3R64/25v – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr. in Steindl-Neumayr und Mag. a Binder in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, Außendienstmitarbeiter, **, vertreten durch Dr. Martin Sommer, Rechtsanwalt in Leoben, gegen die beklagte Partei B*, geboren am **, Unternehmer, **, vertreten durch Mag. Harald Terler, Rechtsanwalt in Bruck an der Mur, wegen EUR 52.530,-- s.A. über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 46.380,--) gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 5. Dezember 2024, **-25, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.700,32 (darin enthalten EUR 616,72 USt.) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :

Der Beklagte führte beim Objekt des Klägers im Sommer 2022 Pflasterungsarbeiten durch. Der Kläger bezahlte für die vom Beklagten erbrachten Leistungen insgesamt EUR 30.451,20. Die Fertigstellung erfolgte am 12. September 2022. Im Frühjahr 2023 erbrachte der Beklagte Mängelbehebungsarbeiten.

Der Kläger begehrt vom Beklagten EUR 52.530,-- s.A., bestehend aus EUR 46.380,-- brutto an Mängelbehebungskosten für die unsachgemäß errichtete Pflasterung sowie EUR 6.150,-- brutto für im Zusammenhang mit der Ablösung der Sockel- und Fassadenbeschichtung erforderliche Reparaturmaßnahmen. In eventu strebt er die Wandlung/Aufhebung des Werkvertrags und Rückzahlung des bezahlten Werklohns von EUR 30.451,20 s.A.an.

Der Kläger bringt dazu vor, er habe den Beklagten aufgrund des Angebots vom 28. Juli 2022 zum Pauschalpreis von EUR 28.000,-- mit Pflasterungsarbeiten beauftragt, wobei er keine konkreten Anweisungen erteilt habe und die sach- und fachgerechte Errichtung im Verantwortungsbereich des Beklagten gelegen sei. Unter Berücksichtigung von Zusatzarbeiten habe sich der vom Kläger bezahlte Werklohn von EUR 30.451,20 errechnet. Trotz Verbesserungsarbeiten bestünden nach wie vor massive (in der Klage im Einzelnen dargestellte) Mängel, die im Sinne des eingeholten Kostenvoranschlags mit Behebungskosten von EUR 46.380,-- verbunden seien. Weitere Reparaturkosten von EUR 6.150,-- seien erforderlich, weil der Beklagte vor den Pflasterverlegearbeiten keinen Isolieranstrich beim Sockelverputz angebracht habe.

Der Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendet ein, dass es gegenüber dem von ihm ursprünglich gelegten (teureren) Angebot auf Wunsch des Klägers zu Kürzungen einzelner Positionen (Fugensand, Mähkanten, Humusierung) gekommen sei, wobei der Beklagte den Kläger auch darauf hingewiesen habe, dass dies zu den nun eingetretenen Folgen führen könne. Die nunmehr vorliegenden Mängel seien auf ausdrückliche Anweisungen des Klägers zurückzuführen. (Mit höheren Kosten verbundene) Randleisten seien nicht beauftragt worden. Dem Kläger sei wichtig gewesen, keine Schächte oder Rinnen in der Pflasterfläche vorzufinden. Der Beklagte sei seinen Warnpflichten nachgekommen. Die vom Kläger gewünschten Einsparungen könnten nicht zu Lasten des Beklagten gehen. Dieser habe die von ihm zu verantwortenden Mängel im Frühjahr 2023 behoben. Im Übrigen seien die Sanierungskosten überhöht.

Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht den Beklagten schuldig, dem Kläger EUR 46.380,-- samt 4% Zinsen ab 11. September 2023 zu bezahlen. Das Mehrbegehren von EUR 6.150,-- und das Zinsenmehrbegehren wies es (unbekämpft) ab.

