie zu. Bei den Verunreinigungen handle es sich um minimale, gesundheitlich unbedenkliche Verunreinigungen. Eine allfällige, aus der Verunreinigung resultierende Mangelhaftigkeit der Folie könne der Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht werden. Ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten sei nicht zu erkennen. Das Verhalten der Nebenintervenientin als Produzentin sei aber der Beklagten als Zwischenhändlerin nicht nach § 1313a ABGB zuzurechnen. Während des Herstellungsprozesses habe es keine Veränderungen bzw Reparaturen an der Maschine oder sonstige Unregelmäßigkeiten im Herstellungsprozess gegeben. Es sei unerklärlich, wie es zu den gegenständlichen Verunreinigungen bei einem Teil der produzierten Folien gekommen sei. Eine derartig unvorhersehbare, nicht nachvollziehbare Verunreinigung der Folie könne auch ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Sie habe als Herstellerin sämtliche geforderten Maßnahmen der Qualitätskontrolle eingehalten und seien die gegenständlichen Verunreinigungen – falls sie dem Produktionsprozess entstammen würden – unvorhersehbar aufgetreten und hätten im Zuge der Qualitätskontrolle nicht auffallen müssen bzw wären sie auch im Fall schärferer Kontrollmaßnahmen nicht aufgefallen. Die Klägerin hätte im Fall einer Schadenersatzpflicht der Beklagten zudem ein erhebliches Mitverschulden mangels nicht ausreichender Kontrolle zu vertreten. Die Klägerin treffe auch eine Verletzung der sie treffenden Schadensminderungsobliegenheit. Sie hätte Verunreinigung analysieren müssen, bevor kostenintensive Entscheidungen getroffen werden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab.
Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus legte das Erstgericht seiner Entscheidung die auf Urteilsseiten 10 bis 20 ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf welche gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Für das Berufungsverfahren sind folgende weitere Feststellungen wesentlich, wobei die bekämpften Feststellungen in Kursivdruck hervorgehoben werden:
Die Beklagte ist eine reine Handelsfirma. Sie produziert nicht selbst. Die Beklagte hat acht Mitarbeiter und verfügt über mehrere Lagerhallen.
Die Nebenintervenientin beschäftigt sich mit der Herstellung von Folien und produziert von der Art der verfahrensgegenständlichen zirka 3.000 t bzw 30 Mio m² jährlich. Derartige Verunreinigungen, wie die verfahrensgegenständlichen, hatte es bei der Nebenintervenientin zuvor nie gegeben.
Der für die Beschaffung von Verpackungsmaterial zuständige Mitarbeiter der Klägerin hatte den Auftrag, eine Verpackungsfolie zu beschaffen, wobei er keine Vorgaben dahingehend hatte, ob von einem Hersteller oder einem Lieferanten zu kaufen wäre.
Die Bestellung der Ware lief vorwiegend schriftlich ab. Nach dem ersten E-Mail-Kontakt der Streitteile im April 2021 übermittelte die Klägerin der Beklagten eine Konformitätserklärung. Darin wurde unter anderem um Bestätigung angefragt, ob der gelieferte „Gebrauchsgegenstand“ geeignet ist für den Kontakt mit trockenen, wasserhaltigen, sauren und fetten Lebensmitteln und ob die Grenzwerte der Gesamtmigration und der spezifischen Migration gemäß den Vorschriften der Verordnung (EU) Nummer 10/2011 eingehalten würden. Die Klägerin legte dieses Formular der Nebenintervenientin vor, von welcher es anforderungskonform ausgefüllt und unterfertigt und am 4. Juni 2021 an die Beklagte rückübermittelt wurde. Von der Beklagten, die von der inhaltlichen Richtigkeit der Erklärung ausging, wurde die Konformitätserklärung inhaltsgleich im eigenen Namen erstellt und am 14. Juni 2021 unterfertigt an die Klägerin weitergegeben.
Die Beklagte äußerte sich gegenüber der Klägerin nie, ob sie Herstellerin oder Zwischenhändlerin wäre.
