Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , Angestellte, vertreten durch MMag. Martin Harthaller, LL.M., Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, gegen den Beklagten Prof. Dr. B* , Arzt, vertreten durch MMag. Christian Mertens, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, wegen EUR 36.617,25 s.A.und Feststellung (Feststellungsinteresse EUR 15.000,--, Gesamtstreitwert daher EUR 51.617,25 s.A.) über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 51.617,25 s.A.) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 30.6.2025, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen ihres Vertreters die mit EUR 3.719,82 (davon EUR 619,97 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Im Verfahren geht es um Schadenersatzansprüche aus einer behaupteten Fehlbehandlung durch den Beklagten als Arzt. Er führte am 09.7.2021 im Rahmen eines Behandlungsvertrags bei der Klägerin eine Operation am rechten Sprunggelenk durch.
Sie verletzte sich am 06.01.2020 aufgrund eines Unfalls beim Skitourengehen an der linken Schulter und am rechten Sprunggelenk. Im April 2021 operierte der Beklagte die rechte Schulter der Klägerin. Am 29.4.2021 wurde sie beim Beklagten in seiner Praxis vorstellig. Er stellte aufgrund der von ihm durchgeführten Untersuchungen und der von der Klägerin mitgebrachten MRT–Bilder die Diagnose „ventrales Impingement oberes Sprunggelenk rechts“ . Er erklärte der Klägerin, dass bei ihrem rechten Sprunggelenk eine „Einklemmsymptomatik“ vorliege, welche operativ und konservativ behandelt werden könne und besprach mit ihr die Vor- und Nachteile der einen und der anderen Behandlungsvariante. Anlässlich eines Termins am 1.6.2021 in der Praxis des Beklagten schilderte die Klägerin, dass sich ihre Symptome tendenziell verschlechtert hätten. Einen Operationstermin vereinbarten die Streitteile zu diesem Zeitpunkt noch nicht.
Ob der Beklagte der Klägerin bei einem dieser Termine erklärte, dass er ausgehend von den ihm vorliegenden MRT–Bildern mit dem Abtragen an der vorderen Gelenkskapsel beginnen und im Anschluss daran das Areal inspizieren würde und die sich gegebenenfalls als notwendig erweisende operative Versorgung vornehmen werde und ob er ihr ausdrücklich erklärte, dass er die operativen Maßnahmen aufgrund der MRT–Bilder plane, sich jedoch während der Operation weitere, im Vorhinein aufgrund der MRT–Bilder nicht absehbare operative Schritte ergeben können, und ob er mit ihr besprach, welche das konkret sein könnten, ist nicht feststellbar.
Die dem Beklagten vor der Operation vorliegenden Untersuchungsergebnisse waren aus fachlicher Sicht ausreichend. Die Klägerin wurde am 8.7.2021 stationär aufgenommen. Im Anschluss an das Aufklärungsgespräch am 9.7.2021, dessen Dauer nicht feststellbar ist, unterfertigten die Klägerin und der Beklagte eine als „Risikoaufklärung zur Operation“ bezeichnete Urkunde mit auszugsweise folgendem Inhalt:
„Diagnose: Anteriores Impingement / vorderes Engpassyndrom
Geplanter Eingriff: Arthroskopie mit post. OSG / hinteres Sprunggelenk - Debridement rechts
Vor Erteilung Ihrer Genehmigung zu dem geplanten operativen Eingriff werden Sie darauf hingewiesen, dass ein Heilerfolg nicht mit absoluter Sicherheit vorausgesagt werden kann und dass es allgemeine und eingriffsspezifische Risiken gibt. Es können daher, wenn auch in seltenen Fällen, insbesondere folgende Komplikationen auftreten:
1. Thrombosen / Embolien
2. Nerven / Gefäßschädigungen [...]“
Der Beklagte führte die Gelenksspiegelung, bei der es sich um einen elektiven Eingriff handelt, durch. Die Arthroskopie ist eine minimalinvasive und schonende Operationsmethode. Die offene Operationsmethode birgt weitaus größere Risiken in sich.
Entgegen der präoperativen MRT–Befunde zeigte sich der Knorpel bei der Operation lokal instabil. Der Beklagte stellte eine hypertrophe Gelenkskapsel, eine Plica/Schleimhautfalte in das Tibiofibulargelenk (Gelenk zwischen Schien- u. Wadenbein) hineinhängend und einen großen 4° Knorpelschaden mit komplett abgelöstem Knorpel an der medialen Talusschulter (Größe 1x8 mm) fest. Er entfernte den abgelösten Knorpel und führte eine Nanofrakturierung durch. Sämtliche Operationsschritte einschließlich der Wahl der Zugänge waren medizinisch indiziert und wurden lege artis vorgenommen.
Aus medizinischer Sicht sind Knorpelfragmente, wenn sie – wie hier - während einer Arthroskopie des Gelenks teils als freie oder instabile Gelenkkörper im Gelenk vorliegen, zu entfernen, da diese zwangsläufig zu einer weiteren Schädigung des Gelenks führen. Dies ist im Begriff „Debridement“ enthalten. Die Entfernung der instabilen Knorpelanteile stellt keine Erweiterung des Eingriffs dar, vielmehr ist diese und das Setzen einer Nanofrakturierung typischer Teil eines Gelenkdebridements. Die Nanofrakturierung ist die einfachste operative Maßnahme zur Therapie des (kleineren) Knorpelschadens, um die Bildung von Knorpelersatzgewebe im Bereich des Defekts zu ermöglichen.
Diese Maßnahmen (Entfernung freier Gelenkskörper und Nanofrakturierung) in einem zweiten Eingriff zu setzen, wäre aus medizinischer Sicht „sinnarm“ gewesen. Es liegt aus medizinischer Sicht in der Natur einer Gelenksspiegelung bei einem Impingementsyndrom, dass intraoperativ erkennbare diesbezügliche Probleme beseitigt werden sollen. Das wird in der klinischen Praxis stets so gehandhabt. Die Verschiebung der Operation zur Entfernung der freien Gelenkskörper und zur Nanofrakturierung auf einen späteren Zeitpunkt hätte eine Zunahme der Entwicklung des Knorpelschadens/Arthrose nach sich gezogen.
Die Arthroskopie ist der Goldstandard zur Beurteilung eines Gelenks und aufgrund der Möglichkeit der dynamischen Untersuchung dem MRT überlegen. Die Gelenkspiegelung ist gleichzeitig ein diagnostisches und ein therapeutisches Verfahren. Die MRT-Untersuchung zeigt nicht selten, wie auch im hier vorliegenden Fall, ein unzureichendes Bild der Pathologie. Der diagnostische Rundgang im Rahmen der Gelenkspiegelung ist der erste Schritt der arthroskopischen Operation.
Insoweit ist der (gekürzt wiedergegebene) Sachverhalt im Berufungsverfahren nicht strittig. Im Detail wird gemäß § 500a ZPO auf die Feststellungen des Erstgerichts (Urteil S 1, 6 – 15) verwiesen, soweit sie nicht bekämpft wurden.
