3R47/25v – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr. in Steindl-Neumayr und Mag. a Binder in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, Pensionist, **, vertreten durch Dr. Norbert Stelzer, Rechtsanwalt in Fürstenfeld, wider die beklagte Partei B* m.b.H. , FN **, **, vertreten durch Dr. Robert Wiesler, Rechtsanwalt in Graz, wegen EUR 25.000,00 samt Anhang und Feststellung (Streitwert: EUR 2.000,00) , über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 27.000,00) gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 13.01.2025, ** - 84, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.875,92 (darin EUR 479,32 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000,00.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Verfahrens ist ein Schadenersatzanspruch des Klägers, den er auf einen Kunstfehler der Ärzte der beklagten Krankenanstaltenträgerin bei seiner Behandlung stützt.

Am 28.02.2021 verringerte sich nachts plötzlich ohne feststellbaren Grund das Hörvermögen des Klägers. Am 02.03.2021 ließ er ein Tonaudiogramm im Hörgeräte-Institut C* erstellen, das ein normales Hörvermögen im Bereich der Frequenzen bis 2000 Hz beidseits sowie eine Hochtonsenke mit maximalem Hörverlust bei 4 kHz (50 dB rechts und 40 dB links) zum Ergebnis hatte. Am 03.03.2021 suchte er das Krankenhaus D* auf, wo er den Ärzten seine Hörminderung und Ohrenschmerzen mitteilte. Es wurde ihm empfohlen, sich u.a. in der HNO-Ambulanz in ** vorzustellen und Novalgin-Filmtabletten bei Schmerzen bis vier Mal täglich einzunehmen. Am 04.03.2021 hatte der Kläger das subjektive Gefühl einer totalen Verschlechterung seines Hörvermögens, weshalb er am 05.03.2021 die HNO-Ärztin Dr. E* in ** aufsuchte. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich sein Hörvermögen zwar wieder subjektiv stabilisiert, jedoch verspürte er ein Flimmern und ein Rauschen in den Ohren. Das von Dr. E* erstellte Audiogramm zeigte beidseits ein normales Hörvermögen.

Am 13.03.2021 (Samstag) suchte er – außerhalb der Dienstzeiten des medizintechnischen Personals der HNO-Klinik, das Hörtests von Montag bis Freitag durchführt – erstmals die HNO-Klinik der Beklagten auf. Er schilderte ein rezidivierendes Rauschen im rechten Ohr, ein dumpfes Hörvermögen beidseits und rezidivierende Sekretion der Nase. Die Ärzte „diagnostizierten“, dass die äußeren Gehörgänge bland, die Membran matt, die Valsalva negativ und Mastoiditis frei war. Sie verordneten ihm 3 x täglich Nasivin, 2 x 2 Hub Nasonex für vier Wochen, 40 mg Pantoloc einmal täglich, 3 x tägliche Sole-Inhalationen und mehrmals täglich die Durchführung eines Druckausgleiches.

Am 20.04.2021 erstellte die niedergelassene HNO-Ärztin Dr. F* ein Tonaudiogramm, das ein normales Hörvermögen beidseits mit beginnender Absenkung der Hörschwelle im Hochton (bis 30 dB) ergab. Am 30.04.2021 wurde der Kläger das zweite Mal an der HNO-Klinik (Notfallambulanz) vorstellig. Dort wurde aufgrund der Schilderung eines ihn störenden Ohrgeräusches im rechten Ohr ein Audiogramm erstellt, nachdem er aufgrund eines akuten Tinnituses von einer niedergelassenen HNO-Fachärztin bereits eine Fortecortin-Stoßtherapie (in Form von Tabletten) erhalten und diese keine Besserung zur Folge hatte. [F1] Beim Audiogramm wurde eine beidseitige geringfügige Innenohrschwerhörigkeit mit Abfall im Hochtonbereich bei 4 kH bis 45 dB festgestellt und ein „subakuter Tinnitus rechts Grad II“ diagnostiziert.