Die Produktion der verfahrensgegenständlichen Folie bei der Nebenintervenientin erfolgte vom 26. November bis 1. Dezember 2021. Das Produkt wurde von der Nebenintervenientin verpackt an die Beklagte geliefert. Diese nahm eine augenscheinliche Kontrolle der Außenhülle der Verpackung auf Beschädigungsfreiheit vor. Die Beklagte ist von der Nebenintervenientin angehalten, die Verpackung der Folie nicht zu öffnen, um keine Verunreinigungen in das Produkt zu bringen. Bei der zwei Tage später erfolgten Übernahme der Ware bei der Klägerin erfolgte die bei ihr übliche Wareneingangskontrolle. Dabei fiel die Verschmutzung, die im Inneren der Folie bestand, nicht auf.
Die am 14. Oktober 2021 gekaufte und am 13. Dezember 2021 gelieferte PE-Schlauchfolie war nicht toxisch oder gesundheitsschädlich. Die innere, dem Packgut zugewandte Folienschicht war allerdings oberflächlich mit Stahlpartikeln verunreinigt. Es kam auch zu einer Migration von Ölsäureamid und ähnlichen Kohlenwasserstoffen aus dem Verpackungsmaterial über die Zeit (14 Monate Lagerung) und auch aufgrund der in den Rollen herrschenden Druckverhältnissen. Die Stahlpartikel können nur während der Produktion beim Hersteller der Folie, der Nebenintervenientin, eingebracht worden sein. Die Stahlpartikel sind nicht mit der Folienmatrix verbunden, sondern können mechanisch (zB mit einem Tuch) abgewischt werden.
Die Anlieferung gemäß Spezifikation und Konformitätserklärung war bei der Folie gegeben. Somit war die angelieferte Folie auch für die Verpackung von Lebensmitteln und auch Futtermitteln geeignet. Die prinzipielle Eignung der angelieferten Folie für die Verpackung von Lebensmitteln war basierend auf Aufbau der Folie, chemischer Zusammensetzung und Zustand bei der Anlieferung gegeben. Die an der produktzugewandten Innenseite der Folie anhaftenden oberflächlichen Verunreinigungen machten zumindest über einen gewissen Zeitraum die verwendeten Folien ungeeignet. Eine Gesundheitsgefährdung aus einer vergleichsweise geringen Kontamination mit Eisen ist nicht ableitbar.
Für das Personal der Klägerin waren bei der Entladung der Folien die Verunreinigungen nicht erkennbar. Die Stahlpartikel waren auch für das Personal der Nebenintervenientin während der Produktion der Folie nicht erkennbar. Ebenso wenig für die Beklagte.
Ein reines Entleeren der Säcke und ein Umpacken in nicht kontaminierte Folienverpackungen, wie es auch bei der Charge des Betains für die Tiernahrung zur Schadensvermeidung gemacht wurde, wäre auch für die Betain Produkte für die Lebensmittelindustrie ausreichend gewesen. Der Prozessschritt der Kristallisation hat mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht einmal zu einer Reduktion des Eisens oder anderer anorganischer Verbindungen geführt. Eine Verwendung der kontaminierten Folien für die Abpackung des Betain als Futtermittel war nicht möglich.
In rechtlicher Hinsichtverneinte das Erstgericht Schadenersatzansprüche der Klägerin. Der (Zwischen-)Händler hafte dem Käufer gegenüber nur für die Erfüllung der ihn selbst treffenden Pflichten, wie die Auswahl eines geeigneten Erzeugers, einwandfreie Lagerung der Ware, Hinweise auf Gefahren oder ordnungsgemäße Verpackung. Er hafte jedoch nicht für jedes Verschulden des Produzenten, da der Erzeuger in der Regel nicht als Erfüllungsgehilfe des Händlers anzusehen sei. Die Beklagte habe daher nicht für das Verschulden der Nebenintervenientin gemäß § 1313a ABGB einzustehen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie Aktenwidrigkeit, unrichtiger rechtlicher Beurteilung, verbunden mit dem Abänderungsantrag auf gänzliche Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen jeweils, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Tatsachenrüge:
Die Klägerin bekämpft die Feststellung, wonach sie das Formular (Konformitätserklärung) der Nebenintervenientin vorlegte, von welcher es anforderungskonform ausgefüllt und unterfertigt und am 4. Juni 2021 an die Beklagte rückübermittelt wurde. Sie begehrt vielmehr die Feststellung, dass nicht sie, sondern die Beklagte das Formular der Nebenintervenientin vorlegte und von dieser rückübermittelt erhielt. Tatsächlich würde sich aus der Aussage der Zeugin Mag. F* ergeben, dass (wohl gemeint) die Beklagte die Konformitätserklärung der Nebenintervenientin vorlegte. Dies folge auch aus dem vorbereitenden Schriftsatz der Beklagten, in dem diese selbst vorbrachte, dass sie die Konformitätserklärung an die Nebenintervenientin weiterleitete, die diese ausgefüllt an die Beklagte zurücksandte und daraufhin die Beklagte eine inhaltsgleiche Konformitätserklärung im eigenen Namen an die Klägerin übersandte.