Die Klägerin begehrte mit der am 18.4.2025 eingebrachten Klage Zahlung von EUR 36.617,25 s.A. sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für sämtliche zukünftig aus der Operation am 9.7.2021 resultierende Schäden.
Ihr Leistungsbegehren schlüsselte sie auf wie folgt:
Zusammengefasst brachte sie vor, dem Beklagten seien Behandlungs-, Aufklärungs- und Diagnosefehler unterlaufen, sodass er ihr für den daraus entstandenen Schaden hafte.
Behandlungsfehler:
Der Beklagte habe entgegen der Regeln der Kunst bei der Operation den Zugang über den Tarsaltunnel gewählt. Deshalb habe er im Zuge der Operation den Nervus tibialis rechts und den Nervus plantaris medialis verletzt. Die Nerven seien in weiterer Folge mit den Arterien und Venen verwachsen, weshalb eine weitere Operation am 7.12.2021 und im April 2022 eine Infiltration des Nervus tibialis notwendig geworden sei. Die Schmerzsymptomatik der Klägerin habe sich durch die Nachbehandlung bei anderen Ärzten zwar verbessert, jedoch leide sie nach wie vor an einem Taubheitsgefühl und einer Überempfindlichkeit an der Fußinnenseite. Das Abrollen des Fußes funktioniere deshalb weiterhin schlecht. Ihren gewohnten sportlichen Aktivitäten (Skaten, Schwimmen, Radfahren, Klettern und Bergtouren, etc) könne sie nur mehr eingeschränkt nachgehen.
Im Zuge der Nachbehandlung sei der Beklagte nicht auf die durch die Verletzung des Nervus tibialis verursachte Schmerzsymptomatik der Klägerin eingegangen, sondern habe ihr lediglich Einlegesohlen empfohlen und geraten, geduldig zu sein. Tatsächlich seien jedoch eine weitere Operation und weitere Behandlungen erforderlich gewesen.
Diagnosefehler:
Die präoperative Diagnostik des Beklagten sei unzureichend gewesen. Hätte er ordnungsgemäß weitere bildgebende Verfahren durchführen lassen, hätte er erkennen können, dass nicht nur die von ihm präoperativ diagnostizierte Kapselruptur, sondern ein Knorpelschaden am gesamten Gelenkskörper vorgelegen habe.
Nichtvorliegen des Einverständnisses der Klägerin zur Erweiterung der Operation:
Der Beklagte habe perioperativ einen Knorpelschaden am Gelenkskörper festgestellt und die ursprünglich geplante Operation ohne Zustimmung der Klägerin erweitert. Einer Erweiterung der Operation hätte sie nicht zugestimmt, sondern sich zu einem späteren Zeitpunkt von einem Fußspezialisten operieren lassen. Die Streitteile hätten besprochen, dass es sich lediglich um einen kleinen Eingriff handle und die Klägerin postoperativ für zwei Wochen einen Stiefel tragen sollte. Stattdessen sei sie aufgrund der Erweiterung der Operation ohne ihre Zustimmung postoperativ sechs Wochen lang auf einen Rollstuhl angewiesen gewesen.
Aufklärungsfehler:
Hätte der Beklagte die Klägerin über die tatsächlich notwendige operative Versorgung und die dadurch erforderliche Nachbehandlung bereits vor der Operation informiert, hätte sie sich nicht vom Beklagten, sondern zu einem späteren Zeitpunkt von einem Fußspezialisten operieren lassen. Aufgrund ihrer Schulteroperation im April 2021 sei sie im Juli 2021 nicht in der Lage gewesen, Krücken zu verwenden. Aus diesem Grund hätte sie bei entsprechender Diagnostik und richtiger Aufklärung einen späteren Termin für die Operation gewählt.
Der Beklagte habe sie weiters nicht darüber aufgeklärt, dass es bei der Operation zu einem iatrogenen Nervenschaden kommen könne. Weiters habe er die Klägerin nicht über den auf dem Aufklärungsbogen vermerkten Begriff „Debridement“ und das damit verbundene chirurgische Vorgehen aufgeklärt. Insbesondere habe er ihr nicht erklärt, dass er erst während der Operation einen umfassenden und validen Befund erheben könne und sie gegebenenfalls mit einer zwei Wochen erheblich übersteigenden Heilungsdauer rechnen müsse. Die Klägerin sei stets davon ausgegangen, dass sie nach der Operation einen „Walkerboot“ tragen müsse und den Fuß nach der Operation voll belasten werde können. Das sei für sie wesentlich gewesen, weil sie aufgrund ihrer Schulteroperation im April desselben Jahres nicht in der Lage gewesen sei, Krücken zu verwenden.
Wäre diese Aufklärung erfolgt, hätte sich die Klägerin gegen eine Operation beim Beklagten entschieden. Es habe sich um keine dringende Operation gehandelt. Die vom Beklagten unmittelbar vor der Operation im Vorraum des Operationssaals vorgenommene Aufklärung, welche nur in der Unterfertigung des Aufklärungsblattes bestanden habe, sei unzureichend gewesen.
Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, die Indikation für die Operation sei nicht ein Kapselriss, sondern ein ventrales Impingement des oberen Sprunggelenks gewesen.
Zu den Behandlungsfehlern:
Die behauptete Verletzung des Nervus tibialis, welche nicht vorliege, sei nicht auf einen dem Beklagten zuzurechnenden Behandlungsfehler zurückzuführen. Über das Risiko einer Narbenbildung und einer Irritation des Nervs sei die Klägerin aufgeklärt worden. Die Nachbehandlung sei lege artis erfolgt. Postoperativ sei der Beklagte auf die Beschwerden der Klägerin eingegangen und habe mit ihr Maßnahmen zur weiteren Diagnostik und Behandlung besprochen bzw solche vorgeschlagen.
Zu den behaupteten Diagnosefehlern:
Es habe sich intraoperativ ein größerer Knorpelschaden gezeigt, als dies die MRT – Bilder hätten abschätzen lassen, was jedoch nicht auf einen Fehler bei der präoperativen Diagnostik zurückzuführen sei.
Zum Nichtvorliegen des Einverständnisses der Klägerin zur Erweiterung der Operation:
Intraoperativ habe sich ein deutlich größerer Knorpelschaden an der Sprungbeinrolle dargestellt, als sich dies aus der MRT‐ Bildgebung habe abschätzen lassen. Der Beklagte habe daher die Knorpelfragmente entfernt (debritiert) und eine Nanofrakturierung als korrekte und medizinisch indizierte Maßnahme zur Behandlung des Knorpeldefektes vorgenommen. Er sei zu Recht von der Zustimmung der Klägerin zur Durchführung dieser medizinisch notwendigen Maßnahmen ausgegangen. Zweizeitige Eingriffe seien nicht indiziert gewesen. Davon abgesehen sei durch die oben skizzierten operativen Maßnahmen kein anderer/weiterer als der für die geplante Operation erforderliche Zugang notwendig geworden. Keine der vom Beklagten durchgeführten Maßnahmen habe zu der behaupteten Irritation des Nervus tibialis geführt.
