Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Wurzer als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Painsi, Dr. Weixelbraun Mohr, Dr. Steger und Dr. Pfurtscheller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.-Ing. S* K*, vertreten durch Mag. Johannes Aigner, Rechtsanwalt in Innsbruck, und der Nebenintervenientin auf der Seite der klagenden Partei M* V*, vertreten durch Mag. Patrick Gaulin, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagten Parteien 1. M* C*, und 2. A* P*, beide vertreten durch die Dr. Lechner MMag. Niedrist Rechtsanwalts KG in Innsbruck, und den Nebenintervenienten auf der Seite der beklagten Parteien 1. Dr. B* W*, und 2. Dr. W* W*, Rechtsanwalt in Hall in Tirol, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der s* GmbH in Liquidation *, vertreten durch Dr. Tanja Sporrer, LL.M., Rechtsanwältin in Volders, wegen Unterlassung in eventu Leistung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. März 2025, GZ 2 R 156/24s-90, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Hall in Tirol vom 12. Jänner 2025, GZ 4 C 424/21x 75, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 662,49 EUR (darin enthalten 110,41 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der 1. Nebenintervenient auf der Seite der beklagten Parteien hat die Kosten seiner Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
[1] Die Klägerin und die Beklagten sind Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft.
[2] Das Wohnungseigentum beruht aktuell auf dem verbücherten Kauf- und Wohnungseigentumsänderungsvertrag vom 12./13./16./27. 8. 2019 und dem diesem zugrunde liegenden Nutzwertgutachten vom 1. 11. 2018. Als eine der im Zuge dieser Neugestaltung des Wohnungseigentums vorgenommenen Änderungen wurde dem (bis zu diesem Zeitpunkt) im 1. OG befindlichen Wohnungseigentumsobjekt Top 5 ein Teil der Allgemeinfläche im Erdgeschoß im Ausmaß von ca 59,85 m² zugeschrieben und die Räumlichkeiten im Erdgeschoß mit jenem im Obergeschoss mittels einer Innenstiege baulich verbunden, sodass eine Maisonettewohnung entstand.
[3] Vor Unterfertigung dieses Kauf- und Wohnungseigentumsänderungsvertrags durch die Klägerin am 27. 8. 2019 hatte sich der Wohnungseigentümer der Top 5 (der Rechtsvorgänger der Beklagten) gegenüber der Klägerin in einer außergerichtlichen Vereinbarung verpflichtet, die im Nutzwertgutachten vorgesehene bauliche Verbindung („Zusammenlegung“) nach Beendigung des damals noch bestehenden Mietverhältnisses über die Top 5 herzustellen.
[4] Mit Kaufvertrag vom 16. 4. 2021 erwarben die Beklagten die Miteigentumsanteile, mit denen das Wohnungseigentum an der Top 5 verbunden ist (Eigentümerpartnerschaft).
[5] Die tatsächliche Beschaffenheit der Top 5 weicht (nach wie vor) vom verbücherten Wohnungseigentum ab. Die dazu gehörigen Räumlichkeiten im Erdgeschoß und im 1. OG sind baulich nicht verbunden, sondern faktisch zwei selbständige Einheiten mit jeweils eigenen Zugängen im Erdgeschoß und 1. OG. Die im Nutzwertgutachten vom 1. 11. 2018 berücksichtigte bauliche Verbindung durch eine Innentreppe wurde nicht hergestellt. Der Zugang im 1. OG wurde nicht baulich verschlossen.
[6] Die Klägerin begehrte, die Beklagten zu verpflichten, es ab sofort zu unterlassen, die Wohnungseigentumseinheit Top 5 ohne innenliegende Verbindungsstiege im Erdgeschoß und im 1. OG dieser Einheit und ohne baulichen Verschluss der Eingangstür im 1. OG als zwei baulich voneinander getrennte Einheiten bzw Räumlichkeiten – sohin nicht als baulich ausgebildete Maisonettewohnung – selbst zu nutzen oder durch Dritte nutzen zu lassen, in eventu die Wohnungseigentumseinheit Top 5 gemäß dem Nutzwertgutachten vom 1. 11. 2018 derart herzustellen, dass die Wohnung als Maisonettewohnung ausgebildet ist und die Räumlichkeiten im Erd- und Obergeschoß über eine Innenstiege miteinander verbunden und die Zugangstür im 1. OG baulich verschlossen ist.