Richtig ist, dass die Beklagte im zitierten Schriftsatz zugestand, dass die Klägerin ihr (und nicht der Nebenintervenientin) die Konformitätserklärung übermittelte, sie (und nicht die Klägerin) dieses Formular an die Nebenintervenientin weiterleitete, die es ausgefüllt und unterfertigt an die Beklagte rückübermittelte.
Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs sind zwar zugestandene Tatsachen grundsätzlich als wahr anzunehmen und der Entscheidung zugrunde zu legen; Beweise sind nach § 266 ZPO regelmäßig nur zu strittigen Tatsachen aufzunehmen (RS0040110). Nach der Rechtsprechung bindet aber insbesondere ein Tatsachengeständnis, dessen Unrichtigkeit aufgrund der bisherigen Beweisergebnisse eindeutig erwiesen ist, das Gericht nicht (RS0040085), gleiches gilt, wenn sich die Unrichtigkeit eindeutig aus dem Akteninhalt ergibt (RS0107489). Der Richter darf nämlich nicht sehenden Auges auf einer falschen Grundlage entscheiden (1 Ob 80/17x; 1 Ob 162/24s Rz 16 mwN). Zudem liegt nach überwiegender Rechtsprechung kein relevanter, dh die erschöpfende Erörterung der Sache hindernder Mangel des Verfahrens vor, wenn das Gericht trotz zugestandener Tatsache trotzdem Beweise aufnimmt und Feststellungen trifft, die mit dem Geständnis unvereinbar sind; vielmehr sind die getroffenen Feststellungen – und nicht das Geständnis – der Entscheidung zugrunde zu legen (RS0039949 [T8]; RS0040110 [T5]). Der Widerspruch zwischen dem Geständnis und der gegenteiligen Überzeugung des Gerichts wird durch den Vorrang der vom Gericht getroffenen Feststellung aufgelöst (1 Ob 80/17x mwN).
Die Feststellungen des Erstgerichts zur Konformitätserklärung in ihrer Gesamtheit lassen allerdings naheliegend erscheinen, dass ihm bloß ein Schreibfehler unterlief und es eine Feststellung im Sinne der Außerstreitstellung treffen wollte. So führte das Erstgericht zunächst auf US 12 aus, dass die Klägerin der Beklagten die Konformitätserklärung übermittelte; weiters, dass die Nebenintervenientin dieses Formular anforderungskonform ausfüllte und unterfertigte und es an die Beklagte rückübermittelte. Hätte tatsächlich das Erstgericht die Feststellung beabsichtigt, dass die Klägerin das Formular der Nebenintervenientin vorlegte, wäre eine „Rückübermittlung“ an die Beklagte nicht schlüssig. Das Vorliegen eines bloßen Schreibfehlers wird noch dadurch untermauert, dass sich aus den vom Erstgericht als Beleg für mehrere Feststellungen in Klammer zitierten Beweismitteln nicht ableiten lässt, dass die Klägerin und nicht die Beklagte das Formular an die Nebenintervenientin schickte. So folgt aus der Aussage des Geschäftsführers der Beklagten nicht, wer das Formular an die Nebenintervenientin übersandte (vgl ON 68.6 S 15), noch folgt dies aus dem Sachverständigengutachten. Der Sachverständige verwies lediglich auf den Schriftsatz der Beklagten ON 10, Seite 2 und damit wiederum auf das Vorbringen im Sinne der nun begehrten Feststellung. All diese Umstände sprechen für einen bloßen erstgerichtlichen Schreibfehler.
Da die Beklagte aber ohnehin nie vorbrachte, dass die Klägerin vor Feststellung der Verschmutzung der Folie wusste, wer Herstellerin der bestellten und gelieferten Ware war, kann dies ohnedies als unstrittig zugrunde gelegt werden. Insofern kommt es also auf die bekämpfte Feststellung nicht entscheidend an.