Bei der dritten Vorstellung des Klägers in der Notfallambulanz der HNO-Klinik der Beklagten am 31.05.2021 wurde kein Hörtest durchgeführt, sondern es erfolgte ein ausführliches Gespräch mit dem Kläger über die noch verbleibenden Therapieoptionen bei chronischem Tinnitus. Ihm wurde mitgeteilt, dass die medikamentöse Therapiemöglichkeit ausgeschöpft ist. Am selben Tag wurde der Kläger in der HNO-Abteilung des Krankenhauses G* vorstellig. Dort teilte er den Ärzten mit, dass er seit Februar 2021 an einem rauschendem Ohrgeräusch rechts leide, und bereits eine Cortisontherapie durch einen niedergelassenen HNO-Facharzt erfolgte, die keine Besserung der Beschwerden gebracht hätte. [F2] Das daraufhin durchgeführte Audiogramm vom 31.05.2021 ergab beidseits eine kombinierte Hörminderung im Tieftonbereich und eine symmetrische Hochton-Senkenbildung. Am 17.06.2021 wurde er wieder an der HNO-Klinik der Beklagten vorstellig, wo „befundet“ wurde, dass die HNO-seitige medikamentöse Therapie ausgeschöpft ist.

Als Hörsturz wird ein plötzlicher, einseitiger Hörverlust ohne erkennbare Ursache bezeichnet. Er ist eine plötzlich auftretende, in der Regel einseitige Innenohr-Hörstörung von unterschiedlichem Schweregrad bis hin zur Ertaubung. Zusätzlich können Schwindel und/oder Ohrgeräusche auftreten. Die Ursachen des Hörsturzes sind weitgehend unbekannt. Bei der Diagnostik, dem Behandlungsbeginn sowie der Art der Therapie müssen das Ausmaß des Hörverlustes, die Begleitsymptome beim jeweiligen Patienten, etwaige Vorschäden und der subjektive Leidensdruck individuell berücksichtigt werden. Bei einer plötzlich beidseitigen Hörminderung und/oder zeitgleich auftretenden Ohrenschmerzen ist nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft im Jahr 2022 (richtig: 2021) nicht von einem Hörsturz, sondern differentialdiagnostisch von einem anderen Krankheitsbild auszugehen , wie zum Beispiel posttraumatischen Hörstörungen bei Schädel-Hirntrauma, bei Contusio Labyrinthi, einer Ruptur der Rundfenstermembran, spontanen oder dramatischen Labyrinth-Einblutungen, akustischen Traumata, Ototoxizität, Barotrauma des Innenohrs, immunassoziierte Hörstörungen, etc. [F3]

Am 05.03.2021 lag beim Kläger beidseits ein audiometrisch normales Hörvermögen vor und am 20.04.2021 ein fast normales Hörvermögen beidseits mit beginnender Absenkung der Hörschwelle im Hochtonbereich. Am 31.05.2021 wurde audiometrisch eine kombinierte Hörminderung im Tieftonbereich beidseits und eine symmetrische Hochtouren-Senkung beidseits diagnostiziert. Aufgrund der Krankengeschichte und der Untersuchung des Klägers lag bei ihm zu keinem Zeitpunkt ein Hörsturz vor, sondern es bestand zu Beginn des Krankheitsverlaufes des verminderten Hörvermögens vom 28.02.2021 eine beidseitige Hörminderung. [F4-1] Diese beidseitige Hörstörung war am 02.03.2021 durch das Audiogramm des Hörgeräteinstituts C* zu objektivieren. In weiterer Folge entwickelte sich beim Kläger ein fluktuierender Hörverlust beider Ohren. Insgesamt ist bei ihm von einer progredienten, chronischen Schallempfindungsschwerhörigkeit mit fluktuierendem Gehör auszugehen. [F4-2] Die Prognose einer derartigen Funktionsstörung ist auch nach frühzeitiger Cortisonbehandlung insgesamt ungünstig. Ursächlich können dafür genetische Veränderungen, hydropische Ohrenerkrankung (wie morb. Meniere), Tumore, virale und bakterielle Infekte, Autoimmun-Phänomene, neurodegenerative Erkrankungen, Vaskulitäten, Stoffwechselstörungen und anderes sein.

Nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und jenem im Behandlungszeitraum 2021 kann eine konkrete Ursache für eine progrediente chronische Schallempfindungsstörung mit fluktuierendem Gehör nicht festgestellt werden. Eine solche chronische oder chronisch progrediente Hörstörung kann – wie beim Kläger – in schubweisen Verläufen zu wiederkehrenden akuten Verschlechterungen des Hörvermögens führen. Eine zutreffende Diagnose kann erst nach längeren Verlaufsbeobachtungen und wiederholten Hörtestuntersuchungen, nicht aber im Rahmen einer Vorstellung in einer Notfallambulanz einer HNO-Klinik, gestellt werden. Im vorliegenden Fall ergab sich beim Kläger am 13.03.2021 keine Indikation für eine akut durchzuführende HNO-Operation und somit keine Indikation für einen sofortigen Hörtest. [F5-1]

