Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Solé als Vorsitzende und die Hofrätin sowie die Hofräte Dr. Weber, Mag. Fitz, Mag. Jelinek und Mag. Böhm als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Parteien 1. mj A* D*, geboren * 2019, und 2. mj V* D*, geboren * 2018, beide *, vertreten durch den Vater G* D*, dieser vertreten durch Mag. Anne Kessler, Rechtsanwältin in Graz, gegen die Gegnerin der gefährdeten Parteien J* D*, zuletzt wohnhaft in *, vertreten durch Mag. Ali Polat, Rechtsanwalt in Wien, wegen einstweiliger Verfügung gemäß §§ 382b, 382c EO, über den außerordentlichen Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 3. August 2026, GZ 2 R 190/26i-23, den
Beschluss
gefasst:
I. Die Bekanntgabe der Gegnerin der gefährdeten Parteien vom 26. 8. 2026 wird zurückgewiesen.
II.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 402 Abs 4 EO, § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Zu I.:
[1]Jeder Partei steht nur eine einzige Rechtsmittel-(gegen-)schrift zu. Weitere Nachträge oder Ergänzungen sind unzulässig (RS0041666; RS0100170). Die nach Erstattung des Revisionsrekurses eingebrachte Bekanntgabe der Antragsgegnerin ist daher zurückzuweisen.
Zu II.:
[2] Die Antragsteller sind die minderjährigen Kinder der Antragsgegnerin und lebten mit ihr zusammen.
[3] Die Antragstellerbegehrten – vertreten durch ihren Vater – die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 382b, 382c EO, mit welcher der Antragsgegnerin – befristet mit 6 Monaten – das Verlassen der gemeinsamen Wohnung aufgetragen sowie – befristet mit 1 Jahr – das Zusammentreffen mit den Antragstellern sowie die Annäherung an die Antragsteller und an die gemeinsame Wohnung jeweils im Umkreis von 100 Metern verboten werden sollte.
[4] Die Vorinstanzen erließen die einstweilige Verfügung.
[5] Die Antragsgegnerin zeigt mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs keine erhebliche Rechtsfrage auf.
[6]1.1 Wenn der Verhandlung oder Einvernehmung ein Antrag einer Partei oder ein von Amts wegen in Aussicht genommenes Vorgehen des Gerichts zugrunde liegt, so sind nach § 56 Abs 2 EO, falls das Gesetz nichts anderes bestimmt, diejenigen Personen, die trotz gehöriger Ladung nicht erscheinen, als diesem Antrag oder diesem Vorgehen zustimmend zu behandeln; der wesentliche Inhalt des Antrags oder des von Amts wegen in Aussicht genommenen Vorgehens und die mit dem Nichterscheinen verbundenen Rechtsfolgen sind in der Ladung anzugeben. Diese Bestimmungen gelten nach § 56 Abs 3 EO auch für die Versäumung von Fristen, die für schriftliche Erklärungen oder Äußerungen der Parteien oder sonstigen Beteiligten gegeben werden.
[7]1.2 Damit die Nichtbeachtung einer Ladung zur Verhandlung oder zur Einvernehmung bzw die Versäumung der Frist zur schriftlichen Erklärung oder Äußerung die in § 56 Abs 2 und 3 EO normierte Fiktion der Zustimmung zur Folge hat, müssen die in § 56 Abs 2 EO genannten Voraussetzungen kumulativ gegeben sein. Es muss einerseits der Partei oder dem Beteiligten der wesentliche Inhalt des Antrags oder des von Amts wegen in Aussicht genommenen Vorgehens mit der Ladung bzw mit der Aufforderung zur Stellungnahme bekanntgegeben worden sein, und andererseits muss die Säumnisfolge der fingierten Zustimmung für den Fall des Nichterscheinens bzw der Versäumung der gesetzten Frist in der Ladung bzw in der Aufforderung zur Stellungnahme angedroht werden (7 Ob 188/21d; 7 Ob 173/25d). Die Ladung bzw Aufforderung zur Stellungnahme muss überdies der Partei oder dem Beteiligten ordnungsgemäß zugestellt worden sein ( Jakusch in Angst/Oberhammer, EO 3§ 56 EO Rz 4 mwN; 7 Ob 188/21d).
[8]Das rechtliche Gehör ist gewahrt, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, ihren Standpunkt darzulegen und wenn sie sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen, äußern können (RS0005915 [T17]; RS0006048). Das rechtliche Gehör einer Partei ist auch dann gegeben, wenn sie sich nur schriftlich äußern konnte oder geäußert hat (RS0006048 [T12]).
[9]1.3 Im vorliegenden Fall waren der vom Erstgericht an die Antragsgegnerin gerichteten Aufforderung, sich binnen 7 Tagen ab Zustellung zum Sicherungsantrag zu äußern, sowohl der verfahrenseinleitende Antrag als auch ein Hinweis auf die Säumnisfolge des § 56 Abs 2 und 3 EO angeschlossen. Sie wurde der Antragsgegnerin selbst durch Hinterlegung am 26. 5. 2026 zugestellt. Ein dabei unterlaufener Zustellmangel wird von ihr nicht behauptet. Dafür bestehen aufgrund des Akteninhalts auch keine Anhaltspunkte. Weshalb der Antragsgegnerin keine wirksame Möglichkeit zugekommen wäre, sich zu diesem Antrag zu äußern, zeigt der Revisionsrekurs somit nicht schlüssig auf.