Zu den behaupteten Aufklärungsfehlern:
Der Beklagte habe die Klägerin ausreichend aufgeklärt. Die Aufklärung, wonach nach der Operation nur eine kurzzeitige Ruhigstellung erforderlich sei, sei zum damaligen Zeitpunkt ex ante betrachtet richtig gewesen. Selbst wenn die Aufklärung unzureichend gewesen sein sollte, hätte sich die Klägerin auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung für den Eingriff entschieden. Es habe am 29.4.2021, am 1.6.2021 und am 9.7.2021 jeweils mündliche Aufklärungsgespräche gegeben, im Rahmen derer die Klägerin insbesondere darüber aufgeklärt wurde, dass das Risiko von Narbenbildung, Verwachsungen und Gefäßschädigungen bestehe. Der Beklagte habe die Klägerin weiters über Behandlungsalternativen informiert. Diese habe in weiterer Folge den Operationstermin selbst vereinbart.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es noch folgende (hinsichtlich der in Fettdruck markierten in der Berufung bekämpfte) Feststellungen:
Weiters ist nicht feststellbar, ob der Beklagte mit der Klägerin bei diesen Terminen (am 29.4. und 1.6.2021) besprach, dass bei der in Aussicht genommenen Operation das Risiko besteht, dass es zu Nervenschäden und Vernarbungen/Verwachsungen kommen könnte. (A) Diese Risiken waren der Klägerin jedoch ohnehin bekannt und wären kein Grund für sie gewesen, die Operation abzulehnen.
Zur postoperativen Nachsorge führte der Beklagte aus, dass die Klägerin für zwei Wochen einen „Walkerboot“ zur Ruhigstellung tragen müsse. Ob er auch erklärte, dass er postoperativ zunächst eine Teilbelastung mit bis zu 15 Kilogramm anordnen würde, ist nicht feststellbar. Darüber, wie sich die Nachbehandlung gestalten würde, wenn über die vorab geplante operative Versorgung hinaus weitere operative Schritte, wie insbesondere eine Nanofrakturierung des Knorpels erforderlich sein oder sich Operationsrisiken verwirklichen sollten, sprachen die Streitteile nicht.
(B) Die Klägerin thematisierte gegenüber dem Beklagten nicht, dass sie sich aufgrund ihrer Schulteroperation die Verwendung von Krücken nach der Operation nicht vorstellen könne. Der Beklagte stellte es nicht als sicher dar, dass sie nach der Operation keinesfalls Krücken benötigen werde. Die Klägerin teilte dem Beklagten nicht mit, dass sie jede operative Maßnahme, deren Nachsorge mit der Verwendung von Krücken einhergeht, aufgrund der Schulteroperation im April 2021 bis auf weiteres ablehne, auch wenn sie medizinisch indiziert und notwendig sein sollte.
(C) Ob die Klägerin davon ausging, dass in der Praxisgemeinschaft jeweils ein Arzt für eine Körperregion zuständig war und den Beklagten daher fragte, ob sie für die Arthroskopie des Sprunggelenks den Arzt innerhalb der Praxisgemeinschaft wechseln müsse, und der Beklagte dies verneinte, weil es sich bei der geplanten Operation um eine „kleine“ handle, ist nicht feststellbar.
Die Klägerin teilte dem Beklagten nicht mit, dass sie sich nur von ihm operieren lassen möchte, wenn es sich um eine nicht näher konkretisierte „kleine“ Operation handelt und von einem Fußspezialisten und nicht vom Beklagten operiert werden möchte, sollte sich herausstellen, dass die Operation „nicht so einfach“ ist.
(D) In weiterer Folge vereinbarte die Klägerin, ohne den Beklagten persönlich vorher noch einmal zu konsultieren, im Sekretariat des Beklagten einen Operationstermin für den 9.7.2021.
(E1) Die Klägerin hätte sich jedenfalls auch dann, wenn der Beklagte sie bereits im April 21/Juni 21 darüber aufgeklärt hätte, dass
- mit der Arthroskopie sowohl therapeutische als auch diagnostische Ziele verfolgt werden,
- die MRT–Befunde nicht selten eine unzureichendes Bild der Pathologie zeigen und sich daher erst während der Operation die Notwendigkeit weiterer Schritte, wie insbesondere die Entfernung freier Gelenkskörper und Nanofakturierung ergeben könnte,
- bei der Operation zunächst ein diagnostischer „Rundgang“ erfolgen würde und dann die Spülung des Gelenks mit Entfernung allenfalls vorgefundener mechanisch störender Gewebsanteile bzw. Entfernung, Glättung geschädigter Strukturen wie Knorpel, geschädigter Bandstrukturen, entzündlich veränderter Gewebsstrukturen wie Kapselgewebe, Gelenkshaut, etc, dh zusammengefasst, wenn möglich, die Entfernung pathologisch veränderten oder störenden Gewebes vorgenommen werden würde,
- sollte sich intraoperativ die Notwendigkeit einer über das Vorbesprochene hinausgehende operative Versorgung zeigen, sich auch die erforderliche Nachbehandlung in dem Sinn ändern kann, dass das Gelenk einige Wochen nicht bzw nicht voll belastet werden kann, was mit der Verwendung von Krücken einherginge,
- die Operation das Risiko von Verwachsungen und Nervenschädigung in sich birgt,
für die Operation entschieden und einen Termin für den 9.7.2021 vereinbart.
(F1) Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt am frühen Morgen des 9.7.2021 besprach der Beklagte mit der Klägerin nochmals die Diagnose, den Ablauf und den Inhalt sowie die Risiken der Operation gemäß dem Formular „Risikoaufklärung zur Operation“ in einer für die Klägerin verständlichen Weise.
Der Begriff „Debridement“ bedeutet im Zusammenhang mit einer Gelenkspiegelung:
Spülung des Gelenks mit Entfernung va mechanisch störender Gewebsanteile bzw. Entfernung, Glättung geschädigter Strukturen wie Knorpel, geschädigter Bandstrukturen, entzündlich veränderter Gewebsstrukturen wie Kapselgewebe, Gelenkshaut, etc, dh zusammenfassend, wenn möglich die Entfernung von pathologisch verändertem oder störendem Gewebe.
(F2) Dies erklärte der Beklagte der Klägerin im Rahmen des Aufklärungsgesprächs am 9.7.2021. Er besprach ua auch die allgemeinen Operationsrisiken, insbesondere jene einer Nerven- und Gefäßschädigung und von Verwachsungen.
Die Indikationsstellung durch den Beklagten erfolgte lege artis. Ob dieses Gespräch im Patientenzimmer oder im Vorbereitungsraum des OP stattfand, ist nicht feststellbar.
(E2) Die Klägerin hätte sich auch dann für die Operation entschieden, wenn eine inhaltsgleiche Aufklärung wie am 9.7.2021 früher erfolgt wäre.
(G1) Nerven wurden während der Operation nicht verletzt.
Der stationäre Verlauf war postoperativ komplikationslos. Bei der Kontrolle am 24.8.2021 war die Klägerin schmerz- und beschwerdefrei. Erst 7- 8 Wochen nach der Operation entwickelte sie während der Reha in ** eine Schmerzsymptomatik.