Weiters bekämpft die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte eine reine Handelsfirma ist, nicht selbst produziert, acht Mitarbeiter hat und über mehrere Lagerhallen verfügt. Sie begehrt folgende Ersatzfeststellung:
„ Die Beklagte stellte sich gegenüber der Klägerin als Herstellerin dar und bezeichnete sich auf ihrer Website als Herstellerin. Sie ist keine reine Handelsfirma. […]“
Eine ordnungsgemäße Beweisrüge liegt nur dann vor, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und aufgrund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten (RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 15). Ein angestrebter bloßer „Entfall“ kritisierter Feststellungen begründet keine gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge (RS0041835 [T3]; Pimmer in Fasching/Konecny³ IV/1 § 467 ZPO Rz 40/1).
Der Vergleich der bekämpften mit den angestrebten Feststellungen zeigt, dass die Klägerin großteils keine mit den bekämpften Feststellungen korrespondierungen Ersatzfeststellungen wünscht. Insofern liegt keine gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge vor.
Dass die Beklagte eine reine Handelsfirma ist, folgt zudem nicht nur aus den Aussagen ihres Geschäftsführers, sondern auch aus dem Firmenbuchauszug Beilage./14, wo als Geschäftszweig der Handel mit Verpackungsmaterialien angegeben ist sowie aus Beilage./13; dort gibt die Beklagte als Branche „Handelsgewerbe und Handelsagenten“ an. Auch aus dem Internet-Auftritt der Beklagten, Beilage ./M, ergibt sich nichts Gegenteiliges; gerade der dortige Hinweis „wir arbeiten unermüdlich mit unseren Produktionsfirm en vor Ort zusammen“ spricht für ihre Händlereigenschaft. Nur ein Händler bedarf einer Zusammenarbeit mit (mehreren) Produktionsfirmen. Nicht zuletzt verweist das Erstgericht auch zutreffend auf die Zeugenaussage der Mag. F*, die plakativ ausführte: „Wir handeln nur mit Ware. Wir produzieren nicht. Wir sind nur Händler. In unserer Firma haben wir aktuell acht Mitarbeiter. Wir haben diverse Lagerhallen.“ (ON 32.1, S 3). Die bekämpfte Feststellung ist daher unbedenklich.
3. Zur Rechtsrüge:
Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, dass sich die Beklagte das Verhalten der Nebenintervenientin gemäß § 1313a ABGB zurechnen lassen müsse. Die Beklagte habe sich zur Herstellung und Überprüfung bzw Qualitätskontrolle von Folien gegenüber der Klägerin verpflichtet; zur Erfüllung dieser Pflichten habe sie sich der Nebenintervenientin bedient; so habe sie sich durch die Unterzeichnung der Konformitätserklärung im eigenen Namen zur Sicherstellung der Lebensmittelechtheit der Folie verpflichtet und habe sie sich zur Erstellung dieser Erklärung der Nebenintervenientin als Gehilfin bedient.
Nach ständiger Rechtsprechung haftet der Händler – und dem grundsätzlich gleichgestellter Werkunternehmer – dem Käufer gegenüber nur für die Erfüllung der ihn selbst treffenden Pflichten, wie die Auswahl eines geeigneten Erzeugnisses, einwandfreie Lagerung der Ware, Hinweis auf Gefahren oder ordnungsgemäße Verpackung. Er haftet jedoch nicht für jedes Verschulden des Produzenten, weil der Erzeuger in der Regel nicht als Erfüllungsgehilfe des Händlers anzusehen ist (RS0022662; RS0022902; 8 Ob 114/19a; 9 Ob 28/15f mwN).
Erfüllungsgehilfe nach § 1313a ABGB ist, wer mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Normzweck dieser Bestimmung ist es, dass der, der den Vorteil der Arbeitsteilung in Anspruch nimmt, auch das Risiko tragen soll, dass an seiner Stelle der Gehilfe schuldhaft rechtlich geschützte Interessen des Gläubigers verletzt. Maßgebend ist, ob der Gehilfe bei der Verfolgung der Interessen des Schuldners tätig war, dh ob er in das Interessenverfolgungsprogramm des Schuldners bei der von diesem veranlassten Erfüllung eigener Vertragspflichten und damit in seinen Risikobereich einbezogen war (RS0028606; RS0028425). Entscheidend ist also zunächst, welche konkreten Leistungspflichten bzw Schutz- und Sorgfaltspflichten der Schuldner gegenüber seinem Vertragspartner übernommen hat (9 Ob 28/15f mwN; 8 Ob 114/19a ua).