[10]1.4 Das Neuerungsverbot gilt auch im Rechtsmittelverfahren gegen eine einstweilige Verfügung, und zwar auch in den Fällen, in denen keine vorherige Anhörung des Gegners stattfand (RS0002445 [T4]).
[11]Die Ansicht des Rekursgerichts, das im Rekurs erstattete und vom Antrag abweichende Vorbringen der Antragsgegnerin – der sogar eine Äußerungsmöglichkeit eingeräumt wurde – verstoße gegen das Neuerungsverbot, ist daher nicht zu beanstanden (vgl 7 Ob 173/25d).
[12]Entgegen dem Revisionsrekurs liegt keine Ausnahme vom Neuerungsverbot iSd § 482 Abs 2 ZPO vor. Das bestreitende Rekursvorbringen diente nämlich nicht der Dartuung der behaupteten Gehörverletzung sondern vielmehr dem Nachholen von Sachvorbringen.
[13]Auch dass der Rechtsmittelwerber nach ständiger Rechtsprechung gehalten ist, die abstrakte Eignung des behaupteten Verfahrensmangels darzulegen (vgl RS0116273; zur Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO siehe RS0037095), bedeutet nicht, dass das Rechtsmittelgericht bei Verneinung einer solchen Mangelhaftigkeit das in diesem Zusammenhang erstattete Vorbringen in der Sache zu berücksichtigen hat.
[14]1.5 Soweit der Revisionsrekurs eine Gehörverletzung der Antragsgegnerin durch das Erstgericht behauptet, wurde eine solche bereits durch das Rekursgericht verneint und kann daher im Revisionsrekursverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (RS0097225 [T7]; RS0043919).
[15]2. Auch bei Unterbleiben einer nach § 56 EO freigestellten Äußerung hat das Gericht das Vorliegen der vom Gesetz für eine einstweilige Verfügung normierten rechtlichen Voraussetzungen von Amts wegen zu prüfen (RS0002114 [insb T2]; vgl auch König/Weber , Einstweilige Verfügungen 7 Rz 6.45).
[16] Die Vorinstanzen haben dies berücksichtigt. Entgegen dem Revisionsrekurs gingen sie infolge der unterlassenen Äußerung zum Sicherungsantrag weder von einem Anerkenntnis noch von einem Tatsachenzugeständnis der Antragsgegnerin aus, sondern prüften die Bescheinigung des Anspruchs im Rahmen des Vorbringens und der angebotenen Bescheinigungsmittel im Antrag. Ausgehend davon bejahten sie in materieller Hinsicht die Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung.
[17]Eine Überprüfung der Beweiswürdigung der Vorinstanzen auf ihre Richtigkeit ist dem Obersten Gerichtshof, der auch im Provisorialverfahren nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, jedenfalls verwehrt (vgl RS0002192 [insb T5, T17]).
[18]Die Entscheidung 6 Ob 18/09d betraf die Aufhebung einer Entscheidung im Obsorgeverfahren mangels ausreichender Sachverhaltsgrundlage und ist für den vorliegenden Fall nicht einschlägig.
[19]3. Maßgeblich für die Beurteilung der Unzumutbarkeit eines weiteren Zusammenlebens nach § 382b EO – ebenso wie nach § 382c EO [vormals § 382e EO] (RS0110446 [T16]) – sind Ausmaß, Häufigkeit und Intensität der bereits – auch schon länger zurückliegenden – angedrohten oder gar verwirklichten Angriffe sowie bei – ernst gemeinten und als solche verstandenen – Drohungen die Wahrscheinlichkeit deren Ausführung (RS0110446 [T19]). Entscheidend sind dabei stets die Umstände des Einzelfalls (RS0110446 [T4, T19]).
[20]3.1 Dass ein körperlicher Angriff grundsätzlich die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 382b und 382c EO rechtfertigen kann, zieht auch die Antragsgegnerin – zu Recht (RS0110446 [T5]) – nicht in Zweifel. Soweit der Revisionsrekurs unterstellt, dass bloß beim Zweitantragsteller ein hinsichtlich seiner Ursache „ungeklärter“ Fleck am Hals vorliege, entfernt er sich in unzulässiger Weise vom bescheinigten Sachverhalt (vgl RS0043603 [T8]), wonach die Antragsgegnerin die Antragsteller seit dem Auszug des Vaters im Jänner 2026 wiederholt gewürgt habe, zuletzt den Zweitantragsteller am 7. 5. 2026. Davon, dass das Erstgericht damit bloß den „Verdacht“, die Antragsgegnerin verhalte sich gegenüber den Antragstellern gewalttätig, als bescheinigt angenommen hätte (vgl etwa 7 Ob 138/18x), kann also keine Rede sein.
[21] 3.2 Warum die Wohnung des Vaters in tatsächlicher Hinsicht ausreichend und gleichwertig mit der bisher von den Antragstellern bewohnten Wohnung sei, sodass kein dringendes Wohnbedürfnis der Antragsteller an dieser Wohnung bestehe, zeigt die Antragsgegnerin nicht auf.
[22]3.3 Auch weshalb die einstweilige Verfügung hinsichtlich ihrer Reichweite und Dauer im konkreten Fall unverhältnismäßig sei, oder inwieweit schwerwiegende Interessen der Antragsgegnerin dem nach § 382c EO verhängten Verbot entgegenstünden, legt die Rechtsrüge nicht näher dar (RS0043603; RS0043605).
[23] 4. Der Revisionsrekursgrund der Aktenwidrigkeit wird zwar formell geltend gemacht, jedoch nicht näher ausgeführt.
[24] 5. Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher zurückzuweisen.
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