Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Prantl als Vorsitzende sowie die Richter des Oberlandesgerichts Mag. Schallhart und Mag. Eppacher als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, Krankenschwester, **, ** B*, vertreten durch Dr. Thomas Juen, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei C* D* E* GmbH , FN **, **gasse **, ** F*, vertreten durch Mag. Dr. Michael Brandauer, Rechtsanwalt in Feldkirch, wegen EUR 30.741,70 und Feststellung (Streitwert EUR 3.000), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 33.741,70) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 03.07.2024, **-119, und den Kostenrekurs der beklagten Partei (Rekursinteresse EUR 13.565,40) gegen die darin enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abgeändert , dass sie zu lauten hat wie folgt:
"Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen des Beklagtenvertreters binnen 14 Tagen die mit EUR 20.470,02 bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen."
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters die mit EUR 3.939,69 bestimmten Kosten des Berufungs- und Rekursverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin erlitt beim Skifahren eine Reruptur des vorderen Kreuzbands rechts, die sie operieren lassen wollte. Über Empfehlung vereinbarte sie einen Termin bei einem Arzt der Beklagten, Dr. G*, der am 15.05.2018 eine arthroskopische Rekonstruktion des vorderen Kreuzbands durchführte. Durch die gesetzte Blutsperre erlitt die Klägerin eine Schädigung der Femoralis- und Peroneusnerven, was zu einer Gefühlsstörung und passageren Lähmung im Bereich des rechten Beins führte.
Die Klägerin begehrt EUR 30.741,70 für Schmerzengeld, Fahrt-, Heil- und fiktive Haushaltshilfekosten, Verdienstentgang und Verunstaltungsentschädigung sowie die Feststellung der Haftung für Spätschäden. Sie brachte vor, die Operation sei trotz Vereinbarung, dass Dr. G* persönlich alleine operiere, vom Assistenzarzt durchgeführt worden. Ihr sei die Kombination einer Allgemeinanästhesie mit einer bei jungen Patienten unüblichen Femoralisblockade ohne Aufklärung über Risiken und Alternativen geraten worden, die sie sonst abgelehnt hätte. Die Dokumentation sei widersprüchlich, da unterschiedliche Beginnzeiten für die nicht kunstgerecht angebrachte und zu lange aufrecht erhaltenen Blutsperre festgehalten worden seien. Sie sei mit einem zu hohen Druck und ohne Einsatz eines autodynamischen Blutsperrgeräts erfolgt. Intraoperativ sei das Transplantat ausgerissen und hätte neu vernäht werden müssen, was einen Behandlungsfehler darstelle, der ohne Einbindung des Assistenzarzts nicht geschehen wäre. Ein Hüftleiden habe sich eingestellt und die Klägerin leide an Schmerzen, Unsicherheits- und Taubheitsgefühl sowie psychisch unter der Fehlbehandlung. 2022 sei wegen einer nicht kunstgerechten Naht am rechten Oberschenkel eine Delle aufgetreten.
Die Beklagte wandte ein, die Klägerin sei umfassend aufgeklärt worden und habe in die Behandlung eingewilligt. Der Eingriff werde nie von einem Arzt alleine durchgeführt, der Assistent sei erfahren gewesen. Beim kunstgerechten Eingriff habe sich ein aufgeklärtes Operationsrisiko verwirklicht. Die Blutsperre sei nicht zu früh angelegt und in jedem Fall die Maximaldauer nicht überschritten worden.
Das Erstgericht wies die Klage ab und verpflichtete die Klägerin zum Kostenersatz von EUR 10.573,02. Dabei ging es von folgendem (zusammengefassten) Sachverhalt ausging, wobei die von der Klägerin bekämpften Feststellungen mit Zahlen in eckigen Klammern hervorgehoben sind:
Bei einem Gesprächstermin klärte Dr. G* die Klägerin über die Vor- und Nachteile der einzelnen Operationsmethoden auf und stellte den beabsichtigten Eingriff vor. Die Klägerin äußerte den Wunsch, von Dr. G* operiert zu werden. Dieser teilte mit, bereit zu sein, die Operation durchzuführen, dies aber nicht garantieren zu können. Über die Beiziehung eines Assistenten wurde nicht explizit gesprochen.
[1] Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte die Klägerin gegen die Beiziehung des Assistenten bei der Operation keine Einwände gehabt.
Der Arzt klärte über die Anwendung einer Blutsperre auf, ohne welche die Sicht auf das Operationsgebiet sehr schlecht ist. Die Klägerin hatte keine Einwände dagegen
[2] und hätte sich auch, wenn man ihr erklärt hätte, dass die Operation ohne eine solche möglich ist, für die Anlegung der Blutsperre entschieden.
Nach der mündlichen Aufklärung unterfertigte die Klägerin den Aufklärungsbogen, der unter anderem folgenden Inhalt hatte:
„ Die Arthroskopie erfolgt in Allgemein- oder Teilanästhesie …..
Um den Blutverlust klein zu halten, wird mit einer Manschette eine Blutsperre angelegt. ….
Ist mit Komplikationen zu rechnen? …
Durch die enge Nachbarschaft kann es – wenn auch selten – zu einer Verletzung von Nerven kommen, die zu Schmerzen und Empfindungsstörungen, in Extremfällen auch zu einer Lähmung, Teillähmung des Beins führen kann.
Vorübergehende, nur selten dauerhafte Störungen kleiner Hautnerven treten auf, die zu Berührungsempfindlichkeit, Taubheitsgefühl oder schmerzhaften Missempfindungen kleiner Hautbezirke führen können.
Haut-/Gewebe-/Nervenschäden durch die Lagerung oder eingriffsbegleitende Maßnahmen sind selten. Mögliche, unter Umständen dauerhafte Folgen: Schmerzen, Entzündung, Absterben von Gewebe, Narben sowie Empfindungs-, Funktionsstörungen, Lähmungen.
Vorübergehende, aber auch bleibende Durchblutungsstörungen, Muskel- oder Nervenschäden bis hin zur Teillähmung des Beins können durch die Blutsperre verursacht werden. Diese Störungen sind aber extrem selten und lassen sich in den meisten Fällen gut behandeln.
Überschießende und kosmetisch/funktionell störende Narben (Keloid) können bei einer entsprechenden Veranlagung oder nach einer Wundinfektion entstehen und eine spätere Korrektur erfordern.“
Am 16.04.2018 wurde die Klägerin von einem Arzt über die Anästhesie, insbesondere über den beabsichtigten Femoralisblock aufgeklärt. Es wurde erklärt, dass er nicht notwendig ist, sondern andere Möglichkeiten zur Schmerztherapie bestünden, dadurch aber der Komfort erhöht und früher mobilisiert werden könne. Die Klägerin war mit dem Femoralisblock, der auch in dem von ihr unterschriebenen Aufklärungsbogen beschrieben war, einverstanden.