(G2) Nicht feststellbar ist, dass diese auf die vom Beklagten durchgeführte Operation zurückzuführen sind. Die Ursache der Beschwerden der Klägerin ist nicht feststellbar.
Die vom Beklagten durchgeführte Nachsorge war lege artis. Die Klägerin war mit der Behandlung durch den Beklagten nicht zufrieden und wendete sich deshalb an einen anderen Arzt. Den letzten Termin beim Beklagten nahm sie am 25.11.2021 war.
In weiterer Folge wurden im November 2021 weitere Untersuchungen durchgeführt. Am 7.12.2021 ließ die Klägerin bei einem anderen Arzt eine operative Tarsaltunneldekompression im Gesamtverlauf vornehmen. Diese Operation wurde offen durchgeführt und der Nerv dargestellt.
(H) Ob diese Operation medizinisch indiziert und notwendig war, ist nicht feststellbar. Wäre sie früher durchgeführt worden, hätte das nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu einer Besserung der Beschwerden der Klägerin geführt, vielmehr hätte die Gefahr zusätzlicher Narbenbildung und Zunahme der Beschwerden bestanden.
Ab dem Frühjahr 2022 begab sich die Klägerin aufgrund der weiterhin bestehenden Schmerzen und der Gefühlsstörungen an der D* E* in C* in Behandlung, wo im Zeitraum April bis August mehrere Ultraschalluntersuchungen und eine Infiltration des Nervus tibialis durchgeführt wurde. Zwischen Juli 2022 und August 2024 war die Klägerin an der D* F* C* wegen dieser Beschwerden in Behandlung. Es wurde mehrmals eine Infiltration des Nervs vorgenommen, wodurch sich die Beschwerden der Klägerin besserten.
(G3) Spätfolgen aus der Operation am 9.7.2021 sind mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen.
Als Dauerfolge verblieben aus dieser Operation die reizlos abgeheilten Operationsnarben.
Weiters leidet die Klägerin an einem Sensibilitätsdefizit im Bereich der Fußsohle und neuropathischen Schmerzen. Ob diese durch sekundäre Vernarbungen nach den Operationen am 9.7.2021 und am 7.12.2021 verursacht wurden, ist ebenso wenig feststellbar, wie welche Beschwerden welcher Operation zuzuordnen wären.
In der umfassenden rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, ein Behandlungsfehler liege nicht vor. Während der Operation sei es zu keiner Verletzung des Nervs gekommen. Der Operationszugang und die postoperative Nachsorge seien lege artis gewesen. Die frühere Durchführung einer Revisionsoperation hätte zu keiner Verbesserung des Leidenszustands der Klägerin geführt. Die präoperative Diagnostik sei ausreichend gewesen. In diesem Zusammenhang falle dem Beklagten daher keine Verletzung des Behandlungsvertrags zur Last.
Die Inspektion des Gelenks und die operative Versorgung der auf den MRT-Bildern nicht erkennbaren freien Gelenkskörper und des Knorpelschadens sei aus medizinischer Sicht ein möglicher, wenn auch nicht vorhersehbarer Teil der geplanten Operation gewesen. Eine Erweiterung des Eingriffs (Debridement rechts bei Impingement) habe nicht vorgelegen. Die Negativfeststellungen zur Therapie-, Behandlungs- und Verlaufsaufklärung im April/Juni 2021 gingen zu Lasten des Beklagten. Es wäre eine Aufklärung darüber, dass es sich bei der Gelenksspiegelung um ein therapeutisches und diagnostisches Verfahren handle und eine grobe Darstellung des Ablaufs der Spiegelung und wie damit umgegangen werde, sollte sich erst intraoperativ die Notwendigkeit einer weitergehenden und vorab nicht vorhersehbaren operativen Versorgung zeige, umgegangen werde, geboten.
Es könne vom Beklagten aber nicht gefordert werden, dass er sämtliche denkmöglichen, im Vorhinein für ihn gar nicht abschätzbaren Operationsschritte und deren Konsequenzen für die Nachbehandlung vor der Operation erörtere. Im Rahmen der Risikoaufklärung wäre darüber aufzuklären gewesen, dass der Eingriff das Risiko von Nervenverletzungen und Verwachsungen in sich berge. Die diesbezügliche Negativfeststellung gehe ebenfalls zu Lasten des Beklagten. Ihm sei jedoch der Beweis gelungen, dass die Klägerin auch bei im obigen Sinn inhaltlich ausreichender Aufklärung im April/Juni 2021 in die Operation eingewilligt hätte.
Die Aufklärung am 9.7.2021 enthalte sämtliche relevanten Informationen und sei vollständig gewesen. Allerdings müsse die Aufklärung nicht nur inhaltlich vollständig, sondern grundsätzlich so rechtzeitig erfolgen, dass dem Patienten noch eine angemessene Überlegungsfrist offen bleibe. Eine Aufklärung unmittelbar vor der Operation könne bei einem elektiven und nicht sehr dringlichen Eingriff nicht rechtzeitig sein. Der Klägerin sei jedoch der ihr obliegende Beweis der Kausalität des zu kurzfristig angesetzten Aufklärungsgesprächs für den behaupteten Schaden misslungen. Ihrer Argumentation, ihre Einwilligung in die Operation sei darauf beschränkt gewesen, dass der Beklagte nur bestimmte, vorbesprochene Operationsschritte vornehmen dürfe, sodass für alle darüber hinausgehenden Schritte ihre Einwilligung nicht vorgelegen habe, sei aufgrund des festgestellten Sachverhalts der Boden entzogen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung der Klägerin, die unter Ausführung einer Mängel, einer Beweis- und einer Rechtsrüge beantragt, der Berufung im Sinne einer vollinhaltlichen Klagsstattgabe Folge zu geben, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In der rechtzeitigen Berufungsbeantwortung beantragt der Beklagte, dem Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt:
1.1. In der Mängelrüge kritisiert die Berufungswerberin die unterlassene Einvernahme des von ihr beantragten Zeugen Univ.-Prof. Dr. G*. Dieser habe den Arztbrief vom 30.11.2021 (Beilage ./C) verfasst, welcher dem weiteren Arztbrief Beilage ./D zugrunde liege. Die Einschätzungen der als Spezialisten anzusehenden Ärzte hätten zur Revisionsoperation geführt. Auch im von der Klägerin vorgelegten Gutachten sei festgestellt worden, dass es aufgrund der strittigen Operation zu einer Schädigung des Nervs gekommen sei und die Schmerzen der Klägerin eine Folge der Operation seien. Die gegenteilige Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen sei nicht nachvollziehbar. Für das Fachgebiet Neurologie sei er anders als der Verfasser des Gutachtens in Beilage ./B nicht eingetragen. Eine ausführliche Auseinandersetzung mit den erwähnten Diagnosen und Befunden sei weder durch den gerichtlichen Sachverständigen noch durch das Gericht erfolgt. Die unterlassene Einvernahme des Zeugen hätte zutage gefördert, welche Grundlagen und welches klinische Bild zur Diagnose, zu den Befunden in den Beilagen ./C und ./D und in weiterer Folge zur Revisionsoperation geführt hätten. Der gerichtliche Sachverständige habe selbst keine Untersuchung der Nerven durchgeführt.