Für eine Zurechnung nach § 1313a ABGB ist somit entscheidend, welche konkreten Leistungspflichten bzw Schutz- und Sorgfaltspflichten die Beklagte gegenüber der Klägerin übernommen hat (RS0028425 [T7]). Im Einzelfall hängt die Frage, wozu der Schuldner tatsächlich verpflichtet ist, vom konkreten Vertrag und der sich daraus ergebenden durch Vertragsauslegung zu bestimmenden konkreten Pflichtenlage ab (vgl RS0121745 [T2]. Die Beklagte hatte sich hier vertraglich zur Lieferung (und nicht zur Herstellung) einer lebensmittelechten Folie, die zudem den Vorgaben der „Konformitätserklärung“ entspricht, verpflichtet.
Nach den Feststellungen war die verfahrensgegenständliche Folie nicht toxisch oder gesundheitsschädlich, die Anlieferung gemäß Spezifikation und Konformitätserklärung war gegeben, die Folie war auch für die Verpackung von Lebensmitteln und Futtermitteln geeignet. Zusammengefasst war die angelieferte Folie für die Verpackung von Lebensmittel basierend auf Aufbau der Folie, chemischer Zusammensetzung und Zustand bei der Anlieferung prinzipiell geeignet. Insofern hat die Beklagte ihre vertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin nicht verletzt. Eine (weitergehende) Einbindung der Nebenintervenientin zur Erfüllung der Vertragspflichten aus dem Kaufvertrag zwischen Klägerin und Beklagter bestand nach den Feststellungen nicht. Damit liegen aber die Voraussetzungen dafür, die Nebenintervenientin als Erfüllungsgehilfin der Beklagten im Vertragsverhältnis zwischen dieser und der Klägerin zu qualifizieren, nicht vor.
In der von der Klägerin zitierten Entscheidung 5 Ob 92/07a bejahte der Oberste Gerichtshof die Erfüllungsgehilfeneigenschaft der dortigen Nebenintervenientin unter anderem deshalb, weil sie nicht etwa nur (wie im vorliegenden Fall) zur Beschaffung und Lieferung des Natursteins an die Beklagte zwecks Weiterverkaufs an den Kläger beigezogen worden sei, sondern ganz spezifisch auch der Erfüllung der von der Beklagten dem Kläger geschuldeten Aufklärungs- und Informationsaufgaben zur Produktauswahl, und zwar für das Gesamtkonzept für die Inneneinrichtung des Hauses des Klägers gedient habe.
In der Entscheidung 9 Ob 28/15f wurde eine Zurechnung des Herstellers als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers deshalb bejaht, weil der Verkäufer ein auf die konkreten Bedürfnisse des Kunden abgestelltes Produkt (spezielle Funkfernsteuerung) zusagte, zu dessen Entwicklung der Hersteller beigezogen wurde. Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt hier nicht vor.
Der Käufer kann vom Händler regelmäßig auch nicht erwarten, dass dieser eine eigene kostspielige technische Kontrolle der Kaufsache vornimmt. Der Händler muss sich insoweit grundsätzlich regelmäßig auf die ihm vom Produzenten erteilten Hinweise verlassen können, sofern er nicht aufgrund ihm bereits bekannt gewordener Schadensfälle Zweifel an deren Richtigkeit haben muss (RS0023638 [T1, T5]). In der ebenfalls von der Klägerin zitierten Entscheidung 10 Ob 13/05t hat der Oberste Gerichtshof eine Haftung des beklagten Zwischenhändlers deshalb bejaht, weil „konkrete Verdachtsmomente“ vorhanden waren, die diesen an der bedungenen Eignung des Produkts hätte zweifeln lassen müssen und ihm daher eine Verletzung der Überprüfungs- und Erkundigungspflicht anzulasten war. Der festgestellten Sachverhalt bietet für eine ausnahmsweise vorliegende Überprüfungs- und Erkundigungspflicht der Beklagten in Form eigener Tests oder Qualitätskontrollen keinen Anhaltspunkt.
Das Erstgericht hat daher zutreffend erkannt, dass die Nebenintervenientin als Produzentin der Beklagten nicht als Erfüllungsgehilfin nach § 1313a ABGB zuzurechnen ist und die Beklagte daher für die Verunreinigung der Folie durch Stahlpartikel, die nicht mit der Folienmatrix verbunden sind, sondern mechanisch abgewischt werden können, nicht einzustehen hat.