Zur Operation am 15.05.2018 zog Dr. G* einen Assistenzarzt bei, der schon zuvor sehr häufig bei Kreuzbandoperationen assistierte. Die Beiziehung von Assistenten ist üblich. Bei der Operation kam es zum Ausreißen des Transplantats vom ACL-tight rope, was beim Einziehen des Transplantats als mögliche intraoperative Komplikation auftreten kann. Dies ist sofort behebbar und stellt keinen Behandlungsfehler dar. Dadurch kam es zu einer Verlängerung der Operation im Ausmaß von 15 bis 20 Minuten bei einer Gesamtdauer der Operation von etwa zweieinhalb Stunden. Weitere Folgen sind daraus nicht entstanden. Die Operation und die Anästhesie samt Femoralisblock wurden kunstgerecht durchgeführt.
Bei der Klägerin wurde eine Blutsperre angelegt.
[3] Aus allgemein-unfallchirurgischer Erfahrung wird bei jeder Kreuzbandersatzplastik eine Blutsperre angelegt,
da es dadurch intraoperativ weniger blutet, bei arthroskopischen Eingriffen eine bessere Sicht besteht und der Blutverlust vermindert werden kann. Eine absolute Notwenigkeit zur Anlage der Blutsperre besteht nicht. Bei der Klägerin bestand keine Kontraindikation. Die Dauer der Blutsperre hängt von der Dauer der Operation ab und wird regelmäßig für maximal zwei Stunden angelegt, um einen Druckschaden im Bereich der Weichteile zu vermeiden und andererseits die Ausschwemmung von kreislaufaktiven Metaboliten aus dem abgesperrten Körperabschnitt auf ein Mindestmaß zu reduzieren. Bei einer länger als zweistündigen Operation muss die Blutsperre geöffnet und der weitere Eingriff ohne Blutsperre durchgeführt werden. Um Nervenschäden zu vermeiden, darf der angewandte Druck nicht zu hoch sein und 300 bis 350 mm/Hg am Oberschenkel nicht überschreiten. Teilweise wird in der medizinischen Wissenschaft empfohlen, dass er ca 100 bis 150 mm/Hg über dem präoperativ gemessenen systolischen Blutdruck liegen sollte bei Operationen an der unteren Extremität. Schädigungen von Nervenstrukturen im Bereich des Oberschenkels sind nach regelhafter Anlage und Aktivierungsdauer einer Blutsperrenmanschette absolute Raritäten. Die wesentlichen Nervenbahnen sind ausreichend durch Muskelgewebe gepolstert und geschützt. Gelegentlich klagen Patienten nach Ausnützung der maximalen Blutsperrzeit über einen muskelkaterähnlichen Schmerz. Dennoch können vorübergehende, aber auch bleibende Durchblutungsstörungen, Muskel- oder Nervenschäden bis hin zur Teillähmung des Beins verursacht werden. Diese Störungen sind extrem selten, häufig nur vorübergehend und erholen sich in den meisten Fällen spontan.
[4] Normalerweise erfolgt kein Monitoring der Blutsperre, sondern wird durch den Beidienst im Operationssaal lediglich der Beginn der Blutsperre, die Höhe des Manschettendrucks und das Ende der Blutsperre schriftlich dokumentiert.
Der Beidienst informiert den Operateur darüber, wenn die Dauer der Blutsperre bereits eine Stunde betragen hat und fordert ihn nach zwei Stunden auf, die Blutsperre zu entfernen. Bei der Klägerin wurde die Blutsperre mit einem nicht hohen Druck von 280 durchgeführt. Es erfolgte durchgehend ein Monitoring, wobei der anfangs eingegebene Manschettendruck vom Gerät durchgehend automatisch geprüft wurde. Die Blutsperre wurde nach zwei Stunden gelöst.
[5] Das Anlegen einer Blutsperre während des konkreten Eingriffs bei der Klägerin war sohin durchwegs den medizinischen Regeln der Kunst entsprechend, sohin lege artis.
Nach der Operation klagte die Klägerin über ein Taubheitsgefühl im Bein, das kunstgerecht konservativ behandelt wurde. Ursächlich für die Schädigung des Nervus femoralis und des Nervus peroneus war die Blutsperre, die zu einer Quetschung der Nerven führte. Der Femoralisblock war nicht ursächlich für die Nervenschädigung.
[6] Aufgrund der Nervenläsion ist eine Persistenz der Sensibilitätsstörungen möglich, weitere Dauer- und Spätfolgen sind auszuschließen.
Eine mittlerweile aufgetretene Labrumläsion des Hüftgelenks ist nicht auf die Nervenläsion zurückzuführen. Nachdem die Klägerin wieder verstärkt Sport betrieb, zeigte sich verstärkt eine Delle im Bereich des Oberschenkels über dem Knie, die sowohl im Stehen und Liegen bei entspannter Muskulatur nicht auffallend erkennbar ist. Bei angespannter Streckmuskulatur fällt eine Dellenbildung im Ausmaß von ca 4 x 4 cm auf. Diese ist auf einen Muskelfaserriss im Bereich der Oberschenkelstreckmuskulatur zurückzuführen, wobei nicht feststellbar ist, dass dieser mit der Knieoperation im Zusammenhang steht. Wäre dies der Fall, würde es sich um eine operationsimmanente Folge handeln, die keine nachteiligen Folgen nach sich zieht.
Rechtlich urteilte das Erstgericht, die Operation einschließlich der angelegten Blutsperre sei kunstgerecht durchgeführt worden. Eine Fehlbehandlung liege nicht vor. Der Zeitpunkt der Anlage der Blutsperre sei irrelevant, da sie jedenfalls nach zwei Stunden geöffnet worden sei. Durch ein früheres Anbringen hätte sich die Dauer der Sperre nicht verlängert, da die Operation zweieinhalb Stunden gedauert habe. Es habe sich eine Komplikation verwirklicht, über die aufgeklärt worden sei.
Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Klagsstattgebung. Eventualiter wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Gegen die Kostenentscheidung richtet sich der rechtzeitige Kostenrekurs der Beklagten mit dem Antrag auf Zuspruch weiterer EUR 13.565,40 aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
Mit jeweils rechtzeitigen Rechtsmittelbeantwortungen beantragen die Parteien, dem gegnerischen Rechtsmittel den Erfolg zu versagen. Die Beklagte macht in der Berufungsbeantwortung sekundäre Feststellungsmängel geltend.