Ein Hörsturz ist in prognostischer Hinsicht nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft kein Notfall, der sofort therapiert werden muss. Nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft besteht lediglich eine Empfehlung, im Fall eines Hörsturzes im Laufe der nächsten Tage einen Hörtest im niedergelassenen ärztlichen Bereich durchführen zu lassen. Dies entspricht den österreichischen HNO-Leitlinien. Da die Trommelfelle beim Kläger matt und der sog. Valsalva-Versuch negativ waren, entsprach es dem Stand der medizinischen Wissenschaft, dass die Ärzte am 13.03.2021 von einer vorübergehenden Belüftungsstörung der Mittelohren ausgegangen sind. Am 13.03.2021 war nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft beim Kläger jedenfalls von keinem Hörsturz auszugehen. [F5-2]

Da der Kläger von einer niedergelassenen HNO-Ärztin eine hochdosierte Cortison-Therapie in Form von Fortecortin (als Alternative zu einer Infusions-Cortison-Therapie) ärztlich verordnet erhalten hatte, und diese Tabletten mit hoher Wahrscheinlichkeit eingenommen hat, und da am 30.04.2021 nach dem Audiogramm eine geringfügige Innenohrschwerhörigkeit mit Abfall im Hochtonbereich samt beidseitigem Ohrgeräusch vorlag, entsprach es den Regeln der medizinischen Wissenschaft, beim zweiten Vorstellungstermin am 30.04.2021 an der HNO-Klinik in ** keine Cortison-Therapie durchzuführen. Dies unabhängig davon, ob der Kläger die ihm von der niedergelassenen HNO-Ärztin verordneten Fortecortin-Tabletten (Cortison-Therapie) eingenommen hat oder nicht. [F6]

Mit einer Cortison-Therapie hätten nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft keine realistischen Aussichten auf Besserung der Symptomatik des Klägers bestanden. Eine Cortison-Behandlung war aber mit Risiken und möglichen Komplikationen verbunden, die aus medizinischer Sicht gegen eine Verordnung gesprochen hätten. Dies insbesondere deshalb, weil beim Kläger psychische Vorerkrankungen bestanden, wie unter anderem Depressionen aufgrund des Leidensdrucks und die von ihm selbst berichtete Suizidalität. Cortison-Behandlungen können mit hoher Wahrscheinlichkeit psychische Erkrankungen verstärken und zu Exazerbationen führen. Es bestand bei der gebotenen sorgfältigen medizinischen Abwägung von Nutzen und Schädigungsmöglichkeiten einer Cortison-Therapie nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft am 30.04.2021, am 30.05.2021 und am 17.06.2021 beim Kläger keine medizinische Indikation für eine Cortison-Behandlung, um die HNO-Beschwerden/-Erkrankungen zu lindern oder zu heilen.

Da bei der Erstvorstellung des Klägers eine Hörsturzdiagnose nach den vorliegenden Hörtestergebnissen nicht zu stellen war, war keine Cortison-Behandlung einzuleiten. Für progrediente chronische Schallempfindungsschwerhörigkeit des Klägers mit fluktuierendem Gehör gab es im Jahr 2021 und bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz keine konkrete Therapieempfehlung. [F7] „Die Einleitung einer Hochdosis-Cortison-Therapie hätte die Wahrscheinlichkeit des Risikos einer bleibenden Hörstörung oder eines bleibenden Tinnituses nicht erhöht und wären die Beschwerden des Klägers nicht gelindert oder auch nicht abgeheilt.“ Demgegenüber hätte sich das Risiko von unerwünschten Arzneimittelnebenwirkungen jedenfalls um ein hohes Maß erhöht. Es ist nicht davon auszugehen, dass das chronische Leiden des Klägers (die Hörminderung und der Tinnitus) bei Einleitung oder früheren Einleitung einer Hochdosis-Cortison-Therapie abwendbar gewesen wäre. Sämtliche Diagnoseerstellungen und Therapieempfehlungen der Beklagten bei den Vorstellungen in der HNO-Klinik des LKH H* im Jahr 2021 entsprachen dem Stand der medizinischen Wissenschaft zum jeweiligen Untersuchungszeitpunkt. [F8]