1.2.Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrunds der Mangelhaftigkeit erfordert, dass die Berufungswerberin die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die zu treffen gewesen wären. Sie muss daher nachvollziehbar darlegen, in welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage ergeben hätte (RS0043039, insbes auch [T53]).
Diesen Anforderungen genügt die Mängelrüge nicht. Welche Feststellungen bei Einvernahme des Zeugen anders als im Ersturteil getroffen worden wären, wird in der Mängelrüge nicht dargelegt. Die Grundlagen der Einschätzungen der weiteren Ärzte, die die Klägerin behandelten, wurden in den von ihr selbst erwähnten Urkunden ohnehin dargelegt und auch vom gerichtlichen Sachverständigen berücksichtigt. Ein Sachverständigengutachten kann außerdem durch Zeugen nicht entkräftet werden (RS0040598), auch nicht durch sachverständige Zeugen (T1). Der gerügte Stoffsammlungsmangel liegt daher nicht vor.
1.3. Richtig ist zwar, dass der bestellte Sachverständige für das Fachgebiet Neurologie nicht eingetragen ist. Er hat aber zu allen ihm gestellten Fragen ein Gutachten erstattet und nie auch nur angedeutet, dass ihm als Facharzt für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie die nötige Sachkunde in irgend einem Teilbereich fehle. Schlagen Gerichtssachverständige keine weiteren Befundaufnahmen vor, sondern erachten sie weitere Gutachten als nicht erforderlich, stellt das Absehen von dahingehenden weiteren Beweisaufnahmen durch die Tatsacheninstanz nach ständiger Judikatur in aller Regel keinen Verfahrensmangel dar (OLG Innsbruck 2 R 23/23h; 23 Rs 43/22b; 5 R 22/18a; 25 Rs 83/16s, 210 Rs 3/19s; OLG Wien SVSlg 41.691 uva). Gerichtssachverständige sind nämlich verpflichtet, ihre Gutachten umfassend und nach dem letzten Stand der Wissenschaft abzugeben, womit sich das Gericht im Grundsätzlichen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Begutachtung verlassen kann, wenn von dem befassten Gutachter keine weiteren Erhebungen vorgenommen oder angeregt werden (OLG Innsbruck 25 Rs 83/16s, 210 Rs 3/19s). Schließlich muss einem Sachverständigen aufgrund seiner Sachkunde zugestanden werden, die zur Beantwortung der fallspezifischen Fragen notwendigen und zweckentsprechenden Befundaufnahmen oder sonstigen Erhebungen abschließend eingrenzen zu können (OLG Innsbruck 210 Rs 3/19s, 25 Rs 29/14x; 25 Rs 116/09h uvm).
Auch der insofern gerügte Mangel liegt daher nicht vor, weshalb die Mängelrüge insgesamt erfolglos bleibt.
2.1. In der umfassenden Beweisrüge bekämpft die Klägerin zunächst die zu (A), (B), (C), (D) (F1) und (F2) angeführten Feststellungen und strebt ersatzweise folgende an:
(A) „Diese Risiken waren der Klägerin nicht bewusst. Bei Kenntnis derselben und deren möglicher Folgen hätte die Klägerin die Operation am 9.7.2021 nicht durchführen lassen.“
(B) „Die Klägerin erklärte dem Beklagten, dass sie sich mit der frisch operierten Schulter nicht darüber hinaussieht, auf Krücken zu gehen. Der Beklagte hat dann gesagt, dass sei kein Problem, sie bekäme einen Stiefel für zwei Wochen und würde keine Krücken benötigen.“
(C) „Die Klägerin ging davon aus, dass in der Praxisgemeinschaft jeweils ein Arzt für eine Körperregion zuständig war und fragte den Beklagten daher, ob sie für die Arthroskopie des Sprunggelenks den Arzt innerhalb der Praxisgemeinschaft wechseln müsse, was der Beklagte verneinte, weil es sich bei der geplanten Operation um eine „kleine“ handle.“
(D) „In weiterer Folge vereinbarte die Klägerin, nachdem sie mit ihrem Arbeitgeber den Termin abgeklärt hat, im Sekretariat des Beklagten einen Operationstermin für den 9.7.2021.“
(F1) „Es ist nicht feststellbar, ob der Beklagte mit der Klägerin am frühen Morgen des 9.7.2021, die Diagnose, den Ablauf und den Inhalt sowie die Risiken der Operation gemäß dem Formular „Risikoaufklärung zur Operation“ in einer für die Klägerin verständlichen Weise besprach.“
(F2) „Ob dies der Beklagte der Klägerin im Rahmen des Aufklärungsgespräches am 9.7.2021 erklärte und er unter anderem auch die allgemeinen Operationsrisiken, insbesondere jene einer Nerven- und Gefäßschädigung und von Verwachsungen besprach,ist nicht feststellbar.“
All diese Feststellungen betreffen im Kern den Inhalt der (Aufklärungs-)Gespräche zwischen den Streitteilen, weshalb sie gemeinsam behandelt werden.
2.2.1. Die Klägerin kritisiert, entgegen der Ansicht des Erstgerichts habe sie nicht eingeräumt, dass ihr die Risiken von Nervenverletzungen bekannt gewesen seien. Sie habe ausgesagt, daran nicht gedacht zu haben. Daher sei auch der Schluss des Erstgerichts, diese Risiken seien kein Grund für die Klägerin gewesen, die Operation nicht durchführen zu lassen, nicht richtig. Aus der Aussage der Klägerin ergebe sich eindeutig, dass der Beklagte immer nur gesagt habe, es handle sich um einen kleinen Eingriff. Auch das Argument des Erstgerichts, dass sich die Klägerin einer Revisionsoperation unterzogen habe, könne die zu A) bekämpfte Feststellung nicht stützen. Grund für diese Revisionsoperation seien ihre erheblichen Beschwerden gewesen. Die Revisionsoperation sei empfohlen worden. Die Ausgangssituation sei eine völlig andere gewesen.
2.2.2. Auch zur Frage, ob die Krückenverwendung besprochen worden sei, überzeuge die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht. Aus der Aussage der Klägerin ergebe sich sehr wohl, dass sie dem Beklagten gesagt habe, sie sehe sich mit der frisch operierten Schulter nicht darüber hinaus, auf Krücken zu gehen. Der Operationstermin sei nur insofern noch nicht festgestanden, als die Klägerin Klärungsbedarf mit ihrem Arbeitgeber gehabt habe. Wie bereits ausgeführt, seien ihr die konkreten Risiken der Operation nicht bewusst gewesen. Sie habe der Auskunft des Beklagten vertraut, dass es sich nur um eine kleine Operation handle. Aus dem Umstand, dass sie sich postoperativ nicht beschwert habe, lasse sich die getroffene Feststellung nicht ableiten.