Die Berufung ist nicht berechtigt, der Kostenrekurs ist teilweise berechtigt.
I. Zur Berufung der Klägerin:
1.1 In der Beweisrüge bekämpft die Klägerin Ausführungen des Erstgerichts im Rahmen der rechtlichen Beurteilung,
dass durch ein früheres Anbringen die Dauer der Blutsperre nicht verlängert worden sei, da die Operation 2,5 Stunden gedauert habe, sohin die Sperre in jedem Fall nicht unter zwei Stunden gedauert hätte und begehrt stattdessen festzustellen,
dass die Dauer der Blutsperre durch deren Anbringung um 12.22 Uhr insofern verlängert worden sei, als sie intraoperativ um 14.22 Uhr entfernt habe werden können, sodass der Klägerin eine Blutsperre von über einer Stunde erspart geblieben wäre.
Das Erstgericht habe die Feststellung nicht gewürdigt, weil es die Problematik der zu frühen Anlage der Blutsperre verkenne und die Ausführungen des Unfallchirurgen nicht verstanden habe. Dieser habe nicht gewusst, warum die Blutsperre schon vor der Operation angesetzt worden sei. Dadurch sei die Zeit verkürzt worden, während welcher der Chirurg die Blutsperre benötige. Man könne die Operation auch ohne Blutsperre durchführen. Die Blutsperre sollte möglichst kurz angelegt werden. Die Argumentation des Erstgerichts, dass die Blutsperrzeit ohnedies nicht unter zwei Stunden gelegen hätte, treffe nicht zu, da die Blutsperre um 14.22 Uhr beendet worden sei, weshalb die Operation offensichtlich ab diesem Zeitpunkt auch ohne Blutsperre problemlos weitergeführt und beendet werden habe können. Die Blutsperre sei daher während der Operation lediglich für 50 Minuten notwendig gewesen. Die restliche Zeit hätte der Klägerin erspart werden können. Aus den Beweisergebnissen ergebe sich, dass die Blutsperre schon um 12.22 Uhr angelegt worden sei. Die Anlage der Blutsperre über zwei Stunden, sohin über das Doppelte der notwendigen Zeit, sei nicht die sicherste Maßnahme zur möglichen Ausschaltung und Einschränkung bekannter Operationsgefahren gewesen. Die Klägerin habe eine unnotwendige Gefahrenerhöhung zu ihren Lasten bewiesen. Das Urteil stehe im Widerspruch zu den Denkgesetzen der Logik.
In diesem Zusammenhang macht die Klägerin im Rahmen der Rechtsrüge sekundäre Feststellungsmängel geltend. Es hätten Feststellungen dazu getroffen werden müssen, wie lange vor Beginn der Operation die Blutsperre angelegt worden sei. Die Argumentation des Erstgerichts, wonach die Blutsperre bis zu einer Maximaldauer von zwei Stunden kunstgerecht gewesen sei, greife zu kurz. Aus der Patientendokumentation ergebe sich, dass die Blutsperre um 12.22 Uhr angelegt worden sei, obwohl der erste Schnitt erst um 13.33 Uhr gesetzt worden sei. Es liege daher eine unnotwendige Blutsperrdauer von über einer Stunde vor. Der Klägerin hätte die Hälfte der tatsächlichen Anlagedauer erspart werden können. Die Beendigung der Blutsperre um 14.22 Uhr zeige, dass ab diesem Zeitpunkt die Operation auch ohne Blutsperre problemlos weitergeführt und beendet werden habe können. Es hätte festgestellt werden müssen, dass die Blutsperre etwa 70 Minuten vor Operationsbeginn angesetzt worden sei. Durch die Verlängerung der Blutsperrdauer sei die Wahrscheinlichkeit eines Nervenschadens wesentlich erhöht worden. Der Sachverständige habe darauf verwiesen, dass sich jeder Arzt bemühen werde, die Sperre möglichst kurz anzulegen. Es hätte festgestellt werden müssen, dass die Wahrscheinlichkeit der Nervenschädigung durch die zusätzliche Blutsperrdauer wesentlich erhöht worden sei und das Risiko einer Nervenschädigung mit fortlaufender Dauer steige. Darüber hinaus hätte festgestellt werden müssen, dass die Klägerin nicht über das verfrühte Anlegen einer Blutsperre aufgeklärt worden sei.
1.1.1 Das Erstgericht hat zum Zeitpunkt der Setzung der Blutsperre keine Feststellung getroffen, da es aufgrund seiner rechtlichen Beurteilung davon ausging, dass eine solche nicht erforderlich sei. Die von der Berufungswerberin in diesem Zusammenhang bekämpften "dislozierten Feststellungen" sind keine Feststellungen, sondern (rechtliche) Überlegungen des Erstgerichts im Rahmen der rechtlichen Beurteilung. Darüber hinaus stehen dem begehrten Wunschsachverhalt der Klägerin, die Blutsperre hätte intraoperativ um 14.22 Uhr entfernt werden können, die – unbekämpften - Feststellungen des Erstgerichts auf Seiten 8 und 9 im Ersturteil entgegen, wonach die Dauer der Blutsperre von der Dauer der Operation abhängt, jedoch auf zwei Stunden zu limitieren ist, weshalb bei längeren Operationen die Blutsperre geöffnet und der Eingriff ohne Blutsperre durchgeführt werden muss. Die Anlegung der Blutsperre erfolgt, um den Blutverlust zu vermindern und um bessere Sicht auf das Operationsgebiet zu haben. Das Berufungsgericht kann sich inhaltlich nicht mit einer Beweisrüge befassen, wenn die angestrebte Feststellung einer weiteren, unbekämpft gebliebenen Feststellung widerspricht und daher zu einer Sachverhaltsgrundlage führen würde, die einer abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht mehr zugänglich wäre (RI100163).
1.1.2 Die Schlussfolgerungen des Erstgerichts, dass selbst in dem Fall, dass die Blutsperre schon um 12.22 Uhr, also einige Zeit vor dem ersten Schnitt, angelegt worden wäre, sich am Ergebnis nichts geändert hätte, da die Blutsperre jedenfalls nach zwei Stunden geöffnet worden sei und die Operation insgesamt mehr als zwei Stunden gedauert habe, ist entgegen der Ansicht der Berufungswerberin logisch und nicht zu beanstanden. Aus den Beweisergebnissen könnte auch nicht abgeleitet werden, dass die Operation kürzer gedauert hätte. Der Sachverständige hielt die Operationsdauer von 2 1/2 Stunden für die gegenständliche Revisionsoperation unter dem Gesichtspunkt für plausibel, dass beim Einziehen des Transplantats Fäden ausrissen, neu vernäht und eingezogen werden mussten.