Der Kläger begehrt von der Beklagten EUR 25.000,00 Schmerzengeld samt Zinsen sowie die Feststellung ihrer Haftung für alle zukünftigen Ansprüche im Zusammenhang mit seiner chronischen Tinnituserkrankung. Zur Begründung stützt er sich auf einen behaupteten Diagnosefehler der Ärzte der Beklagten, der zur unrichtigen Behandlung seiner Ohrgeräusche und Hörbeeinträchtigung und daraus resultierend zu einer chronischen, nicht mehr heilbaren Tinnituserkrankung Grad IV geführt habe. Wäre die notwendige Cortisontherapie durchgeführt worden, hätte sein nunmehr chronisches Leiden, das seine Lebensqualität massiv beeinträchtige und ihn körperlich wie auch psychisch erheblich belaste, vermieden werden können. Somit habe die Unterlassung der richtigen Behandlung zu seiner chronischen Erkrankung geführt. Da er im Zusammenhang mit seiner nicht mehr heilbaren chronischen Erkrankung auch in Hinkunft Therapien und psychische Behandlungen benötige, habe er ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten.

Die Beklagte beantragt die Klageabweisung und wendet ein, ihre Ärzte hätten den Kläger weder unrichtig behandelt noch eine indizierte Behandlung unterlassen. Die chronische Tinnituserkrankung sei von Anfang an vorhanden gewesen und nicht durch Fehlbehandlungen ihrer Ärzte verursacht worden. Sämtliche Behandlungen an der HNO-Universitätsklinik des LKH H* seien aus ex-ante-Sicht lege artis erfolgt. Die Arbeitsdiagnose einer Tubenventilationsstörung und chronischen Sinusitis sei aus einer ex-ante-Sicht jedenfalls als lege artis anzusehen. Die mögliche, aber aufgrund der Untersuchung unwahrscheinliche Differentialdiagnose einer subakuten sensorineuralen Hörstörung sei bedacht und dem Kläger im Fall der ausbleibenden Besserung innerhalb von drei Tagen eine Vorstellung beim niedergelassenen HNO-Facharzt zur Durchführung eines Hörtests sowie allfälligen Einleitung einer Cortisonstoßtherapie empfohlen worden. Aufgrund der Anamnese sei nicht von einer akuten Beschwerdesymptomatik auszugehen gewesen. Vor dem 30.04.2021 sei der Kläger laut Anamnese zwischenzeitig in Behandlung bei einem niedergelassenen HNO-Facharzt gewesen und habe dort eine Cortisontherapie mit Fortecortin erhalten, die nach seinen Angaben keine Besserung erzielt habe. Damit gehe der Vorwurf einer unterlassenen Kortisontherapie ins Leere. Eine Wiederholung der Cortisonstoßtherapie sei innerhalb derart kurzer Zeit medizinisch nicht indiziert. Den Kläger treffe das Alleinverschulden, zumindest das überwiegende Mitverschulden am Eintritt allfälliger Schäden, weil er den ärztlichen Empfehlungen nicht Folge geleistet, sondern wahllos Krankenhäuser aufgesucht habe.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Es traf neben den eingangs zusammengefasst – soweit bekämpft in Fettschrift – wiedergegebenen die in den Urteilsseiten 4 bis 10 enthaltenen Feststellungen, auf die das Berufungsgericht verweist. Rechtlich folgerte es daraus, die auf einen Behandlungsfehler gestützte Klage sei dem Grunde nach abzuweisen, weil sämtliche Diagnosestellungen und Behandlungsschritte der Ärzte der Beklagten dem Stand der medizinischen Wissenschaft entsprechend erfolgten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Tatsachenfeststellung erhobene Berufung des Klägers . Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung , über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist nicht berechtigt .

A) Zur Mangelrüge

1. Als Verfahrensmangel rügt der Kläger, dass das Erstgericht eine seiner Fragen mit Beschluss vom 20.09.2024 (ON 67) als Erkundungsbeweis beurteilt und nicht zum Zweck der Erörterung des Gutachtens des Sachverständigen Prim. Prof. Dr. I* zugelassen hat. Im Gutachtenserörterungsantrag vom 23.08.2024 (ON 65) formulierte er folgende Frage: „ Welche Behandlung wäre am 30.04.2021 angezeigt gewesen, wenn richtigerweise davon ausgegangen worden wäre, dass beim Kläger noch keine Fortecortin-Stoßtherapie durchgeführt wurde .“. Er meint, durch die Beantwortung dieser Frage wäre zutage gekommen, dass am 30.04.2021 eine Behandlung mit Cortison angezeigt und erfolgversprechend gewesen wäre.