Es traf die auf den Urteilsseiten 6 bis 16 ersichtlichen Feststellungen, auf welche verwiesen wird (§ 500a Satz 1 ZPO). Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus sind für das Berufungsverfahren folgende Feststellungen von Bedeutung:

Zum Erstkontakt der Streitparteien und zum klagsgegenständlichen Vertragsverhältnis:

Der Kläger beabsichtigte seinen Garten neu zu gestalten bzw zu pflastern. Der Beklagte war ihm bekannt, er hatte zuvor beim Vater des Klägers Gartenarbeiten durchgeführt.

Der Beklagte trat unter dem Firmennamen C* auf. Er verfügte über keine Gewerbeberechtigung für das Handwerk der Pflasterer, sondern nur über eine solche für Erdbau und Güterbewegung.

Bei einer gemeinsamen Besichtigung des Grundstücks des Klägers äußerte dieser seine Wünsche und optischen Vorstellungen betreffend die Pflasterungsarbeiten. Dabei erstellte der Kläger auch eine Skizze, wo die Pflastersteine ungefähr eingebaut werden sollten.

Das erste Anbot des Beklagten vom 19. Juli 2022 lautete wie folgt:

Dieses wurde von den beiden Streitparteien überarbeitet. In in diesem Zusammenhang wurden die ersichtlichen Streichungen – Fugensand, Mähkante, Humusieren für Rollrasen und Verlegen des Rollrasens sowie Rollrasen, inkl. Fracht – vorgenommen.

Statt Fugensand vereinbarten die beiden Streitteile Kabelsand zu verwenden, dies auf Anraten des Beklagten.

Die Position Mähkante wurde entfernt, weil der Beklagte diese Position irrtümlicherweise doppelt im Angebot angegeben hatte. Die beiden weiteren Positionen hinsichtlich Rollrasen wurden zunächst entfernt, da dem Kläger die Kosten zu hoch waren.

Sodann kam es zur zweiten überarbeiteten Angebotslegung vom 28. Juli 2022 des Beklagten. Dieses lautete wie folgt:

Bei der schriftlichen Angebotslegung wurde hinsichtlich der Errichtung des Oberbaus lediglich die Auswahl der Pflastersteine besprochen. Auch hinsichtlich der Wasserableitung wurden nichts Konkretes besprochen.

Bezüglich des Sickerschachts äußerte der Kläger den Wunsch, diesen „nicht sichtbar“ haben zu wollen. Der Beklagte informierte den Kläger daraufhin, dass der Schacht nur im Notfall zugänglich sein müsse und er den Schacht bei sämtlichen Pflasterarbeiten so verlege, dass man problemlos darüber fahren könne, um eine optisch ansprechendere Lösung zu erzielen. Der Kläger stimmte dem Vorgehen des Beklagten zu.

Hinsichtlich der Randleisten teilte der Beklagte dem Kläger vor Beginn der Bauarbeiten mit, dass heutzutage keine Randleisten mehr errichtet werden würden. Tatsächlich ist jedoch eine regelkonforme Herstellung des klagsgegenständlichen Werks ohne zusätzliche Randleisten und ohne zusätzliche Rinnen nicht möglich. [F1]

Der Kläger vertraute auf die Auskünfte des Beklagten, insbesondere weil dieser äußerte, schon länger in diesem Bereich beruflich tätig zu sein.

Zum Objekt :

Die Liegenschaft des Klägers befindet sich zwischen zwei „Nachbargrundstücken.“ Sie ist eben. Die beauftragten und vom Beklagten ausgeführten Arbeiten wurden auf einer Fläche von ca. 180 m² um das Wohn- und Nebengebäude sowie unter dem Carport errichtet. Zusätzlich wurden Pflastersteine einreihig entlang der Grundgrenze verlegt.

Zu den behaupteten Mängeln :

Die vom Beklagten gepflasterte Fläche stellt sich überblicksartig wie folgt dar:

Als Grundlage für die Herstellung einer Pflasterung, welche die normgerechte Gebrauchs- und Nutzungsdauer erfüllt, sind folgende Grundsätze einzuhalten: Eine Oberbaubemessung gemäß RVS 03.08.63 hat zu erfolgen. Eine Planung unter der Berücksichtigung von Funktion der Fläche, mechanischer Beanspruchung, Verlegeart, Stein- und Plattengröße, Gefälle (unter der Berücksichtigung der Topographie) und der Einbauten ist erforderlich. Hinsichtlich späterer Instandsetzungen sind technische und wirtschaftliche Aspekte von Relevanz.