1.1.3 An dieser Stelle sei erwähnt, dass der Berufungssenat die Erklärung der Beklagten, die protokollierten Zeitangaben des Monitoring-Apparats resultierten aus einer nicht umgestellten Sommerzeit, für plausibel hält. Der nach dieser Protokollierung sehr frühe Zeitpunkt der Anlegung der Blutsperre war für sämtliche Beteiligte überraschend oder ungewöhnlich, worauf auch der Sachverständige verwies. Demgegenüber würde eine Verschiebung der protokollierten Zeiten um genau eine Stunde sich nahtlos in die übrigen dokumentierten Operationsabläufe eingliedern. Die Klägerin selbst (ON 64, Seite 17) konnte sich nicht an die Anlegung der Blutsperre erinnern, obwohl sie, wäre es tatsächlich um 12.22 Uhr geschehen, noch rund eine dreiviertel Stunde wach gewesen und erst dann die Narkose eingeleitet worden wäre. Dass sich auch die Klägerin nicht an die Anlegung der Blutsperre erinnern kann, spricht ebenfalls dafür, dass dies erst nach Einleitung der Narkose erfolgte. In Anbetracht der vom Erstgericht aber diesbezüglich - zutreffend - angestellten Überlegung kann tatsächlich dahingestellt bleiben, zu welchem genauen Zeitpunkt die Blutsperre gelegt wurde, da sie in jedem Fall für die Dauer von zwei Stunden angewandt worden wäre und sich somit an den Folgen nichts geändert hätte.
1.1.4 Die Behauptung der Berufungswerberin, die Blutsperre sei bei der Operation tatsächlich nur für eine Dauer von 50 Minuten notwendig gewesen, lässt sich aus den Beweisergebnissen nicht ableiten. Die Operation war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen. Aus dem Gutachten ergibt sich, dass die Blutsperre während der gesamten Operationszeit von Vorteil ist, da der Blutverlust vermindert wird und für den Operateur eine bessere Sicht auf den Operationsbereich gegeben ist. Nicht der Fortschritt der Operation war der Grund für die Beendigung der Blutsperre, sondern – wie vom Erstgericht festgestellt (US 8) - das Erreichen der Maximalzeit von zwei Stunden. Die Feststellung steht der Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangels ebenfalls entgegen. Wurden nämlich zu einem bestimmten Thema ohnehin Feststellungen getroffen, mögen diese auch den Vorstellungen der Rechtsmittelwerberin zuwiderlaufen, kann der Vorwurf eines Feststellungsmangels nicht mehr erfolgreich erhoben werden (RS0043320 [T18]; RS0043480 [T15]; RS0053317 [T1]). Damit bleibt auch kein Raum mehr für die weiters geforderten Feststellungen, dass durch die zusätzliche Sperrzeit die Wahrscheinlichkeit für Komplikationen erhöht oder dass die Klägerin nicht über die frühe Anlage aufgeklärt worden sei.
Zusammengefasst sind die vom Erstgericht angestellten Überlegungen zutreffend und andererseits liegen die gerügten Feststellungsmängel nicht vor. In Zusammenschau sämtlicher Beweisergebnisse ließe sich die Feststellung, dass die Blutsperre schon 70 Minuten vor dem ersten Schnitt gesetzt wurde, auch nicht ableiten. Sie wäre – wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen ergibt – immer vor dem ersten Schnitt gesetzt worden. Nur bei besonders komplizierten bzw überlangen Eingriffen käme eine spätere Setzung der Blutsperre allenfalls in Frage (ON 112 S 6f). Dabei spricht auch der weitere vom Erstgericht festgestellte Umstand, dass der Beidienst den Operateur informiert, wenn die Dauer der Blutsperre eine Stunde erreicht, dafür, dass sie erst kurz vor dem Eingriff angelegt wurde. Wäre die Sperre schon 70 Minuten vor dem ersten Schnitt gesetzt worden, wäre eine solche Information nicht möglich.
1.2 Anstelle des oben zu [1] hervorgehobenen Sachverhalts begehrt die Klägerin festzustellen, sie hätte der Operation bei Kenntnis, dass neben Dr. G* ein Assistenzarzt operative Maßnahmen durchführe, nicht zugestimmt.
Es möge einem medizinischen Laien zwar bewusst sein, dass ein Chirurg nicht alles alleine mache, hier sei der Assistenzarzt aber nicht nur behilflich gewesen, sondern habe eigenständig das intraoperativ ausgerissene Transplantat vorbereitet und genäht. Es sei genau deswegen zu einer Operationskomplikation gekommen. Das Erstgericht blende aus, dass die Klägerin die Beklagte aufgesucht habe, weil ihr Dr. G* empfohlen worden sei. Der Assistenzarzt habe die Facharztausbildung noch nicht abgeschlossen gehabt. Die Klägerin habe sich nicht um einen Operationstermin bei einem Spezialisten bemüht und die Anreise nach F* auf sich genommen, um dann von einem Assistenten ohne abgeschlossene Facharztausbildung operiert zu werden. Es dürften keine allzu hohen Anforderungen an die Plausibilität der vom Patienten geäußerten Gründe für die individuelle Entscheidung gestellt werden. Für eine behauptete Behandlungsablehnung oder Verschiebung auf einen späteren Zeitpunkt bestünden keine hohen Anforderungen. Dr. G* selbst habe sich zunächst nicht an das Aufklärungsgespräch erinnert, was in der zweiten Einvernahme anders gewesen sei, was dieser mit Gedankenblitzen begründet habe und was nicht für seine Glaubwürdigkeit spreche.