2. Ein Stoffsammlungsmangel kann schon deshalb nicht vorliegen, weil der Sachverständige bei der Erörterung seines Gutachtens in der Tagsatzung vom 13.01.2025 (ON 73.5, PS 17) folgende vom Gericht im Beschluss vom 20.09.2024 umformulierte Frage (ON 67, Punkt 23) beantwortete: „ Ändern sich die Ausführungen des Sachverständigen, wenn er berücksichtigen würde, dass eine Cortison-Stoßtherapie am 30.04.2021 noch nicht durchgeführt wurde “. Der Sachverständige antwortete darauf, dass er sein Gutachten auch dann aufrecht erhalte, wenn er berücksichtigen würde, dass am 30.04.2021 keine Stoßtherapie mit Tabletten (Anm.: Fortecortin, das nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Cortisonbehandlung in Tablettenform sei; vgl ON 73.5, PS 5 f) durchgeführt wurde. Das Erstgericht hat demnach die maßgebliche Frage nach einer allfälligen anderen fachlichen Beurteilung des Sachverständigen gestellt, wenn man – wie der Kläger – davon ausginge, dass er am 30.04.2021 noch nicht mit einer Cortison-Stoßtherapie (mit Fortecortin-Tabletten) behandelt worden wäre.

3. Abgesehen davon gehört die Frage, ob das eingeholte Sachverständigengutachten die getroffenen Feststellungen rechtfertigt, in das Gebiet der Beweiswürdigung; ebenso jene, ob die eingeholten Sachverständigengutachten erschöpfend sind, oder ob noch weitere Fragen an die Sachverständigen zu stellen gewesen wären (RS0043163). Demnach ist die Entscheidung, ob zur Aufklärung des maßgeblichen Sachverhalts (hier: die Notwendigkeit einer Behandlung mit Cortison) noch weitere Fragen an den Sachverständigen zu stellen gewesen wären, ein Akt der richterlichen Beweiswürdigung, der mit Beweisrüge zu bekämpfen ist. Ein Verfahrensmangel liegt demnach nicht vor.

B) Zur Tatsachenrüge

1. Der Kläger begehrt ergänzende Feststellungen. Damit strebt er keine Ersatzfeststellungen an, sondern macht vermeintliche sekundäre Feststellungsmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO geltend, die qualitativ der – nicht ausdrücklich erhobenen – Rechtsrüge zuzuordnen sind (RS0043304 [T6]). Die Frage, ob weitere Feststellungen zu treffen gewesen wären, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (RS0043304 [T5]), auf die tieferstehend (unter Punkt C) eingegangen wird.

2. Anstatt der bekämpften Feststellungen [F1 bis F8] begehrt der Kläger folgende zusammengefasst wiedergegebenen Ersatzfeststellungen:

Der Kläger wurde am 30.04.2021 das zweite Mal an der HNO-Klinik vorstellig. Er hatte zu diesem Zeitpunkt noch keine Fortecortin-Stoßtherapie von einem niedergelassenen HNO-Facharzt erhalten. Er erhielt dieses Medikament erst nach seiner Vorsprache bei der Beklagten vom 30.04.2021 von seiner Hausärztin verschrieben. [EF1]

Der Kläger teilte den Ärzten im Krankenhaus G* in ** am 31.05.2021 mit, dass ihm eine Cortisontherapie von der Hausärztin verschrieben wurde. [EF2]

Nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft im Jahr 2022 (richtig: 2021) war „in der Regel“ nicht von einem Hörsturz, sondern differenzialdiagnostisch von einem anderen Krankheitsbild auszugehen. [EF3]

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass beim Kläger Ende Februar 2021 ein Hörsturz vorlag, der am 13.03.2021 von der Beklagten „entsprechend“ zu behandeln gewesen wäre. [EF4]

Beim Kläger lag am 13.03.2021 aufgrund der Vorlage des Hörtests vom 02.03.2021 eine Indikation für eine sofortige Durchführung eines Hörtests vor. Die Annahme einer vorübergehenden Belüftungsstörung der Mittelohren des Klägers war verfehlt. [EF5]

Der Kläger hatte anläßlich seiner Vorsprache bei der Beklagten am 30.04.2021 noch keine hochdosierte Cortisontherapie eingenommen, weil er diese erst nach seiner Vorsprache bei der Beklagten von seiner Hausärztin verschrieben erhielt. [EF6]

Bei der Erstvorstellung des Klägers hätte ein Hörsturz diagnostiziert werden müssen. [EF7]

Die Beklagte hätte bei den Vorstellungsterminen im Jahr 2021 von einem Hörsturz ausgehen müssen. [EF8]

3. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass der Richter die Aussagekraft der Beweisergebnisse beurteilt und er sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Der Umstand, dass nach einzelnen Beweisergebnissen auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, macht die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht unrichtig. Es genügt daher nicht, den bekämpften Feststellungen bloß Gegenbehauptungen entgegenzuhalten oder einzelne für den eigenen Standpunkt sprechende Beweisergebnisse aufzuzeigen (stRsp: RS0041830). Erforderlich ist eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen ( Kodek , Praxistipps zum Berufungsverfahren, Zak 2016, 384; RS0041835; 6 Ob 177/21d mwN = RS0041835 [T7]). Diesen Erfordernissen genügt die Tatsachenrüge des Klägers nicht.

4. Nach der bekämpften Feststellung [F1] erstellten die Ärzte der Beklagten bei der zweiten Vorstellung des Klägers am 30.04.2021 ein Audiogramm, nachdem eine dem Kläger zuvor von einer niedergelassenen HNO-Fachärztin verordnete Fortecortin-Stoßtherapie keine Beschwerdebesserung zur Folge hatte. Der Kläger wendet sich nur gegen die Annahme des Erstgerichts, er habe bereits (bis zum 30.04.2021) von einer HNO-Fachärztin eine Fortecortin-Stoßtherapie (Tabletten) verordnet erhalten. Er weist wie im erstinstanzlichen Verfahren (ON 73.5, PS 3) darauf hin (Berufung, Seite 10), diese Medikamente am selben Tag (30.04.2021) von seiner Hausärztin verschrieben erhalten zu haben. Welche Konsequenz der Kläger aus der Ersatzfeststellung im Zusammenhalt mit den übrigen unbekämpft gebliebenen Feststellungen für seinen Prozessstandpunkt und den geltend gemachten Schadenersatzanspruch, insbesondere die fragliche Kausalität einer von der Beklagten am 30.04.2021 nicht verordneten Cortison-Therapie für den behaupteten Gesundheitsschaden, ableiten will, ist nicht nachvollziehbar. Unbekämpft steht fest (US 9), dass am 30.04.2021 nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft keine Indikation für eine Cortison-Behandlung bestand, um die HNO-Beschwerden zu lindern und die HNO-Erkrankung des Klägers zu heilen. Die begehrte Ersatzfeststellung [EF1] hätte demnach kein günstigeres Prozessergebnis zur Folge, weshalb es auf den Zeitpunkt der ärztlichen „Verordnung“ der Fortecortin-Stoßtherapie (vor oder am 30.04.2021) nicht ankommt. Im Übrigen vermögen die Argumente des Klägers (Berufung, Seiten 9 f), die sich auf den Verweis auf seine Aussage und die Beilage ./W (beinhaltend eine „Empfehlung“ der FÄ für HNO, Dr. F*, vom 20.04.2021 für eine 3-tägige Fortecortin-Therapie wegen des dringenden Therapiewunsches des Klägers) beschränken, keine Bedenken an der erstrichterlichen Beweiswürdigung hervorzurufen, weil sie ausgehend von der ärztlichen Dokumentation (Beilage ./W) plausibel ist und nicht den Denkgesetzen widerspricht.

5. Der Behandlung der gerügten Feststellung [F2] bedarf es nicht, weil es zur Beurteilung der Haftung der Beklagten rechtlich nicht darauf ankommt, was der Kläger den Ärzten einer anderen Krankenanstalt am 31.05.2021 mitgeteilt hat.

6. Die statt der bekämpften Feststellung [F3] begehrte Ersatzfeststellung [EF3] zu möglichen Differentialdiagnosen aus ex ante Sicht unterscheidet sich nur darin, dass der Kläger die Worte „in der Regel“ eingefügt wissen will. Sie ist nicht geeignet, ein für den Standpunkt des Klägers günstigeres Prozessergebnis herbeizuführen. Auch der Umstand, dass ein Hörsturz beim Kläger (als Diagnose) nicht – wie er meint: „apodiktisch“ – ausgeschlossen war, von dem aber differentialdiagnostisch aus ex ante Sicht „in der Regel“ nicht auszugehen war, vermag eine Haftung der Beklagten wegen eines Diagnose- und Behandlungsfehlers nicht zu begründen. Abgesehen davon ist die bekämpfte Feststellung [F3] sprachlich („von etwas ausgehen“ = mutmaßen, annehmen, vermuten) so zu verstehen, von welcher (Differential-)Diagnose ein Arzt aus ex ante Sicht nach der medizinischen Wissenschaft am wahrscheinlichsten auszugehen hatte. Der Kläger ist auf die von ihm nicht bekämpften Feststellungen hinzuweisen, dass eine zutreffende Diagnose erst nach längeren Verlaufsbeobachtungen und wiederholten Hörtestuntersuchungen, nicht aber im Rahmen einer Vorstellung in einer Notfallambulanz einer HNO-Klinik, gestellt werden kann (US 7). Es entsprach dem Stand der medizinischen Wissenschaft, dass die Ärzte am 13.03.2021 – im Rahmen einer Differentialdiagnostik – von einer vorübergehenden Belüftungsstörung der Mittelohren ausgegangen sind (US 8).