Weder das Gefälle noch der Oberbau wurden vom Beklagten fachgerecht hergestellt

Laut RVS 08.18.01, 5.4.1 muss das Gefälle mindestens 2,5% aufweisen um eine einwandfreie Entwässerung zu gewährleisten. Tatsächlich wurde das Gefälle der Pflasterung zwischen 0% und 2,5% und sohin nicht in der erforderlichen normgerechten Bauweise ausgeführt.

Der normgerechte Aufbau einer gepflasterten Fläche stellt sich wie folgt dar:

In der RVS 03.08.63 Tabelle 10 werden die Bemessungen für die ungebundene obere Tragschicht mit 20 cm und für die ungebundene untere Tragschicht mit 20 cm bei entsprechenden Untergrundverhältnissen vorgegeben.

Außerdem wird in der RVS 08.18.01, 6.1 ausgeführt, dass für eine ausreichende Entwässerung der Bettung zu sorgen ist und der Oberbau dauerhaft wasserdurchlässig herzustellen ist. Die Dauer der Wasserdurchlässigkeit ist zu gewährleisten, wobei darauf zu achten ist, dass die Durchlässigkeit „zumindest so groß ist wie die jeweilig darüber liegende Schicht.“

Der Beklagte hat den Oberbau nicht in der erforderlichen normgerechten Bauweise hergestellt. Die laut Systemskizze geforderten Schichten des Oberbaus mit den entsprechenden Materialien und Verdichtungsmaßnahmen sind auf den Lichtbildern mit den noch nicht verlegten Pflastersteinen nicht erkennbar.

Richtigerweise wäre eine 40-50 cm starke Schicht mit Frostschutzmaterial 070, eine 5-10 cm starke Schicht mit Frostschutzmaterial 032, ein Splitbett mit Körnung 24 und danach die Pflasterung anzubringen gewesen. Tatsächlich verwendete der Beklagte 08 gekörnten Schotter bzw 032 gekörntes Untermaterial.

Der Beklagte führte die Arbeiten ohne Nivellierungsgerät durch . [F2]

Die Pflasterung am Grundstück des Klägers weist aufgrund der unfachgemäß durchgeführten Arbeiten des Beklagten, insbesondere aufgrund des nicht normgerecht errichteten Gefälles und Oberbaus, auch nachfolgende Mängel auf:

1. (Unter anderem) optische Mängel aufgrund unsachgemäßer Verdichtungsarbeiten;

2. Verwendung von falschem Füllmaterial zur Verfugung (Kabelsand statt Quarzsand)

Der Eintrag von Feinteilen der Fugenfüllung in benachbarte Schichten ist durch Verwendung geeigneten Fugenmaterials zu verhindern (RVS 08.18.01, 4.3.1 ungebundenes Fugenmaterial)

3. Höhendifferenzen der Pflastersteine „zum Nachbargrundstück zu den Randleisten;“ Pflasterung zum Nachbargrundstück ohne Randleiste oder Stütze

4. keine ordnungsgemäße Abgrenzung zwischen den Pflasterflächen und der Vollwärmedämmfassade des Sockels; nachträglich errichtete Abdichtung zur Fassade

5. keine Begrenzung durch Randleisten, daher kein ordnungsgemäßer Wasserablauf; keine Randleiste oder Stütze

6. Die Schwerlastrinne wurde unfachgemäß errichtet; die Entwässerungsrinne wurde nicht in ausreichender Länge errichtet

7. Der Deckel des Sickerschachts ist nicht erreichbar; dies ist hinsichtlich durchzuführender Instandhaltungsmaßnahmen als „nicht nachhaltig“ anzusehen.