1.2.1 Der eigentlichen Auseinandersetzung mit dieser und den weiteren Beweisrügen ist voranzustellen, dass dem Rechtsmittelgericht aus Anlass einer gesetzmäßig ausgeführten Beweisrüge lediglich die Pflicht zur Prüfung zukommt, ob die Tatsacheninstanz die ihr vorliegenden Beweise nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt hat. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für einen anderen Prozessstandpunkt sprechen könnten, rechtfertigt die Annahme der Bedenklichkeit oder Unrichtigkeit der Beweiswürdigung der Tatsacheninstanz in aller Regel nicht ( E. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 482 ZPO Rz 6). Fehler der Beweiswürdigung liegen vor, wenn diese auf einer unrichtigen Anwendung von Erfahrungssätzen beruht, den Gesetzen der Logik widerspricht oder wenn die getroffenen Feststellungen auf unschlüssigen Überlegungen und Schlussfolgerungen beruhen. Hingegen liegt kein Fehler der Beweiswürdigung vor, wenn die Tatsacheninstanz - solange sie ihrer Begründungspflicht nachkommt - einem von zwei einander widersprechenden Beweisergebnissen folgt. Vielmehr gehört es gerade zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich die Tatsacheninstanz für eine von zwei oder mehreren Möglichkeiten der Deutung gewonnener Beweisergebnisse entscheidet, wenn sie zum Ergebnis gelangt, dass diese mehr Glaubwürdigkeit für sich beanspruchen könne als (eine) andere ( Ziehensack in Höllwerth/Ziehensack , ZPO Taschenkommentar § 272 Rz 5 mwN).
1.2.2 Die angefochtene Feststellung ist in Anbetracht dieser Grundsätze nicht bedenklich. Es trifft zwar zu, dass die Klägerin aussagte, dass sie wahrscheinlich ein anderes Krankenhaus aufgesucht hätte, wenn sie informiert worden wäre, dass ein zweiter Operateur beigezogen wird, der die Facharztausbildung noch nicht völlig abgeschlossen habe. Sie verwies dazu darauf, dass sie sich auch im D* H* erkundigt habe. Allerdings sind hinsichtlich dieser Aussage auch die übrigen von der Klägerin geschilderten Umstände zu berücksichtigen. Sie suchte ursprünglich Dr. I* auf, um rasch einen MRT-Termin zu bekommen. Von der J* B* erhielt sie die Auskunft, dass diese Verletzung nicht mehr operiert werde. Nachdem sie die Orthopädie-Ambulanz aufsuchte, wurde ihr erklärt, dass eine Operation nicht notwendig sei, bei Sportausübung aber allenfalls zu empfehlen sei. Auf Frage nach einem geeigneten Arzt wurde sie an die Ärzte der Klinik verwiesen. Schließlich sei ihr Dr. G* empfohlen worden. Beim D* H* habe sie sich nach einem Arzt erkundigt, sich jedoch dagegen entschieden, da sie nicht privatversichert sei und die Operation dort sehr teuer gewesen wäre. Wäre es der Klägerin derart wichtig gewesen, von einem bestimmten Arzt behandelt zu werden, wäre zu erwarten, dass sie sich für die teure Variante entschieden hätte. Die Schlussfolgerung des Erstgerichts aus den Beweisergebnissen, dass die Klägerin bei Kenntnis der Beiziehung eines Assistenzarzts in den Eingriff eingewilligt hätte, ist daher nicht zu beanstanden. Abgesehen davon wurde die Operation ohnehin von dem von der Klägerin favorisierten Dr. G* durchgeführt. Die Beiziehung eines Assistenzarzts ändert daran nichts und ist auch nicht ungewöhnlich, sondern verkürzt vielmehr die Operationszeit.
1.3 Anstelle des oben zu [2] hervorgehobenen Sachverhalts begehrt die Klägerin festzustellen, sie hätte sich gegen die Blutsperre entschieden, wenn sie informiert worden wäre, dass die Operation auch ohne diese möglich sei. Es sei unzulässig hier von einer erschütterten Glaubwürdigkeit der Klägerin generell auszugehen, nur weil ihr das Erstgericht schon an anderer Stelle nicht geglaubt habe. Die Beklagte habe gar nicht behauptet, die Klägerin darüber informiert zu haben, dass eine Blutsperre nicht zwingend notwendig sei. Der unfallchirurgische Sachverständige habe von sich aus darauf hingewiesen, dass man die Operation auch ohne Blutsperre durchführen könne. In Anbetracht dessen sei es nachvollziehbar, dass sich die Klägerin gegen die Blutsperre entschieden hätte. Die negative Auslegung der Angaben der Klägerin sei mangelhaft und tendenziös. Das Erstgericht überspanne die Anforderungen an die Substantiierungspflicht der Klägerin.
1.3.1 Zunächst wird auf die Ausführungen unter 1.2.1 verwiesen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Patient die von seinem Arzt des Vertrauens empfohlenen Heilbehandlungen durchführen lässt, außer es gibt einen guten Grund dafür, Heilbehandlungen entweder gar nicht oder nicht auf die empfohlene Art und Weise durchzuführen. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass das Anlegen von Blutsperren bei derartigen Operationen üblich ist und dem Stand der Medizin entspricht. Die Anlegung ist bei der Operation von Vorteil. Wie bei jeder Heilbehandlung sind auch mit dieser Maßnahme Risiken verbunden. Die Begründung der Klägerin, sie hätte sich gegen die Blutsperre entschieden, weil sie mit Risiken verbunden sei, ist offensichtlich dem Umstand geschuldet, dass sich in der Situation der Klägerin die aufgetretenen Komplikationen in der Nachbetrachtung nur schwer ausblenden lassen. Diese Aussage ist daher ex post betrachtet zwar nachvollziehbar, jedoch teilt der Berufungssenat die Ansicht des Erstgerichts, dass bei einer ex ante-Betrachtung davon auszugehen ist, dass sich die Klägerin jedenfalls für die Blutsperre entschieden hätte. Diese Schwierigkeit bei der Nachbetrachtung der Geschehnisse ergibt sich auch aus den Angaben der Klägerin selbst zu diesem Thema, wenn sie zugestand, dass diese Beurteilung im Nachhinein für sie schwierig sei (Seite 19 im Protokoll ON 89).
1.4 Anstelle der oben zu [3] hervorgehobenen Feststellung begehrt die Klägerin eine Negativfeststellung. Das Erstgericht sei eine Beweiswürdigung schuldig geblieben. Die bekämpfte Feststellung hätte aufgrund der Angaben des Sachverständigen in dieser Allgemeinheit nicht getroffen werden dürfen. Außerdem hätte das Erstgericht ein weiteres Gutachten in Auftrag geben müssen.
1.4.1 Auch diese Feststellung findet zwanglos Deckung in den Ausführungen des Sachverständigen. Nach diesem ist die Anlegung einer Blutsperre bei derartigen Operationen Standard. Es sei unüblich, eine Blutsperre erst dann zu setzen, wenn die Sicht bei der Arthroskopie beeinträchtigt werde. Dies wäre nur in sehr seltenen Fällen denkbar, wenn es sich um sehr lange Operationen handle. Der Sachverständige selbst kannte niemanden, der derartige Operationen ohne Blutsperre durchführe.