[7] Das Erstgericht gab dem Hauptbegehren statt.
[8] Die Wohnung im 1. OG sei zwar aktuell eine abgeschlossene Garconniere, im Nutzwertgutachten aber mit den Räumlichkeiten im Erdgeschoß als Top 5 zusammengefasst. Ohne Verbindungstreppe und ohne Verschließen des Zugangs im 1. OG sei die Top 5 keine selbständige abgeschlossene Wohnung iSd § 2 Abs 2 WEG 2002. Dass der tatsächliche Zustand nicht dem Wohnungseigentumsänderungsvertrag und dem Grundbuchstand entspreche, sei für die Beklagten vor dem Erwerb (schon aufgrund des Exposé der Immobilienmaklerin) erkennbar gewesen. Die Zulässigkeit des Gebrauchs hänge von der wohnungseigentumsrechtlichen Widmung ab. Die im vorliegenden Fall bestehende Widmung sei durch die Zusammenlegung der beiden Stockwerke der Top 5 zu einer Maisonettewohnung zu erfüllen. Die Beklagten als nunmehrige Wohnungseigentümer der Top 5 seien an diese im Wohnungseigentumsvertrag festgelegte Widmung gebunden und – unabhängig von einer Vereinbarung zwischen ihrem Rechtsvorgänger und der Klägerin – zu deren Umsetzung verpflichtet. Der Klägerin stehe damit ein Anspruch auf Wiederherstellung des vorigen, hier des konsensmäßigen Zustands zu. Dabei genüge die Herstellung einer wirtschaftlich gleichwertigen oder gleichartigen Ersatzlage. Die Klägerin fordere primär keine baulichen Maßnahmen, sondern die Unterlassung der Nutzung der Top 5. Dies sei ein „gelinderes Mittel“ und daher zulässig.
[9] Das Berufungsgericht gab den Berufungen der Beklagten und des 1. Nebenintervenienten auf Seiten der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren (Haupt- und Eventualbegehren) ab.
[10] Nach ihrer tatsächlichen Gestaltung sei die Top 5 keine Wohnung iSd § 2 Abs 2 WEG 2002. Voraussetzung dafür sei die Abgeschlossenheit der Einheit; nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung müsse sie daher von anderen Einheiten getrennt sein und dürfe keine dislozierten Teile enthalten, die nur über allgemein zugängliche Flächen erreichbar und daher nicht mehr Teil der Wohnung seien. Abgeschlossenheit bedeute, dass man innerhalb der Wohnung alle Räume und Flächen erreichen könne, ohne die Liegenschaftsgrenze überschreiten oder allgemeine Teile der Liegenschaft benützen zu müssen.
[11] Die Abgeschlossenheit einer Wohnung gehe allerdings nicht dadurch verloren, dass sie mehr als einen Eingang habe. Der Abgeschlossenheit einer Maisonettewohnung schade es daher nicht, dass in beiden Stockwerken eine Eingangstür bestehe. Soweit die Klägerin die Unterlassung der Benützung der Top 5 begehre, solange nicht die Eingangstür im 1. OG baulich verschlossen werde, sei die Klage daher jedenfalls nicht berechtigt.
[12] Ein Unterlassungsanspruch gegen einen Wohnungseigentümer bestehe nur bei einer widmungswidrigen Verwendung. Im vorliegenden Fall bestehe an der zwischen den Wohnungseigentümern vereinbarten und der Parifizierung zugrunde liegenden Nutzung als Wohnung kein Zweifel. Insofern werde die Einheit trotz Verstoßes gegen die im Grundbuch eingetragene Nutzwertfestsetzung (nämlich eine statt zwei selbständigen Wohnungen) nicht widmungswidrig benützt. Es bestehe daher kein Anspruch auf Unterlassung jeglicher Nutzung, auch wenn die rechtlichen Kriterien für eine abgeschlossene Wohnung iSd § 2 Abs 2 WEG 2002 nicht gegeben seien. Das Argument des „gelinderen Mittels“ überzeuge nicht. Ein Anspruch auf Unterlassung der Benützung bestehe nicht schon deshalb, weil ein allfälliger Anspruch auf Herstellung des gesetzmäßigen Zustands des Benutzungsgegenstands nicht erfüllt werde.