Die vom Beklagten durchgeführten Pflasterungsarbeiten stellen aufgrund der festgestellten Mängel einen „Totalschaden“ dar.

Fertigstellung :

Aufgrund einiger Zusatzarbeiten legte der Beklagte am 12. September 2022 folgende Schlussrech nung von insgesamt EUR 30.451,20:

Der Kläger leistete den gesamten geforderten Werklohn iHv EUR 30.541,20 an den Beklagten.

Zu den Mängelbehebungsarbeiten :

Der Kläger holte nach Fertigstellung der Arbeiten ein Privatgutachten ein und ersuchte den Beklagten mit Schreiben des Klagsvertreters vom 4. April 2023 auf dieser Grundlage um Mängelbehebung bis 15. Mai 2023.

Der Beklagte führte Mängelbehebungsarbeiten im Frühjahr 2023 durch, dies jedoch ohne Erfolg. Aufgrund der nicht fachgerechten Herstellung des Oberbaus und des Gefälles sind die Sanierungsarbeiten als nicht zielführend erkennbar.

Die vorliegenden Mängel sind „nicht behebbar.“ Um sie zu beseitigen, ist die Pflasterfläche vollständig abzutragen, eine neue Planung zu erstellen und der Oberbau samt Pflasterfläche neu herzustellen.

Trotz der vom Beklagten durchgeführten Sanierungsarbeiten bestehen nachfolgend konkretisierte Mängel weiter:

1. Trotz Anbringung von Keilen im Bereich Richtung Zufahrt kann das Niederschlagswasser nicht ordnungsgemäß abgeleitet werden. Es kommt daher zur Pfützenbildung aufgrund des nicht ordnungsgemäßen Gefälles;

2. Pflasterung schließt direkt an den Gehstreifen an, es wurden keine Randleisten errichtet;

3. Wasserableitung unzureichend

4. unrichtige Verlegung der Pflastersteine in Splitt;

5. unfachgemäße Verlegung der Mähstreifen;

6. keine ordnungsgemäße Abgrenzung zwischen Pflasterflächen und der Vollwärmedämmverbundfassade des Sockels, weshalb es zu einer Durchnässung des Fassadenbereichs kommt.

Weiters brachte der Beklagte beim Sockelverputz keinen Isolieranstrich an. Es waren jedoch bereits vorab keine Isolier- und Abdichtungsarbeiten im Bereich des Sockels vorhanden. Hiebei handelt es sich sohin um Alterungsschäden bzw um Schäden, welche als Folge der durch Jahre hindurch bereits vorhandenen Alterungsschäden entstanden sind.

Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Mängel bzw einer der Mängel auf die Anweisungen des Klägers zurückführen lassen.

Zu den verursachten Kosten:

Eine Behebung der vorhandenen Mängel würde Kosten in Höhe von EUR 46.380,00 verursachen. Diesbezüglich liegt ein Angebot der Firma D* vor. Es müsste eine Abtragung der Pflastersteine erfolgen. Die maschinelle Abtragung zerkratzt die Pflastersteine, ein Wiedereinbau der Pflastersteine in der bisherigen Form ist nicht mehr möglich, die Pflastersteine würden Gebrauchsspuren aufweisen. Weiters ist auch unter dem Punkt Oberflächenentwässerung eine regelkonforme Ausführung, die bereits ursprünglich gestaltet hätte werden sollen, „beinhaltet“, eine Schachtdeckeländerung, die versteckt ausgeführt wurde, und das Versetzen der Randleisten. Zusätzlich sind Abtragungsarbeiten „vorhanden,“ diese waren vorher nicht erforderlich. Zusätzliche Kosten entstehen auch für die Änderung der Entwässerung, um einen regelkonformen Zustand herzustellen.