2.2.3. Das Erstgericht übersehe, dass die Klägerin den Beklagten als Schulterspezialisten aufgesucht habe. Warum es ihr nicht wichtig gewesen sein sollte, für das Sprunggelenk keinen Spezialisten beizuziehen, sei nicht nachvollziehbar. Aus ihrer Aussage ergebe sich, dass sie den Beklagten gefragt habe, ob sie innerhalb der Gemeinschaftspraxis den Arzt wechseln solle und er geantwortet habe, das sei nicht notwendig, weil es sich um eine kleine Operation handle. Auch das spreche dafür, dass über die Möglichkeit einer allenfalls umfangreicheren und komplizierteren Operation nicht gesprochen worden sei.
2.2.4. Die zu (D) bekämpfte Feststellung verschweige den Umstand, dass die Klägerin den Operationstermin mit ihrem Arbeitgeber habe abklären müssen.
2.2.5. Nicht nachvollziehbar sei, dass das Gericht den Ausführungen des Beklagten zum Aufklärungsgespräch am 9.7.2021 gefolgt sei. Es sei nicht lebensnah, dass er sich drei Jahre später noch daran erinnern könne. Seiner Aussage konkrete Erinnerungen zugrundelegen, sei wenig glaubhaft. Die Klägerin sei bereits um 7:11 Uhr in den Operationssaal gebracht worden. Ein allfälliges Aufklärungsgespräch könne daher nicht lange gedauert haben. Eine ausführliche Aufklärung könne daher mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht erfolgt seien.
2.3.Um eine Beweisrüge in der Berufung gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung er bekämpft, infolge welch unrichtiger Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche andere Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die gewünschte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835). Insoweit eine Beweisrüge auf die bloße „ersatzlose Streichung“ einer Feststellung abzielt, genügt dies zur gesetzmäßigen Ausführung des Rechtsmittels nicht (vgl etwa 9 ObA 26/07z; 8 Ob 337/97k).
Den bei (B) und (D) unterstrichen gekennzeichneten Feststellungen setzt die Beweisrüge keine damit im Austauschverhältnis stehenden Ersatzfeststellungen gegenüber, sodass die Beweisrüge insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist. Diese Feststellungen sind der rechtlichen Beurteilung daher zugrundezulegen. Soweit die Klägerin zu (D) eine zusätzliche Feststellung hinsichtlich einer Abklärung mit ihrem Arbeitgeber anstrebt, macht sie tatsächlich einen inhaltlich nicht der Beweisrüge zuzuordnenden sekundären Feststellungsmangel geltend, der aber nicht vorliegt. Für die rechtliche Beurteilung ihrer Ansprüche spielt es keine Rolle, ob eine derartige Akkordierung mit dem Arbeitgeber erfolgte. Dass sie den Termin für den 9.7.2021 im Sekretariat des Beklagten vereinbarte, ergibt sich sowohl aus der bekämpften als auch aus der ersatzweise angestrebten Feststellung.
2.4.Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz auf Grund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit für sich beanspruchen kann, für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen entscheidet. Sie hat jedoch die Gründe dafür insoweit auszuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen sie diese Überzeugung gewonnen hat (RS0043175). Dass ein anderer als der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt möglich wäre, reicht für eine erfolgreiche Beweisrüge nicht aus; vielmehr ist maßgeblich, ob für die erstrichterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden. Allein der Umstand, dass aus den vorliegenden Beweisergebnissen ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auch andere Feststellungen getroffen werden könnten, ohne dass solche Urteilsannahmen eine bedeutend höhere innere Wahrscheinlichkeit für sich hätten als die vom Erstgericht getroffenen, bildet keinen Grund, die Beweiswürdigung anzuzweifeln. Eine Beweisrüge kann deshalb nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der Beweiswürdigung rechtfertigen. Dazu ist darzulegen, dass wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 39 ff).
Das gelingt der Berufungswerberin nicht. Das Erstgericht hat sich in einer ausführlichen Beweiswürdigung, auf welche gemäß § 500a ZPO verwiesen wird, eingehend mit allen Verfahrensergebnissen auseinandergesetzt und nachvollziehbar dargelegt, aufgrund welcher Erwägungen es die kritisierten Feststellungen getroffen hat. Erhebliche Bedenken an deren Richtigkeit vermag die Beweisrüge nicht aufzuzeigen. Die Berufungswerberin beschränkt sich weitgehend darauf, auf ihre eigene Aussage zu verweisen, legt aber nicht überzeugend dar, warum die Feststellungen entgegen der Ansicht des Erstgerichts darauf hätten gestützt werden müssen.
2.5.1. Warum „allgemeine Operationsrisiken“ nicht das Risiko von Nervenverletzungen mit einschließen sollten, ist nicht nachvollziehbar. Dass der ganze Körper von Nerven durchzogen wird und bei jedem Eingriff auch die Gefahr deren Verletzung besteht, ist nach Ansicht des Senats allgemein bekannt. Die Klägerin wurde schon zuvor an der Schulter operiert und sagte selbst aus, dass die Operationsrisiken immer dieselben seien. Es ist nur naheliegend, dass auch bei früheren Eingriffen (vgl ihre Krankengeschichte in ON 23, S 7) die Gefahr von Nervenschädigungen erläutert wurde. Derartige allgemeine denkbare Komplikationen sind für die wenigsten Menschen ein Grund dafür, einen Eingriff abzulehnen. Eine Operation ohne Risiko gibt es so gut wie nie. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht bei der Klägerin davon ausging, dass ihr diese Risiken klar waren und für sie kein Grund gewesen wären, nicht in den Eingriff einzuwilligen
2.5.2. Zur Frage der Notwendigkeit von Krücken ist es auch aus Sicht des Senats nicht als wahrscheinlich anzusehen, dass der Beklagte als sicher darstellte, es handle sich nur um einen „kleinen Eingriff“, weshalb die Klägerin keine Krücken benötigen würde. Als Arzt weiß er um die Gefahr bei jeder Operation. Es ist kein Grund ersichtlich, warum er der Klägerin gegenüber gleichsam von einer Risikofreiheit sprechen sollte. Richtig ist, dass die kritisierte Feststellung nicht im Einklang mit den Angaben der Klägerin selbst steht. Das Erstgericht hat aber nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen es ihrer Aussage in diesem Punkt nicht gefolgt ist. Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass sie den Operationstermin ohne weitere vorherige Konsultation mit dem Beklagten vereinbarte. Er war ihr also offensichtlich daran gelegen, ihre Problematik rasch behandeln zu lassen. Auch der Umstand, dass sie sich nach dem Eingriff nicht über die Vorgehensweise des Beklagten und ihre eingeschränkte Mobilität beschwerte, spricht für die Richtigkeit der bekämpften Feststellungen.
2.5.3. Zur zu (C) bekämpften Negativfeststellung lagen als Beweisergebnisse lediglich die Aussagen der Streitteile selbst vor. Dass das Erstgericht keine davon für überzeugender hielt als die andere, ist nicht zu beanstanden. Neuerlich ist darauf zu verweisen, dass kein Eingriff ohne Risiko ist. Wäre der Klägerin die Beiziehung eines dezidierten Fußspezialisten so wichtig gewesen, wäre auch zu erwarten gewesen, dass sie sich von vornherein an einen solchen gewandt hätte.