7. Die anstelle der bekämpften Feststellung [F4] begehrte Ersatzfeststellung [EF4] kann nicht zur Haftung der Beklagten führen. Es obliegt dem Kläger einen Behandlungsfehler der Ärzte der Beklagten mit hoher Wahrscheinlichkeit nachzuweisen (RS0026412 [T11]; RS0106890 [T10]; RS0026209 [T7]; 1 Ob 36/23k). Dafür ist der Beweis einer bestimmten behandlungsbedürftigen Erkrankung und das Unterlassen der bei dieser Erkrankung nach den Regeln der ärztlichen Kunst gebotenen (indizierten) ärztlichen Behandlung notwendig. Steht – im Sinne der begehrten Ersatzfeststellung – selbst aus ex post Sicht eine bestimmte Erkrankung (hier: Hörsturz des Klägers Ende Februar 2021) nicht fest (weil sie nur nicht ausgeschlossen werden kann), kann daraus kein Behandlungsfehler abgeleitet werden. Im Übrigen führt der Kläger mit dem Abtun der Ausführungen des Sachverständigen als „subjektive Ansicht“ und dem bloßen Hinweis auf Urkunden eine Tatsachenrüge nicht gesetzmäßig aus, weil er Beweiswerterwägungen zur Erschütterung der Beweiswürdigung der Erstrichterin und die Begründung der begehrten Ersatzfeststellung unterlässt.

8. Der Kläger rügt die Feststellungen [F5-1 und F5-2] zur fehlenden Indikation eines Hörtests am 13.03.2021 und, dass an diesem Tag von keinem Hörsturz auszugehen war. Welche andere Diagnose und Behandlung ein sofortiger Hörtest im Rahmen seiner Erstvorstellung in der HNO-Klinik der Beklagten am 13.03.2021 zur Folge hätte haben müssen, lässt der Kläger offen. Aus der begehrten Ersatzfeststellung [EF5] lässt sich im Zusammenhalt mit den unbekämpft gebliebenen Feststellungen ein für einen bestimmten Gesundheitsschaden kausaler Behandlungsfehler nicht ableiten. Abgesehen davon führt der Kläger eine Tatsachenrüge hiezu nicht gesetzmäßig aus, weil er nicht darlegt, welche Beweise das Erstgericht aus welchem Grund unrichtig gewürdigt haben soll und aufgrund welcher Beweisergebnisse bei richtiger Würdigung in einer Gesamtschau die begehrte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre.

9. Das der bekämpften Feststellung [F6] zugrunde liegende strittige Beweisthema ist die Frage, ob es den Regeln der ärztlichen Kunst entsprach, dass die Ärzte der Beklagten am 30.04.2021 keine Cortinsontherapie beim Kläger durchführten. Die Ersatzfeststellung [EF6] ist inhaltlich nicht kongruent, weil sie keine Aussage zu dieser Beweisfrage enthält. Im Ergebnis strebt der Kläger den ersatzlosen Entfall dieser bekämpften Feststellung an, sodass die Tatsachenrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RS0041835 [T3]; 4 Ob 48/19s). Der behauptete Widerspruch der Feststellung zu den Ausführungen des Sachverständigen liegt nicht vor: Wenn es für die Erkrankung des Klägers im Jahr 2021 keine konkreten Therapieempfehlungen gab, widerspricht die Unterlassung einer bestimmten Therapie nicht den Regeln der medizinischen Wissenschaft.

10. Die Feststellung [F7] betrifft die strittige Frage, ob beim Kläger eine Cortison-Behandlung einzuleiten war. Die vom Kläger begehrte Ersatzfeststellung [EF7] betritt jedoch die (davon zu unterscheidende) Frage, ob bei ihm ein Hörsturz hätte diagnostiziert werden müssen. Mangels einer inhaltlich kongruenten Ersatzfeststellung und mangels Begründung der begehrten Ersatzfeststellung (wie in Punkt 7., letzter Satz) ist die nicht gesetzmäßig ausgeführte Tatsachenrüge nicht zu behandeln.