In rechtlicher Hinsicht erwog das Erstgericht,dass sich das vertraglich geschuldete Werk aus dem Angebot vom 28. Juli 2022 in Zusammenschau mit der Schlussrechnung vom 12. September 2022 ergebe. Ein „widersprüchlicher Vertrag“ liege nicht vor, wenn es für den Besteller – für den Werkunternehmer erkennbar – nur auf die vereinbarte Funktionalität ankomme. Den Vertrag beurteilte es (erschließbar) als nur deklarative Leistungsbeschreibung (bei der sich das Problem der Sowiesokosten nicht stelle). Daraus ergebe sich, dass der Beklagte, dem als Unternehmer ungeachtet des Fehlens der notwendigen Gewerbeberechtigung für die Herstellung von Pflasterarbeiten die korrekte Ausführung der Pflasterung möglich und zumutbar gewesen sei (§ 1299 ABGB), die beauftragten Pflasterungsarbeiten schuldhaft mangelhaft ausgeführt habe. Er habe den Kläger daher nach der erfolglosen Durchführung von Verbesserungsarbeiten gemäß § 933a ABGB so zu stellen, wie dieser bei ordnungsgemäßer Erfüllung stünde. Dies umfasse das Deckungskapital für die Behebungskosten, die den Wert der Sache auch übersteigen könnten. Der Beklagte habe dem Kläger daher die gesamten Kosten der Neuherstellung einer ordnungsgemäßen Pflasterung von EUR 46.380,-- zu ersetzen. Beim Sockelverputz lägen hingegen Alterungsschäden vor, die nicht auf unfachgemäß durchgeführte Arbeiten des Beklagten zurückzuführen seien.

Gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wird. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt (ON 27).

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben (ON 29).

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt.

I. Zur Mängelrüge:

1.1. Der Berufungswerber erblickt eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin, dass der Sachverständige vom Gericht nicht dazu aufgefordert worden sei, konkret darzulegen, wie ein ordnungsgemäßes Gefälle unter den gegebenen Umständen hergestellt werden könne. Es sei (nach Ansicht des Beklagten) augenscheinlich, dass ein solches bei den örtlichen Verhältnissen auf der Liegenschaft des Klägers ohne Veränderung der angrenzenden Geländepunkte nicht herstellbar sei. Die Nichteinholung des genannten Beweises hindere eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Sache. Eine der Norm entsprechende Ausführung sei aus in der Sphäre des Klägers liegenden Gründen unmöglich.

1.2. Ein Verfahrensmangel wird damit nicht aufgezeigt. Das schriftliche Sachverständigengutachten wurde in der Tagsatzung vom 7. November 2024 entsprechend dem Parteienantrag (ON 17) mündlich erörtert (ON 23.2). Dabei beantwortete der Sachverständige insbesondere auch die Fragen des Beklagten zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Gefälles (ON 17, AS 2), wobei er erläuterte, dass vor Beginn der Arbeiten in Abstimmung mit dem Kunden ein entsprechendes Entwässerungskonzept hergestellt werden hätte müssen und die Höhendifferenzen die(se) (vorab gebotene) Planung betreffen (ON 23.2, AS 3f). Dass der Beklagte die von ihm nunmehr eingemahnten vertiefenden Fragen nicht gestellt hat, liegt in seiner Verantwortung. Dies begründet keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens. Die vom Beklagten behauptete Unbestimmtheit bzw Unvollständigkeit des Gutachtens betrifft die Beweiswürdigung und ist mit dieser anzufechten ( Schneider in Fasching/Konecny 3III/1 § 362 ZPO Rz 6 [Stand 1.8.2017, rdb.at]).

2. Soweit der Beklagte als Verfahrensmangel rügt, dass sich das Erstgericht nicht damit auseinandergesetzt habe, wie sich die Sanierungskosten von EUR 46.380,-- zusammensetzen, und nicht aufgeschlüsselt habe, ob und welche Positionen vertragsgegenständlich und welche Sowieso(mehr)kosten seien, bezieht er sich auf sekundäre Feststellungsmängel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO, die der Rechtsrüge zuzuordnen sind ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 55).