Zum Vorbringen, es hätte ein weiteres unfallchirurgisches Gutachten in Auftrag gegeben werden müssen, wird in der Behandlung der Verfahrensrüge Stellung genommen.
1.5 Anstelle des oben zu [4] hervorgehobenen Sachverhalts begehrt die Klägerin festzustellen, dass in der Praxis normalerweise ein Monitoring der Blutsperre erfolge. Die Abwertung der Beilage P als Firmenempfehlung sei eine reine Schutzbehauptung des Sachverständigen, welcher keine Gegenargumente zu dem Leitfaden habe finden können. Demnach seien nicht nur der Blutdruck der Patientin, sondern auch der Manschettendruck zu beobachten und anzupassen. Der Sachverständige habe eingeräumt, diesen Leitfaden erstmals in dem Verfahren durchgelesen zu haben und nunmehr selbst in Zukunft vorsichtiger zu sein. Die Literatur Beilage Q belege die Notwendigkeit eines intraoperativen Monitorings.
1.5.1 Auch diese Feststellung des Erstgerichts ist aufgrund der Gutachtensergebnisse unbedenklich. Der Sachverständige führte aus, dass ein solches Monitoring in Österreich derzeit nicht medizinischer Standard sei. Die bemängelte Äußerung des Sachverständigen wurde von der Berufungswerberin aus dem Zusammenhang gerissen. Sie bezog sich lediglich auf die Verwendung eines höheren Drucks beim Blutsperrgerät, was bei der Klägerin ohnehin nicht der Fall war. Ebenso wenig ist die Abwertung der Beilage P des durch den Sachverständigen als Schutzbehauptung zu sehen. Es handelt sich dabei tatsächlich um einen Leitfaden eines Herstellers von Medizintechnikprodukten und nicht um eine wissenschaftliche medizinische Publikation. Dessen ungeachtet kann aber die Behandlung dieser Beweisrüge allein deswegen schon unterbleiben, da der vom Erstgericht festgestellte und der von der Rechtsmittelwerberin angestrebte Sachverhalt zum gleichen rechtlichen Ergebnis führen würde (RS0042386, RS0043190). Es steht nämlich (unbekämpft) fest, dass bei der Klägerin ohnehin durchgehend ein Monitoring durchgeführt und der Manschettendruck durchgehend automatisch geprüft wurde (Seite 9 im Ersturteil).
1.6 Anstelle der oben zu [5] hervorgehobenen Feststellung begehrt die Klägerin festzustellen, die Anlage der Blutsperre über eine Stunde vor dem Eingriff sei nicht kunstgerecht gewesen. Die Blutsperre sei unnotwendigerweise schon über eine Stunde vor Operationsbeginn gesetzt worden. Daran ändere auch die unrichtige gutachterliche Meinung nichts, dass eine zu früh angelegte Blutsperre kunstgerecht bleibe, wenn sie nicht länger als zwei Stunden dauere.
1.6.1 Die erfolgreiche Geltendmachung einer Beweisrüge setzt voraus, dass die bekämpften und gewünschten Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen, also denkunmöglich nebeneinander existieren können. Die eine Feststellung muss die andere ausschließen (RS0041835, RI0100145). Dies liegt hier nicht vor. Die Feststellung des Erstgerichts bezieht sich auf die Anlegung der Blutsperre während des Eingriffs. Die Berufungswerberin wünscht eine Feststellung zur Anlegung der Blutsperre vor dem Eingriff. Dies entspricht im Wesentlichen der Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangels, welcher der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen ist. Darauf kann zwar trotzdem eingegangen werden, da es nicht auf die Bezeichnung der geltend gemachten Berufungsgründe ankommt (RS0111425), jedoch ist die zusätzliche Feststellung - wie oben unter 1.1 dargelegt - für die rechtliche Beurteilung nicht erforderlich.
1.7 Anstelle des oben zu [6] hervorgehobenen Sachverhalts begehrt die Klägerin festzustellen, es sei von einer Persistenz der Sensibilitätsstörungen auszugehen und Dauer- und Spätfolgen könnten nicht ausgeschlossen werden. Das Erstgericht treffe die Feststellung, obwohl es das Verfahren auf den Grund des Anspruchs eingeschränkt habe. Eine Beweiswürdigung bleibe es schuldig. Es gebe kein Beweisergebnis, aus dem gefolgert werden könnte, dass Dauer- und Spätfolgen auszuschließen seien. Der neurologische Sachverständige sei davon ausgegangen, dass die Sensibilitätsstörungen nicht zur Gänze verschwinden würden.
1.7.1 Auch auf diesen Teil der Beweisrüge muss nicht weiter eingegangen werden, da die angefochtenen Feststellungen für die rechtliche Beurteilung der Sache ohne Bedeutung sind (RS0042386, RS0043190). Die Berufungswerberin verweist in dem Zusammenhang zutreffend darauf, dass das Verfahren auf den Grund des Anspruchs eingeschränkt ist, weshalb diese Feststellungen als überschießend anzusehen und damit nicht weiter beachtlich sind.
1.8 Die Beweisrüge erweist sich daher insgesamt als unbegründet.
2. Als Verfahrensmangel rügt die Klägerin die unterlassene Einholung eines weiteren Gutachtens aus dem Bereich der Orthopädie und Traumatologie. Der unfallchirurgische Sachverständige habe nicht über die notwendige Expertise zum Thema Blutsperre verfügt. Er habe selbst angegeben, den Leitfaden Beilage P erstmals in diesem Verfahren durchgelesen zu haben. Er habe angegeben, nach Studium der Literatur in Zukunft selbst vorsichtiger zu sein. Bei Einholung eines weiteren Gutachtens hätte sich ergeben, dass die Blutsperre nicht kunstgerecht angelegt worden sei. Es hätte bewiesen werden können, dass der Klägerin eine Blutsperre über die Dauer von 70 Minuten erspart geblieben wäre, nicht bei jeder Kreuzbandersatzplastik eine Blutsperre angelegt werde, üblicherweise ein Monitoring erfolge, das Anlegen der Blutsperre über eine Stunde vor dem Eingriff nicht kunstgerecht gewesen sei, durch die unnotwendige Verlängerung der Sperrzeit das Risiko eines Nervenschadens wesentlich erhöht worden sei, von einer Persistenz der Sensibilitätsstörungen auszugehen sei und Spätfolgen nicht ausgeschlossen werden könnten.