2.5.4. Zu den zu (F1, F2) kritisierten Feststellungen liegt ein unterfertigter und teilweiser vom Beklagten handschriftlich ergänzter Aufklärungsbogen (Beilage ./5) vor. Die Klägerin bestätigte darin, aufgeklärt worden zu sein. Warum der Aufklärungsbogen entgegen dieser Bestätigung gar nicht erläutert worden sein soll, wird in der Beweisrüge nicht überzeugend dargelegt. Der Beklagte sagte ausdrücklich aus, der Klägerin – wie es seiner Pflicht als Arzt entspricht – die Operation noch einmal erklärt zu haben. Offensichtlich auch aufgrund des persönlichen Eindrucks, den das Erstgericht bei den Befragungen gewann, hielt es seine Aussage insofern für ausreichend glaubhaft, was nicht zu beanstanden ist (vgl Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 272 ZPO E 24/3, E 25, E 35 uam). Den dem Erstgericht in Beweisfragen zukommenden Ermessensspielraum hat es insofern jedenfalls nicht überschritten.
3.1. Weiters bekämpft die Klägerin die zu (E1) und (E2) getroffenen Feststellungen und wünscht ersatzweise folgende:
„Die Klägerin hätte sich dann, wenn der Beklagte sie bereits im April 21/Juni 21 darüber aufgeklärt hätte, dass
- mit der Arthroskopie sowohl therapeutische als auch diagnostische Ziele verfolgt werden
- die MRT–Befunde nicht selten eine unzureichendes Bild der Pathologie zeigen und sich daher erst während der Operation die Notwendigkeit weiterer Schritte, wie insbesondere die Entfernung freier Gelenkskörper und Nanofakturierung ergeben könnte
- bei der Operation zunächst ein diagnostischer „Rundgang“ erfolgen würde und dann die Spülung des Gelenks mit Entfernung allenfalls vorgefundener mechanisch störender Gewebsanteile bzw. Entfernung, Glättung geschädigter Strukturen wie Knorpel, geschädigter Bandstrukturen, entzündlich veränderter Gewebsstrukturen wie Kapselgewebe, Gelenkshaut, etc., d.h. zusammengefasst, wenn möglich, die Entfernung pathologisch veränderten oder störenden Gewebes vorgenommen werden würde
- sollte sich intraoperativ die Notwendigkeit einer über das Vorbesprochene hinausgehende operative Versorgung zeigen, sich auch die erforderliche Nachbehandlung in dem Sinn ändern kann, dass das Gelenk einige Wochen nicht bzw. nicht voll belastet werden kann, was mit der Verwendung von Krücken einherginge
- die Operation das Risiko von Verwachsungen und Nervenschädigung in sich birgt,
nicht für die Operation entschieden und keinen Termin für den 9.7.2021 vereinbart.“
„Sie hätte sich auch dann nicht für die Operation entschieden, wenn eine inhaltsgleiche Aufklärung wie am 9.7.2021 früher erfolgt wäre.“
Die Klägerin kritisiert unter Verweis auf ihre bisherigen Ausführungen, die Beweiswürdigung des Erstgerichts sei auch in dieser Frage nicht nachvollziehbar. Ihr seien die konkreten Operationsrisiken gerade nicht bekannt und auch nicht bewusst gewesen. Sie habe den Beklagten darauf hingewiesen, sich nicht vorstellen zu können, postoperativ Krücken zu verwenden. Daraus ergebe sich logisch, dass sie sich nicht für den Eingriff am 9.7.2021 entschieden hätte, wenn sie von der Möglichkeit eines Krückenbedarfs hätte ausgehen müssen. Die Entscheidung zur Operation sei getroffen worden, weil es sich aufgrund der Erklärung des Beklagten nur um eine kleine Operation handeln sollte.
3.2. Dem ist zu entgegnen, dass auch das Berufungsgericht gerade nicht von einer derartigen Zusicherung des Beklagten ausgeht, wobei auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden kann. Dass die Klägerin aus jetziger Sicht meint, sie hätte sich bei einer umfassenderen Aufklärung gegen die Operation entschieden, mag im Hinblick auf ihre danach eingetretenen Beschwerden menschlich verständlich sein. Maßgeblich ist aber ihre damalige Entscheidungsgrundlage. Die Gefahr unerwarteter Beschwerden bestand nicht in besonderem Maße . Aus einer ex ante Sicht handelte es sich um einen nicht besonders schwerwiegenden, „minimalinvasiven und schonenden“ Eingriff, der letztlich ohne gleichwertige Alternativen war. Festgestelltermaßen handelte es sich dabei um den „Goldstandard“. Ein Verschieben auf einen späteren Zeitpunkt hätte nach den Feststellungen eine Zunahme der Entwicklung des Knorpelschadens nach sich gezogen. Es war also sinnvoll, nicht lange zuzuwarten. Die Klägerin sagte aus, sie habe dem Beklagten sehr vertraut, weil er „das mit der Schulter wirklich super hinbekommen“ habe (ON 11, S 11). Sie hielt ihn also für kompetent. Neuerlich ist darauf zu verweisen, dass sie ohne weiteres einen anderen Arzt hätte aufsuchen können, sich aber auch hinsichtlich ihrer Fußbeschwerden bewusst für den Beklagten entschied.
Dass das Erstgericht angesichts dieser Beweisergebnisse davon ausging, dass die Klägerin auch bei einer umfassenden Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte, ist daher ein jedenfalls vertretbarer und nicht korrekturbedürftiger Schluss. Auch dieser Teil des festgestellten Sachverhalts wird daher übernommen.
4.1. Weiters bekämpft die Klägerin die zu ( G1, G2 ) und ( G3 ) angeführten Feststellungen und stellt ihnen folgenden Wunschsachverhalt gegenüber:
„Es kam infolge der Operation am 9.7.2021 zu einer Schädigung des Nervus tibialis rechts im sogenannten Tarsaltunnel und durch die Bildung von Narbengewebe im Verlauf zu einer Kompression des Nervs im Tarsaltunnel rechts.“
„Die Beschwerden der Klägerin, insbesondere die neurologischen Beschwerden mit bestehender Gefühlsstörung und einschließenden Schmerzen im rechten Sprunggelenk sowie diskreter Schwäche der Zehenbeugung 1 und 2 rechts sind ausschließlich Folge der Schädigung des Nervus tibialis infolge des operativen Eingriffes vom 9.7.2021, sohin auf die vom Beklagten durchgeführte Operation zurückzuführen.“
„Spätfolgen aus der Operation am 9.7.2021 können nicht ausgeschlossen werden. Als Dauerfolge aus dieser Operation bestehen darüber hinaus die reizlos abgeheilten Operationsnarben.“
Nach dem Standpunkt der Klägerin stehe das eingeholte Gutachten im Widerspruch zu erheblichen Beweisergebnissen. Mit diesen Widersprüchen habe sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt. Schon im Arztbrief vom 30.11.2021 (Beilage ./C) sei festgehalten worden, dass der Nerv durch ärztliche Einwirkung verletzt worden sei. Auch im Arztbrief Beilage ./D sei eine Verdickung des Nervs dokumentiert. Aufgrund des Therapievorschlags im Arztbrief vom 30.11.2022 habe die Klägerin einen plastischen Chirurgen aufgesucht. Der Verfasser des Gutachtens Beilage ./B habe nachvollziehbar ausgeführt, dass es zu einer Schädigung des Nervs gekommen sei und dass es sich bei den Schmerzen der Klägerin um das typische Bild einer Nervenschädigung handle. Der gerichtliche Sachverständige sei zwar zu einem anderen Ergebnis gekommen, für das Fachgebiet Neurologie im Gegensatz zu dem Privatsachverständigen aber gar nicht eingetragen. Auch im Hinblick auf die Einschätzung der erwähnten ärztlichen Spezialisten hätte das Erstgericht von einer Schädigung des Nervs ausgehen müssen. Auch die Erklärung des Gerichtssachverständigen, es könne nicht beurteilt werden, ob die Beschwerden der Klägerin auf den strittigen Eingriff oder die Revisionsoperation zurückzuführen wären, sei einerseits nicht richtig. Andererseits rechtfertige sie keine rechtliche Negierung. Sollten gleichwertige Risiken vorliegen, wäre eine Teilung des Schadens vorzunehmen. Abgesehen davon seien die Beschwerden der Klägerin in den Unterlagen vor der Revisionsoperation dokumentiert.