11. Auch die Feststellung [F8] zu der der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Diagnosestellung und Therapieempfehlung der Ärzte der Beklagten bekämpft der Kläger, ohne die Erfordernisse einer Tatsachenrüge zu erfüllen (RS0041835), weil sich die Rüge darauf beschränkt, auf nicht näher benannte „Ausführungen in den zitierten Beilagen“ zu verweisen. Bloße subjektive „Zweifel“ des Klägers an der Richtigkeit der Feststellung stellen nicht den Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung dar, wenn – wie hier – die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht konkret auf der Grundlage der Beweisergebnisse argumentativ aufgezeigt wird.

Ohne Bezug zu einer konkret bekämpften Feststellung und ohne Begründung mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens vertritt der Kläger abschließend die Ansicht, das Erstgericht hätte folgende Feststellung treffen müssen:

„Der Kläger erlitt Ende Februar 2021 einen Hörsturz, der von der Beklagten nicht entsprechend dem damaligen Wissensstand lege artis behandelt wurde, weshalb er heute an den Folgen dieses Hörsturzes massiv leidet.“

Diese Tatsachenrüge ist abermals nicht gesetzmäßig ausgeführt. Es fehlt die bestimmte Angabe, welche konkreten Beweise die Erstrichterin unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und aufgrund welcher Beweisergebnisse bei richtiger Beweiswürdigung die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835). Insbesondere zeigt der Kläger nicht auf, aufgrund welcher konkreten Beweisergebnisse hätte festgestellt werden müssen, dass er nicht entsprechend den Regeln der ärztlichen Kunst und Wissenschaft behandelt wurde.

12. Das Berufungsgericht übernimmt – mit Ausnahme der ungeprüften, nicht entscheidungswesentlichen Feststellung [F2] – den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt diesen seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).

C) Zu den ergänzend begehrten Feststellungen

1. Der Feststellung, dass der Kläger am 03.03.2021 neuerlich die HNO-Ärztin Dr. J* aufsuchte und dabei von ihr den „Transportauftrag“ für ** bzw ** ausgestellt erhielt, bedarf es nicht. Ein qualitativ der Rechtsrüge zuzuordnender (RS0043304 [T6]) sekundärer Feststellungsmangel liegt nur dann vor, wenn von einem Parteivorbringen umfasste Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317; vgl RS0043304 [T1, T3, T5]). Das ist hier nicht der Fall, weil die ergänzend begehrte Feststellung nicht geeignet ist, die rechtliche Beurteilung der Haftung der Beklagten zu ändern.

2. Dasselbe gilt für die ferner vom Kläger angestrebte ergänzende Feststellung, dass er am 13.03.2021 das Audiogramm vom 02.03.2021 bei der Beklagten vorlegte. Abgesehen davon, dass das Erstgericht dies ohnehin disloziert in seiner Beweiswürdigung (US 12) festgestellt hat, ist die Feststellung rechtlich nicht von Relevanz.

3. Zusammenfassend liegen die vom Kläger gerügten sekundären Feststellungsmängel nicht vor. Da er keine Rechtsrüge ausführt und die im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO geltend gemachten Feststellungsmängel nicht vorliegen, hat eine Überprüfung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts zu unterbleiben (RS0043352 [T18, T29]; RS0041585 [T2]).

Der Berufung muss demnach ein Erfolg versagt bleiben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Der unterlegene Kläger hat der Beklagten die richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Der aus dem Leistungsbegehren von EUR 25.000,00 und einem Feststellungsbegehren bestehende Entscheidungsgegenstand im Berufungsverfahren macht gemäß § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO eine Bewertung notwendig. Nach der Aktenlage erscheint die in erster Instanz vorgenommenen Bewertung des Feststellungsbegehrens in der Klage (mit EUR 2.000,00) aufgrund der aus der behaupteten dauerhaften Gesundheitsschädigung denkbaren Ersatzansprüche des erst 45-jährigen Klägers zu gering. Es ist davon auszugehen, dass sein geldwertes Interesse EUR 5.000,00 übersteigt. Es war daher auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt EUR 30.000,00 übersteigt.

Der Ausspruch über die (Nicht-)Zulässigkeit der ordentlichen Revision beruht darauf, dass mangels gesetzmäßiger Ausführung einer Rechtsrüge keine Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu beantworten waren.