[13] Die bauliche Gestaltung einer Liegenschaft habe zwar der vereinbarten Wohnungseigentumsbegründung zu entsprechen. Die Verpflichtung, die dafür notwendigen Änderungen durchzuführen, habe hier allerdings der Rechtsvorgänger der Beklagten übernommen. Diese vertragliche Verpflichtung sei jedoch nicht auf die Beklagten übergegangen. Allfällige Verpflichtungen aus dem Sachenrecht umfassten nur Unterlassungen und Duldungen, aber keine aktiven Herstellungspflichten. Allein mit dem Erwerb des Wohnungseigentums sei nicht die Verpflichtung verbunden, den der Wohnungseigentumsbegründung entsprechenden Zustand aktiv auf eigene Kosten herzustellen. Die auch spätere Erwerber bindende wohnungseigentumsrechtliche Widmung umfasse nur die Zuweisung bestimmter Räume und Flächen zur alleinigen Nutzung mit der Beschränkung auf den widmungsgemäßen Gebrauch. Auch daraus, dass das Verhältnis der Wohnungseigentümer zueinander einer Gesellschaft ähnlich sei, folge keine alleinige Herstellungspflicht, sondern lediglich eine Duldungs- und (allenfalls im Rahmen der Eigentümergemeinschaft) eine anteilige (Zahlungs-)Pflicht für den Aufwand. Schon aus diesen Gründen sei auch das Eventualbegehren nicht berechtigt. Daher könne dahingestellt bleiben, ob die mit dem Eventualbegehren angestrebte Veränderung überhaupt technisch möglich oder zumutbar sei.
[14] Das Berufungsgericht bewertete seinen Entscheidungsgegenstand mit 5.000 EUR übersteigend und ließ die Revision an den Obersten Gerichtshof zu. Ob allein der Umstand, dass die Einheit Top 5 mangels Abgeschlossenheit nicht wohnungseigentumstauglich iSd § 2 Abs 2 WEG ausgestaltet sei, zur Unterlassung der Nutzung verpflichte, sei eine Frage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO. Wenn die hier begehrte Untersagung der Nutzung als „Zwangsmittel“ rechtlich nicht begründet sei, müsse die Frage, wie die Diskrepanz zwischen Parifizierung und Wirklichkeit aufgehoben werden könne und wer dazu was zu unternehmen habe, auf andere Weise gelöst werden. Auch ohne eine durchsetzbare obligatorische Herstellungsverpflichtung müsse es ein Mittel geben, den tatsächlichen Zustand dem rechtlich gebotenen auch nur über Antrag eines Miteigentümers anzupassen.
[15] Die Revision der Klägerin ist – entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts (§ 508a Abs 1 ZPO) – mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig. Die Begründung kann sich auf die Anführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).
[16] 1. Nach ständiger Rechtsprechung gibt die dem Wohnungseigentumsvertrag zugrunde liegende Widmung den Ausschlag dafür, was zu einem bestimmten Wohnungseigentumsobjekt gehört und dem entsprechend vom jeweiligen Wohnungseigentümer ausschließlich genutzt werden darf (5 Ob 78/22i; 5 Ob 50/25a; RS0118149). Die Widmung einerseits als allgemeiner Teil der Liegenschaft und andererseits als Wohnungseigentumsobjekt erfolgt ausschließlich durch die privatrechtliche Einigung der Wohnungseigentümer (5 Ob 50/25a; RS0120725).
[17] 2.1. Die nach dem hier maßgeblichen Wohnungseigentumsänderungsvertrag zur Top 5 gehörenden Räumlichkeiten im Erdgeschoß und 1. OG sind – unstrittig – als ein einheitliches Wohnungseigentumsobjekt in der Gestalt einer baulich abgeschlossenen Maisonette gewidmet. Zum Zeitpunkt dieser Widmung waren die Räumlichkeiten im Erdgeschoß und im 1. OG baulich nicht verbunden. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat die der damaligen Neugestaltung des Wohnungseigentums zugrunde gelegte bauliche Verbindung durch Errichtung einer Innenstiege nach Abschluss des Wohnungseigentumsänderungsvertrags und dessen grundbücherlichen Durchführung nicht vorgenommen. Er hat die der Top 5 zugeordneten Räumlichkeiten vielmehr als zwei selbständige Objekte benützt und als solche an die Beklagten verkauft.