3. Ein primärer Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

II. Zur Tatsachenrüge:

1. Der Berufungswerber strebt anstelle der oben kursiv dargestellten bekämpften Feststellung [F1] folgende Ersatzfeststellung an:

„ Tatsächlich ist eine regelkonforme Herstellung des klagsgegenständlichen Werkes ohne zusätzliche Randleisten möglich, nicht jedoch ohne zusätzliche Rinnen.“

1.1. Der Beklagte argumentiert mit dem (pauschalen) Hinweis auf seine Parteienvernehmung und die Ausführungen des Sachverständigen („PV und SV“), dass anstelle der Randleisten eine Betonschulter technisch möglich sei, die kostengünstiger und genauso effizient sei. Im Bereich der Randflächen sei das vom Beklagten errichtete Gewerk daher regelkonform.

1.2. Das Erstgericht stützte die bekämpften Feststellungen auf die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen Ing. E*, wonach eine regelkonforme Ausführung ohne zusätzliche Randleisten (im vorliegenden Fall) nicht möglich sei (ON 23.2, AS 5). Seine Erläuterungen zur „Betonschulter“ (die „in manchen Fällen“ Randleisten ersetze und regelkonform sei, jedoch damit verbunden sei, dass die Begrünung in diesem Bereich nicht anwachsen werde; ON 23.2, AS 3) stehen dem nicht entgegen, insbesondere wenn man bedenkt, dass die gegenständliche Pflasterung im Zusammenhang mit der Neugestaltung eines Gartens beauftragt wurde, bei der die Frage der Begrünung nicht unwesentlich war (vgl US 8f: aus Kostengründen gestrichene Position Rollrasen). Dem Berufungswerber gelingt es mit seinen Ausführungen, die auf die dargestellten Differenzierungen des Sachverständigen in keiner Weise eingehen, nicht, Bedenken gegen die erstgerichtliche Feststellung zu wecken. Das Berufungsgericht hat die Beweiswürdigung im Übrigen (nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt wurden ( Klauser/Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 50/5). Die bekämpfte Feststellung hat daher Bestand.

2. Außerdem bekämpft der Berufungswerber die Feststellung [F2] und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung:

„ Der Beklagte führte die Arbeiten mit Nivellierungsgerät durch.“

2.1. Das Erstgericht gründete seine Feststellung, wonach ein Nivellierungsgerät nicht verwendet wurde, auf die (als glaubhaft beurteilten) übereinstimmenden Angaben des Klägers und dessen Nachbarn F*, während es der gegenteiligen Aussage des Beklagten nicht folgte und darauf hinwies, dass die Feststellung auch mit den Ausführungen des Sachverständigen zu den generell nicht fachgerecht durchgeführten Arbeiten des Beklagten in Einklang stehe.

2.2. Die Berufungsausführungen, wonach der Kläger und der Zeuge nicht durchgehend auf der Baustelle anwesend gewesen seien und der Nachbar die Baustelle nicht vollständig einsehen habe können, sind ungeeignet, dagegen Bedenken zu begründen. Die vom Kläger und dem Zeugen F* geschilderten Wahrnehmungen zu den Abläufen auf der Baustelle korrespondieren mit dem vorliegenden Lichtbild- und Videomaterial, aus dem im Sinne der Erläuterungen des Sachverständigen keine normgerechte Bauweise der geforderten Schichten des Oberbaus mit den entsprechenden Materialien und Verdichtungsmaßnahmen erkennbar ist (ON 14.1, AS 15, Beilagen ./O, ./N). Die Feststellung bedarf daher keiner Korrektur. Im Übrigen ist die Feststellung zum (nicht) verwendeten Gerät angesichts des (unbekämpft festgestellten) nicht fachgerecht hergestellten Gefälles und Oberbaus (US 11f) nicht wesentlich.

III. Zur Rechtsrüge:

1.1. Der Beklagte strebt „ergänzende“ Feststellungen dazu an, dass die (als mangelhaft beurteilten) Ausführungen (Verwendung von Kabelsand, unzureichende Schwerlastrinnen, nicht erreichbarer Deckel des Sickerschachts) aus Kostengründen auf Wunsch des Klägers bzw im Einvernehmen mit diesem gewählt worden seien sowie dass eine den technischen Normen entsprechende Sanierung aufgrund der vorgegebenen Örtlichkeit nicht möglich sei.