Daran würden auch die von der Klägerin begehrten ergänzenden Feststellungen, wonach die Beklagte durch die Gestaltung ihrer Website den Eindruck vermittelt, selbst Herstellerin der Folien zu sein und für die Klägerin anhand des Auftretens der Beklagten sowohl im Internet als auch in der persönlichen Korrespondenz nicht erkennbar gewesen sei, dass die Beklagte reine Händlerin sei, nichts ändern. Auch hier ist wiederum auf den konkreten Inhalt des Vertrags zwischen Klägerin und Beklagter abzustellen, wonach die Beklagte die Lieferung von Verpackungsmaterial (als Massenware bzw laut Bezeichnung in der Konformitätserklärung „Gebrauchsgegenstand“) schuldete. Ausgehend von einem bestellten „Gebrauchsgegenstand“ konnte die Klägerin nicht erwarten, dass die Beklagte die Ware selbst produziert, vielmehr war auch eine Herstellung durch selbständige Dritte zu erwarten. Nach den Feststellungen war bei der Klägerin firmenintern auch bekannt, dass Verpackungsmaterial sowohl bei Händlern als auch Produzenten bezogen werden kann. Ob es der Klägerin subjektiv erkennbar war, dass die Beklagte reine Händlerin ist, ist daher nicht entscheidungswesentlich; ein Blick ins Firmenbuch hätte allerdings etwaige Unklarheiten beseitigen können. Hinsichtlich der Website ./M kann auf obige Ausführungen zu Punkt 2 verwiesen werden; ein Eindruck, die Beklagte sei selbst Herstellerin der Folie, ergibt sich daraus nicht: Zudem hat der Mitarbeiter der Klägerin ohnedies nicht auf die Internetseite der Beklagten geschaut (ON 68.6 S 4).
Wozu sich die Beklagte durch Abgabe der Konformitätserklärung im eigenen Namen verpflichtete, ist eine Frage der Vertragsauslegung und damit rechtliche Beurteilung und keiner – wie von der Klägerin gewünscht - Feststellung zugänglich. Welche Kontrollmaßnahmen die Beklagte hinsichtlich des von der Nebenintervenientin an sie gelieferten Verpackungsmaterials setzte, ergibt sich aus den diesbezüglichen Feststellungen Urteilsseite 15/16. Daraus folgt zwangsläufig, dass nicht festgestellte Überprüfungsmaßnahmen auch nicht gesetzt wurden. Welche konkrete Pflichtenlage für die Beklagte aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags bestand, ist ebenso eine Rechtsfrage. Auch insofern kann kein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen.
Insgesamt erweist sich damit die Berufung als nicht berechtigt.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 50, 41 ZPO. Der Beklagten steht allerdings entgegen ihrem Kostenverzeichnis kein Streitgenossenzuschlag zu. Der Umstand allein, dass auf ihrer Seite eine Nebenintervenientin beigetreten ist, führt noch nicht zum Anfall des Streitgenossenzuschlags. Dies wäre nur dann gegeben, wenn der Beklagten entweder mehrere Personen gegenüber stehen oder mehrere Parteien vom selben Rechtsanwalt vertreten werden (RS0045327; RS0072290; RS0036033). Dies ist hier aber nicht der Fall.
Die Nebenintervenientin wiederum hat ihren Sitz in Deutschland. Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen ausländischen Unternehmer unterliegen nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Verzeichnet der österreichische Rechtsanwalt – kommentarlos – 20% Umsatzsteuer, wird im Zweifel nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen. Die zu entrichtende ausländische Umsatzsteuer kann nur zugesprochen werden, wenn Entsprechendes behauptet und bescheinigt wird (§ 54 Abs 1 ZPO) oder die Höhe des ausländischen Umsatzsteuersatzes allgemein bekannt ist (RS0114955). Da im Falle der Bundesrepublik Deutschland letzteres der Fall ist, war der dort ansässigen Beklagten (nur) die in Deutschland zu entrichtende Umsatzsteuer von bekanntermaßen 19% zuzusprechen (RS0114955 [T10, T12]; 4 Ob 161/24s).
Die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig, weil die Frage, ob der Händler für den Erzeuger einer Ware gemäß § 1313a ABGB haftet oder nicht, primär von den konkreten Vereinbarungen zwischen Käufer und Händler abhängt und damit nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls gelöst werden kann.
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