Die Klägerin habe außerdem Gutachten aus dem Bereich der Anästhesie und Intensivmedizin beantragt. Der unfallchirurgische Sachverständige habe vor allem anästhesiologische und intensivmedizinische Literatur zitiert und darauf verwiesen, dass es zu diesem Thema nicht viele unfallchirurgisch-orthopädische Publikationen gäbe. Das Erstgericht hätte selbst prüfen müssen, ob die fachärztliche Kompetenz ausreichend gegeben sei. Wäre das Gutachten aus dem Bereich der Anästhesie und Intensivmedizin eingeholt worden, hätte sich ergeben, dass der Klägerin eine Blutsperre von 70 Minuten erspart geblieben wäre, normalerweise ein Monitoring der Blutsperre erfolge, die Anlage der Blutsperre eine Stunde vor dem Eingriff nicht kunstgerecht gewesen sei, durch die unnotwendige Verlängerung der Blutsperrzeit das Risiko und die Wahrscheinlichkeit eines Nervenschadens erhöht worden sei und Spätfolgen nicht ausgeschlossen werden könnten.
2.1 Bei Vorliegen der in § 362 Abs 2 ZPO normierten Voraussetzungen kann durch die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens ein Stoffsammlungsmangel verwirklicht werden (vgl Klauser/Kodek , JN-ZPO 18 § 362 ZPO E 13). Diese Bestimmung verpflichtet das Gericht dazu, auf Antrag oder von Amts wegen eine neuerliche Begutachtung durch den bestellten oder einen anderen Sachverständigen anzuordnen, wenn sich ein bereits abgegebenes Gutachten als ungenügend oder mit unauflösbaren Widersprüchen behaftet oder als nicht vervollständigbar erweist (RS0040604; vgl RS0040588). Nur in solchen Fällen ist von nicht behebbaren Gutachtensmängeln auszugehen, welche die Einholung weiterer Gutachten gebieten können.
2.2 Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Ausführungen oben im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge verwiesen werden. Die Äußerung des Sachverständigen im Zusammenhang damit, dass er selbst in Zukunft bei Operationen vorsichtiger sein werde, ist aus dem Zusammenhang gerissen. Der Sachverständige schilderte, dass er selbst häufig Blutsperren mit einem Druck von 300 bis 350 mm/Hg anwende, also einen wesentlich höheren Druck, als er bei der Klägerin zur Anwendung kam. Er verwies auch darauf, dass österreichweit das bei der Klägerin ohnehin durchgeführte Monitoring (noch) nicht Standard sei. Ebenso wenig spricht es gegen die Qualifikation des Sachverständigen, dass er den Leitfaden in Beilage P erstmals in diesem Verfahren durchlas. Es ist von keinem Sachkundigen zu erwarten, sämtliche Publikationen zu allen Aspekten, die in sein Fachgebiet fallen, zu kennen. Der Leitfaden in Beilage P stammt zudem von einem Hersteller von Medizintechnikprodukten, stellt also für sich genommen schon keine wissenschaftliche medizinische Publikation dar. Der Sachverständige verwies darauf, selbst - wie in Österreich ansonsten üblich - kein Monitoring zu verwenden, weshalb es auch nicht überrascht, dass er sich zuvor mit diesem Medizintechnikprodukt noch nicht auseinandergesetzt hat. Aber selbst wenn es sich bei Beilage P um eine wissenschaftliche medizinische Publikation handeln würde, ergäbe sich kein anderes Bild, da naturgemäß zu einzelnen Themen in der Wissenschaft unterschiedliche Ansichten vertreten werden können. Der Sachverständige hat schlüssig und nachvollziehbar diesbezüglich den Stand der Medizin dargelegt.
2.3 Der Umstand, dass es zum Thema Blutsperre nicht viele unfallchirurgische Publikationen gibt, spricht weder gegen die Qualifikation des Sachverständigen noch dafür, dass ein Gutachten aus einem weiteren Fachgebiet einzuholen wäre. Allein dass es unfallchirurgische Publikationen zu diesem Thema gibt, spricht schon dafür, dass deren Beurteilung in dieses Fachgebiet fällt. Darüber hinaus verneinte der Sachverständige selbst die Erforderlichkeit der Beiziehung eines Anästhesisten und erklärte, selbst in der Lage zu sein, die Sache zu befunden. Es sei stets der Unfallchirurg für eine Blutsperre zuständig und nicht der Anästhesist (ON 64, Seite 1 f).
Schlagen Gerichtssachverständige keine weiteren Befundaufnahmen vor, sondern erachten sie weitere Gutachten als nicht erforderlich, stellt das Absehen von dahingehenden weiteren Beweisaufnahmen durch die Tatsacheninstanz nach ständiger Judikatur in aller Regel keinen Verfahrensmangel dar. Gerichtssachverständige sind nämlich verpflichtet, ihre Gutachten umfassend und nach dem letzten Stand der Wissenschaft abzugeben, womit sich das Gericht im Grundsätzlichen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Begutachtung verlassen kann, wenn von dem befassten Gutachter keine weiteren Erhebungen vorgenommen oder angeregt werden. Schließlich muss einem Sachverständigen aufgrund seiner Sachkunde zugestanden werden, die zur Beantwortung der fachspezifischen Fragen notwendigen und zweckentsprechenden Befundaufnahmen und sonstigen Erhebungen abschließend eingrenzen zu können (RI0100128).
2.4 Das Erstgericht hat daher zusammengefasst zu Recht von der Einholung eines weiteren unfallchirurgischen Gutachtens sowie von anästhesiologischen oder intensivmedizinischen Gutachten Abstand genommen. Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor.
II. Zum Kostenrekurs der Beklagten:
1. Die Rekurswerberin führt aus, die Kostenentscheidung stehe mit sich selbst im Widerspruch. Ausgehend von der Erledigung der Einwendungen gegen die Kostennote durch das Erstgericht hätte es auf eine Kostensumme von EUR 21.189,12 kommen müssen. Dennoch habe das Erstgericht lediglich EUR 10.573,02 zugesprochen, was eventualiter als Nichterledigung von Sachanträgen geltend gemacht werde. Jedenfalls seien der Beklagten unbegründeterweise zu wenig Kosten zugesprochen worden.
Darüber hinaus habe das Erstgericht die Mitteilung vom 01.02.2023 nicht honoriert, obwohl sie ausdrücklich aufgetragen gewesen sei und daher nach TP 1 zu honorieren sei. Die Schriftsätze vom 10.12.2021, 01.06.2022 sowie vom 28.04. und 03.05.2023 seinen zwar als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig erkannt, aber nur nach TP 2 honoriert worden. Alle Schriftsätze hätten zweckentsprechendes, detailliertes, weiteres und replizierendes Vorbringen enthalten, welches notwendig gewesen und verwertet worden sei. Eine Honorierung nach TP 3 A sei angemessen, da das Ausmaß einfacher Schriftsatze nach TP 2 überstiegen sei. Insgesamt seien der Beklagten EUR 24.138,42 zu ersetzen.