1.2. Die vom Berufungswerber gerügten sekundären Feststellungsmängel liegen nicht vor. Werden zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (RIS-Justiz RS0053317 [T3]). In diesem Sinn steht den vom Berufungswerber angestrebten Feststellungen, wonach die nicht normgerechten Ausführungsvarianten vom Kläger so gewünscht worden seien, die (unbekämpfte) erstgerichtliche Negativfeststellung entgegen, wonach nicht festgestellt werden kann, dass sich die Mängel bzw einer der Mängel auf die Anweisungen des Klägers zurückführen lassen (US 16).

Soweit der Beklagte (ohne Konkretisierung) ergänzend festgestellt haben will, der Kläger sei über den Unterschied (zwischen Fugensand und Kabelsand) aufgeklärt worden (womit der Beklagte seiner Ansicht nach seiner Warn- und Prüfpflicht nachgekommen sei), übergeht er die (unbekämpfte) erstgerichtliche Feststellung, wonach „auf Anraten des Beklagten“ Kabelsand verwendet wurde (US 8). Zur Länge der Schwerlastrinne ist anzumerken, dass bereits das erste Angebot (nur) 3 lfm Schwerlastrinnen vorsah (US 7).

Die erstgerichtlichen Feststellungen zur erforderlichen Planung des Gefälles (unter Berücksichtigung der Topographie; US 11), zur Notwendigkeit einer neuen Planung und (gänzlicher) Neuherstellung nach Abtragung der Pflasterfläche (US 15) sowie zu den Behebungskosten, die unter dem Punkt Oberflächenentwässerung eine regelkonforme Ausführung, die bereits ursprünglich gestaltet werden hätte sollen, beinhalten (US 16), implizieren die Möglichkeit der Sanierung im Sinne einer normkonformen Herstellung. Davon entfernt sich der Beklagte prozessordnungswidrig, indem er dem widersprechende „ergänzende“ Feststellungen (wonach eine normgerechte Ausführung technisch nicht möglich sei) begehrt.

2. Als unrichtige rechtliche Beurteilung macht der Berufungswerber geltend, dass es ausgehend von dem vom Erstgericht festgestellten „Totalschaden“, der eine vollständige Neuherstellung erforderlich mache, „unbillig“ sei, den Beklagten, der „nur“ EUR 30.451,20 erhalten habe, zur Zahlung von EUR 46.380,-- zu verpflichten. Das dem zugrunde liegende vom Kläger eingeholte (Sanierungs-)Angebot enthalte Mehrleistungen und Positionen wie den Schachtdeckel, weitere Schwerlastrinnen und Randleisten, die nie angeboten und auch nie Vertragsinhalt geworden seien. Diese (zusätzlichen) Positionen wären genau zu erheben gewesen und es wäre ein anderer Betrag (maximal in Höhe des bezahlten Werklohns) zuzusprechen gewesen.

2.1. Zunächst kann auf die im Wesentlichen zutreffende rechtliche Beurteilung des Erstgerichts verwiesen werden (§ 500a ZPO), die durch die Berufungsausführungen nicht erschüttert wird. Diesen ist entgegenzuhalten:

2.2. Entgegen der vom Berufungswerber vertretenen Ansicht ist die Haftung für die Kosten der Sanierung des von ihm als Unternehmer (§ 1299 ABGB) schuldhaft (§ 1298 ABGB) mangelhaft errichteten Werks (was im konkreten Fall dessen Abriss und gänzliche Neuherstellung erforderlich macht) nicht auf den erhaltenen Werklohn begrenzt. Bei wesentlicher Beeinträchtigung des Bestellers sind auch über dem Wert des Werks liegende Kosten für die Verbesserung aufzuwenden (vgl RIS-Justiz RS0021717, RS0022044, RS0121684). Unterlässt der Schuldner (Werkunternehmer) seine Verbesserung, muss er den Gläubiger so stellen wie er stünde, wenn er ordnungsgemäß erfüllt hätte. Es steht demnach das Erfüllungsinteresse zu (RIS-Justiz RS0086353). Dieses umfasst bei Vorliegen eines (wie hier) anders nicht behebbaren erheblichen Mangels die Kosten der Neuherstellung ( M. Bydlinski in KBB 7 § 1167 Rz 4).