4.2.Eine meritorische Erledigung der Beweisrüge kann unterbleiben, wenn der vom Erstgericht festgestellte und der davon abweichende vom Rechtsmittelwerber angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen würde oder wenn Feststellungen des Erstgerichts angefochten werden, die für die rechtliche Beurteilung der Sache ohne Bedeutung sind (RS0042386; RS0043190). Das ist hier der Fall. Mangels Rechtswidrigkeit des Eingriffs des Beklagten spielt es keine Rolle, worauf die Beschwerden der Klägerin zurückzuführen sind und ob Spät- und Dauerfolgen auszuschließen sind.
4.3. Die Feststellungen zu den nicht verletzten Nerven sind auch unbedenklich. Entgegen der Kritik der Berufungswerberin hat sich der Sachverständige eingehend mit den dokumentierten Befunden der weiteren behandelnden Ärzte auseinandergesetzt. Hinsichtlich seiner Befähigung wird auf die Ausführungen bei der Mängelrüge verwiesen. Es ist zwar richtig, dass in der Beilage ./C der Nerv im Ultraschall dicker als üblich beschrieben wurde. Im Arztbrief Beilage ./D wurde ebenfalls eine Verdickung des Nervs attestiert. Im Bericht zu Revisionsoperation wurde aber unmissverständlich festgehalten, dass der Nerv an sich völlig unverletzt war (Beilage ./Q, S 1, 5.letzte Zeile) und lediglich Adhäsionen zeigte. Durch diesen Eingriff bestand unmittelbare Sicht auf den Nerv, weshalb nur logisch ist, dass der gerichtliche Sachverständige diesen Befund seinem Gutachten zugrunde legte. Im von der Klägerin vorgelegten Gutachten Beilage ./B wurde auf diesen zentralen Satz im Bericht zur Revisionsoperation nicht eingegangen. Die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen im vorliegenden Verfahren sind auch aus Sicht des Berufungsgerichts überzeugend. Rechtliche Kausalitätserwägungen, wie sie die Berufungswerberin hier ins Treffen führt, sind in einer Beweisrüge fehl am Platz. Nur am Rande ist zu betonen, dass die Feststellung, wonach der Nerv nicht verletzt wurde, die mehrfach attestierten Adhäsionen am Nerv nicht ausschließt. Dass am 7.12.2021 (vor der Revisionsoperation) periphere Verklebungen vorlagen, zog auch der Sachverständige nicht in Zweifel (Gutachten ON 23, S 36).
5.1. Letztlich bekämpft die Klägerin die zu (H) angeführten Feststellungen und wünscht an ihrer Stelle folgende:
„Diese Operation war medizinisch indiziert und notwendig. Wäre sie früher durchgeführt worden, hätte dies bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu einer Besserung der Beschwerden der Klägerin geführt.“
Auch in diesem Punkt habe sich das Erstgericht aus den bereits erwähnten Gründen zu Unrecht auf das gerichtliche Gutachten gestützt.
5.2. Mangels Rechtswidrigkeit des Eingriffs durch den Beklagten spielt die Richtigkeit dieser Feststellungen für die Berechtigung des Klagsanspruchs keine Rolle, sodass sich eine Behandlung dieser Beweisrüge erübrigt.
6.1. In der Rechtsrüge argumentiert die Klägerin, entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei die Aufklärung am 9.7.2021 nicht vollständig und ausreichend gewesen. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich um einen nicht dringenden Eingriff gehandelt habe. Die Klägerin sei nicht darüber aufgeklärt worden, dass sie mit dauerhaften Nervenschmerzen und Sprunggelenksproblemen rechnen müsse. Dazu habe das Erstgericht auch keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Bei richtiger Aufklärung hätte sich die Klägerin nicht für den Eingriff entschieden. Es sei auch nicht richtig, dass es sich um keine Erweiterung des Eingriffs handle. Eine solche sei als jede Maßnahme zu definieren, die über den Umfang der ursprünglichen Einwilligung hinausgehe. Mangels Lebens- und Gesundheitsgefährdung wäre die Operation abzubrechen gewesen. Es hätte eine erweiterte Einwilligung der Klägerin eingeholt werden müssen. Die pauschale Anführung von Erweiterungen im Aufklärungsblatt könne nicht ausreichen.
Es sei ein sekundärer Feststellungsmangel, dass das Erstgericht die von der Klägerin erlittenen Schmerzperioden nicht festgestellt habe.
6.2.Mit diesen Ausführungen übergeht die Berufungswerberin, dass sie auch bei einer umfassenden Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte. Der Beklagte hat damit den ihm insofern obliegenden Entlastungsbeweis erbracht (vgl RS0111528[T8]RS0108185 [T1]; RS0038485 [T6] ua). Die Klägerin kann sich daher nicht auf eine unzureichende Aufklärung stützen. Zu weiteren in erster Instanz noch vorgebrachten Anspruchsgrundlagen (Behandlungsfehler, unzureichende Nachbehandlung etc) wird in der Rechtsrüge nichts ausgeführt, sodass darauf nicht einzugehen ist (RS0043338).
Der Berufung ist daher keine Folge zu geben.
7.Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren ergibt sich aus den §§ 50, 40, 41 ZPO. Die Klägerin hat dem Beklagten die Kosten der erfolgreichen Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
8. Eine Bewertung des Entscheidungsgegenstands ist im Hinblick auf die Höhe des Zahlungsbegehrens nicht erforderlich ( Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5§ 500 ZPO Rz 5; RS0042277; RS0042287).
9.Das Berufungsgericht konnte sich bei allen behandelten Fragen auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützen. Die Erledigung der Beweisrügen und die Prüfung der geltend gemachten, aber vom Berufungsgericht verneinten Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens sind nicht revisibel (RS0042963). Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung liegen nicht vor. Die (ordentliche) Revision ist daher nicht zulässig.
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