[18] 2.2. Zur Durchsetzung der Widmung der Top 5 als ein einheitliches Wohnungseigentumsobjekt in der Gestalt einer baulich abgeschlossenen Maisonette begehrt die Klägerin primär die Unterlassung der Nutzung im aktuellen Bauzustand und hilfsweise die Herstellung der baulichen Verbindung und des Verschlusses des Zugangs im 1. OG durch und (implizit) auf Kosten der Beklagten.
[19] Grundlage des Klagebegehrens der Klägerin ist die Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB. Eine Eigentumsfreiheitsklage kann (nur) gegen einen unberechtigten Eingriff (auch eines anderen Miteigentümers) in das gemeinsame Eigentumsrecht erhoben werden (RS0012040; RS0012113 ua). Der Umstand, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten die der Neugestaltung des Wohnungseigentums zugrunde gelegte bauliche Verbindung nicht vorgenommen hat, könnte jedenfalls nur dann als Eingriff in die Eigentumsrechte der anderen Mit- und Wohnungseigentümer zu qualifizieren sein, wenn für diesen eine Rechtspflicht zum Handeln bestanden hat, und zwar eine in diesem Sinn „sachenrechtliche Pflicht“ (5 Ob 145/75; RS0010447; Rassi in Rummel/Lukas/Geroldinger , ABGB 4 § 523 Rz 19). Nur dann hätte der Rechtsvorgänger der Beklagten durch Unterlassen einen rechtswidrigen Zustand geschaffen und nur dann könnte sich die Passivlegitimation der Beklagten als mittelbare Störer zumindest daraus ergeben, dass sie einen unerlaubten Zustand aufrecht hielten (vgl RS0012110 [T12]; RS0012131).
[20] 2.3. Das Berufungsgericht hat das Bestehen einer solchen Rechtspflicht des Rechtsvorgängers der Beklagten oder der Beklagten selbst mit ausführlicher Begründung verneint. Weder aus dem Sachenrecht noch aus dem gesellschaftsähnlichen Verhältnis der Wohnungseigentümer folge eine alleinige Herstellungspflicht des einzelnen Wohnungseigentümers, sondern lediglich eine Duldungspflicht und eine lediglich anteilige Kostentragungspflicht. Mit dem Erwerb des Wohnungseigentums sei nicht die aktive Verpflichtung verbunden, den dem verbücherten Wohnungseigentum entsprechenden Bauzustand auf eigene Kosten herzustellen.
[21] Die Klägerin behauptet in ihrem Rechtsmittel, dass aufgrund des zwischen den Wohnungseigentümern abgeschlossenen „Wohnungseigentumsänderungsvertrags“ von 2018 und den gesetzlichen Vorgaben des § 2 WEG 2002 eine Pflicht der Beklagten bestehe, die notwendigen Umbauarbeiten zur Herstellung eines baulich abgeschlossenen Wohnungseigentumsobjekts durchzuführen. Die Argumentation der Klägerin bezieht sich auf das rechtliche Gebot, die baulichen Gegebenheiten dem verbücherten Wohnungseigentum und den gesetzlichen Vorgaben anzupassen. Eine nähere Begründung dafür, dass die diesbezügliche (sachenrechtliche) Herstellungs- und Kostentragungspflicht allein den betroffenen Wohnungseigentümer treffen soll, gibt die Klägerin nicht. Auch aus dem wiederholt hervorgehobenen Interesse aller Miteigentümer, dass die Wohnungseigentumsobjekte rechtlich und tatsächlich dem Konsens entsprechend ausgestaltet sind, lassen sich keine ausschließlichen Rechtspflichten des einzelnen Wohnungseigentümers ableiten. Mit der Begründung des Berufungsgerichts setzt sich die Klägerin in ihrer Revision genau genommen gar nicht substantiell auseinander (vgl RS0043603).
[22] 2.4. Ausgehend davon, dass die Beklagten und deren Rechtsvorgänger – losgelöst von der Erfüllung vertraglicher Pflichten – keine Rechtspflicht zur alleinigen Herstellung des dem verbücherten Wohnungseigentum entsprechenden Bauzustands trifft, bestehen die auf einen Eingriff in ihr (Mit )Eigentumsrecht gestützten Ansprüche der Klägerin jedenfalls nicht zu Recht.