2.2. Das vertraglich geschuldete Werk ergibt sich in erster Linie aus konkreten Vereinbarungen, hilfsweise aus Natur und (erkennbarem) Zweck der Leistung (§ 922 Abs 1 ABGB), letztlich aus der Verkehrsauffassung, so dass das Werk so aufzuführen ist, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht (RIS-Justiz RS0021694). Das Werk ist so herzustellen, dass es unter den üblichen oder den für den Unternehmer erkennbaren besonderen Verhältnissen benutzbar ist und den gewöhnlich an solche Werke gestellten Anforderungen standhält ( M. Bydlinski in KBB 7 § 1167 Rz 3 mwN).

2.3. Nach diesen Grundsätzen schuldete der Beklagte dem Kläger eine den Regeln der Technik und üblichen Funktionalitätskriterien entsprechende Pflasterung (vgl RIS-Justiz RS0021694 [T3], RS0021716 [T2]).

2.4. Das Problem des etwaigen Ersatzes der „Sowieso“-Kosten stellt sich (nur) beim sogenannten „widersprüchlichen Werkvertrag“, wenn also im Vertrag verschiedene Details festgelegt werden, zB Material- oder Herstellungsart auf der einen (konstruktive Leistungsbeschreibung) und (zumindest implizit) bedungene Funktion oder Erscheinungsbild auf der anderen Seite (funktionale Leistungsbeschreibung), die einander in Wahrheit ausschließen. Die Vertragsauslegung kann aber ergeben, dass für den Besteller das Material bzw die Ausführungsart weniger Bedeutung hat, sondern der geschuldete Erfolg bei lebensnahem Verständnis vielmehr in der vereinbarten Funktionalität besteht ( M.Bydlinski in KBB 7§ 1167 Rz 3, 2 Ob 152/03x, 1 Ob 132/15s, 2 Ob 230/17p).

2.5. Letzteres ist hier der Fall. Der Kläger äußerte (nur) seine optischen Vorstellungen. Die Wahl von Material und Methode oblag dem Beklagten, auf dessen Expertise/Empfehlung der Kläger vertraute. Die (inhaltlich wenig konkreten) Erörterungen der Vorschläge des Beklagten zur Ausführungsart und zu den benötigten Materialien waren bei einer Gesamtbetrachtung im Sinne der (bloßen) Vereinbarung der Funktionalität der Pflasterung zu verstehen. Die Beschreibung der Leistungen diente unter den gegebenen Umständen lediglich der Information des Klägers und als Kalkulationsgrundlage für den Beklagten (vgl 1 Ob 132/15s). Für dieses erkennbar funktionale Verständnis spricht auch die Anmerkung „Pauschalpreis“ auf dem Angebot (US 9), wobei es für die Auslegung des vertraglich geschuldeten Leistungsgegenstands aber nicht auf die Art der Preisvereinbarung ankommt (vgl 5 Ob 200/23g) und es insofern auch nicht der in der Berufungsbeantwortung begehrten Feststellung zum Abschluss einer Pauschalpreisvereinbarung bedurfte.

2.6. Davon ausgehend erweist sich der Zuspruch des Deckungskapitals (RIS-Justiz RS0115060) für Sanierungskosten von EUR 46.380,-- (womit nur jener Zustand erreicht wird, den der Kläger bei vertragsgemäßer Erfüllung gehabt hätte) als nicht korrekturbedürftig.

Die Berufung bleibt daher erfolglos.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der Beklagte hat dem Kläger die richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen und die Entscheidung nur von den Umständen des Einzelfalls abhängig war.