2. Der Rekurswerberin ist insofern zuzustimmen, dass sich ausgehend von der erstgerichtlichen Begründung der Kostenentscheidung ein höherer Zuspruch errechnen würde, hier also wohl offensichtlich ein Rechenfehler vorliegen dürfte. Berücksichtigt man die Behandlung der Kosteneinwendungen laut Erstgericht ergibt sich folgender richtiger Zuspruch:
08.04.2021 Klagebeantwortung EUR 1.887,00
31.05.2021 Schriftsatz TP3A EUR 1.415,88
07.06.2021 Streitverhandlung 1 Stunde EUR 1.413,36
23.11.2021 Schriftsatz TP3A EUR 1.415,88
10.12.2021 Schriftsatz TP2 EUR 719,10
01.06.2022 Schriftsatz TP2 EUR 719,10
04.10.2022 Streitverhandlung 1 Stunde EUR 1.413,36
05.12.2022 Streitverhandlung 3 Stunden EUR 2.826,72
07.12.2022 Schriftsatz TP1 EUR 162,18
31.03.2023 Streitverhandlung 4 Stunden EUR 3.533,40
28.04.2023 Schriftsatz TP2 EUR 719,10
20.02.2024 Streitverhandlung 2 Stunden EUR 2.547,00
29.04.2024 Streitverhandlung 1 Stunde EUR 1.697,94
Summe EUR 20.470,02
Bei der eigenen Berechnung übersieht die Rekurswerberin, dass das Erstgericht nur einen der beiden Schriftsätze vom 28.4. bzw 3.5.2023 honorierte.
In diesem Umfang ist der Kostenrekurs berechtigt, darüber hinaus nicht.
Die Mitteilung vom 1. Feber 2023 ist zutreffend gar nicht zu honorieren, da diese bereits mit dem vorangegangenen Schriftsatz vom 27.1.2023 erfolgen hätte können. Es trifft zwar zu, dass das Erstgericht in der Verhandlung vom 5. Dezember den Parteien auftrug, abzuklären und mitzuteilen, welche Zeugen nur zum Grunde des Anspruchs angeboten werden. Eine explizite Aufforderung, auch mitzuteilen, auf welche Zeugen verzichtet wird, erfolgte nicht. Mit Schriftsatz vom 27.1.2023 bot die Beklagte zum anästhesiologischen Ablauf und zum unfallchirurgischen Ablauf jeweils diverse Zeugen an und erklärte gleichzeitig, auf zwei weitere (bereits angebotene) Zeugen zu verzichten. Aufgrund dessen, dass der weitere, ebenfalls bereits angebotene Zeuge in diesem Schriftsatz nicht erwähnt wurde, blieb für das Erstgericht aufgrund des Inhalts der Mitteilung vom 27.1.2023 unklar, ob der weitere Zeuge noch relevant ist, oder ob er von der Beklagten allenfalls übersehen wurde. Hätte die Beklagte den Verzicht auf diesen weiteren Zeugen gleich schon in die ursprüngliche Mitteilung aufgenommen, hätte sich die ergänzende Mitteilung vom 1.2.2023 erübrigt.
Darüber hinaus begehrt die Rekurswerberin die Honorierung der Schriftsätze vom 10.12.2021, 1.6.2022, 28.4.2023 und 3.5.2023 jeweils nach TP3 statt nur nach TP2 (und im Ergebnis die Honorierung beider Schriftsätze aus dem Jahr 2023). Die Schriftsätze seien zwar nicht aufgetragen gewesen, jedoch sei damit jeweils detailliertes, weiteres und replizierendes Vorbringen erstattet worden, welches zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen und verwertet worden sei. Alle Schriftsätze würden das Ausmaß eines einfachen Schriftsatzes nach TP2 RATG übersteigen.
Vorbereitende Schriftsätze müssen spätestens eine Woche vor der vorbereitenden Tagsatzung bei Gericht und beim Gegner einlangen (§ 257 Abs 3 ZPO), um nach TP3A RATG honoriert werden zu können. Alle anderen (späteren) Schriftsätze sind - sofern sie vom Gericht nicht aufgetragen wurden - keine vorbereitenden Schriftsätze im Sinn der ZPO und damit auch keine solchen im Sinn der TP3.A.I.1.d. Sie sind, wenn überhaupt, nach dem Auffangtatbestand des TP2.I.1.e RATG zu honorieren. Die Einbringung von Schriftsätzen nach der ersten Verhandlung kann zweckmäßig sein, wenn aufgrund eines außergewöhnlichen Umfangs des Prozesses die Protokollierung erleichtert und verkürzt wird. Schriftsätze als Reaktion auf ein verspätetes Vorbringen des Gegners sind nach den Regeln der Kostenreparation zu honorieren, hier aber ebenfalls nur nach TP2 RATG. Im Sinn des § 257 Abs 3 ZPO ist ein Schriftsatz aber dann wiederum nicht zu honorieren, wenn sein Inhalt bereits früher vorgetragen hätte werden können oder er einen Neuheitswert hat, diese neuen Tatsachen aber auch ohne nennenswerte Schwierigkeiten in der nächsten Verhandlung vorgetragen hätten werden können ( Obermaier Kostenhandbuch 4 Rz 3.59 f).
Das Erstgericht hat daher zutreffend die genannten Schriftsätze lediglich nach TP2 RATG honoriert, da sie jeweils nicht aufgetragen waren. Darüber hinaus trifft es zu, dass der Inhalt der beiden Schriftsätze aus dem Jahr 2023, die innerhalb von 5 Tagen eingebracht wurden, ohne weiteres in einem Schriftsatz hätte zusammengefasst werden können.
III. Verfahrensrechtliches:
1. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren gründet auf §§ 50, 40, 41 ZPO.
Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren gründet auf §§ 50, 43 Abs 1 ZPO. Die Rekurswerberin ist mit rund 75 % durchgedrungen, hat daher Anspruch auf die Hälfte der Rekurskosten. Saldiert ergibt sich daraus ein Zuspruch zugunsten der Beklagten von EUR 3.939,69.
2. Ein Bewertungsausspruch war nicht vorzunehmen, da bereits das Leistungsbegehren EUR 30.000 übersteigt.
3. Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil sich das Berufungsgericht an höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und die Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat.
Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
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