[23] Die hilfsweise Argumentation der Klägerin, das Berufungsverfahren sei mangelhaft geblieben, weil das Berufungsgericht dem Gebot, dem Unterlassungsbegehren eine dem tatsächlich bestehenden Anspruch entsprechende klarere Fassung zu geben, nicht entsprochen habe, geht daher ins Leere. Es erübrigt sich auch die Auseinandersetzung mit weiteren für die Berechtigung des Anspruchs relevanten Fragen, wie etwa jenen, ob die begehrte Errichtung der Innenstiege überhaupt technisch so möglich und die Schaffung einer gleichwertigen Ersatzlage den Beklagten zumutbar ist oder ob, wenn die Ausführung der baulichen Maßnahme nicht in der Form durchgeführt werden kann, die (neuerliche) Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer erforderlich ist oder ob das verbücherte Wohnungseigentum auch das bauliche Verschließen des Zugangs im 1. OG umfasst.
[24] 2.5. Besteht – wie hier – kein aus § 523 ABGB abgeleiteter Anspruch auf „Beseitigung der Störung und Wiederherstellung des vorigen Zustands“, kommt auch der als Hauptbegehren erhobene Unterlassungsanspruch von vornherein nicht „als gelinderes Mittel“ in Betracht. Die Nutzung der mit der Wohnungseigentumsbegründung zur ausschließlichen Nutzung zugewiesenen Räumlichkeiten durch die Beklagten als Mit- und Wohnungseigentümer stellt auch als solche keinen unberechtigten Eingriff in das Mit- und Wohnungseigentum der Klägerin dar.
[25] Ein Anspruch auf Unterlassung dieser Nutzung lässt sich auch nicht allein daraus ableiten, dass die tatsächliche Ausgestaltung des Wohnungseigentumsobjekts der Beklagten nicht dem verbücherten Wohnungseigentum entspricht und/oder dieses allenfalls mangels baulicher Abgeschlossenheit nicht wohnungseigentumstauglich iSd § 2 Abs 2 WEG ausgestaltet ist (vgl RS0111284; Ofner in GeKo Wohnrecht II 2 § 2 WEG 2002 Rz 10 mwN). Eine vom verbücherten Wohnungseigentum oder den gesetzlichen Vorgaben abweichende bauliche Gestaltung führt nicht ohne Weiteres dazu, dass dem Miteigentümer die zugestandene ausschließliche Nutzung untersagt werden kann. Dem stehen grundsätzlich dessen (mit )eigentumsrechtliche (5 Ob 80/25p mwN) und schuldrechtliche (vgl 5 Ob 66/24b mwN) Nutzungsrechte entgegen.
[26] 3. Im Zusammenhang mit dem durch die konkreten Klagebegehren bestimmten Streitgegenstand zeigt die Revision der Klägerin damit insgesamt keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.
[27] Die vom Berufungsgericht und – diesem folgend – der Klägerin aufgeworfene Frage, von wem die Aufhebung der Diskrepanz zwischen verbüchertem Wohnungseigentum und baulicher Wirklichkeit wie durchgesetzt werden könne, ist hier bloß theoretischer Natur und schon daher nicht erheblich iSd § 502 Abs 1 ZPO (RS0111271). Die Beantwortung abstrakter Rechtsfragen ist nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs (RS0111271 [T2]).
[28] 4. Die Revision war daher mangels erheblicher Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
[29] Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagten haben in ihrer Revisionsbeantwortung auf die fehlende Zulässigkeit der Revision hingewiesen und daher Anspruch auf Kostenersatz (RS0112296). Der 1. Nebenintervenient auf der Seite der Beklagten tat dies nicht, er hat daher die Kosten für seine – in diesem Sinn nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienende – Revisionsbeantwortung selbst zu tragen (RS0035962; RS0035979).
[30] Für die Revisionsbeantwortung der Beklagten gebührt der Streitgenossenzuschlag nur in Höhe von 10 %, weil dieser im Revisionsverfahren weder zwei Parteien gegenüberstanden (vgl RS0036223) noch ihr Rechtsanwalt eine weitere Partei vertritt.
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