9ObA270/01y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Jörg Krainhöfner und Mag. Bernhard Achitz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Prim. Dr. Peter H*****, Facharzt, ***** vertreten durch Burgstaller Preyer, Partnerschaft von Rechtsanwälten in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt K*****, Rathaus, ***** vertreten durch Dr. Reinhard Kloiber und Dr. Ivo Burianek, Rechtsanwälte in Mödling, wegen EUR 51.134,42 (= ATS 703.625) sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 27. November 2000, GZ 10 Ra 232/00m-40, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Krems an der Donau als Arbeits- und Sozialgericht vom 29. Juni 2000, GZ 7 Cga 11/95w-34, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

I) Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird

dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird, welches in der Hauptsache ( - infolge der Umstellung auf Euro -) wie folgt zu lauten hat:

"Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, dem

Kläger EUR 51.134,42 (= ATS 703.625) zuzüglich 10,25 % Zinsen aus EUR

17.289,81 (= ATS 237.913) vom 1. 1. 1993 bis 31. 12. 1993, aus EUR

33.620,63 (= ATS 462.630) vom 1. 1. 1994 bis 31. 12. 1994 und aus EUR

51.134,42 (= ATS 703.625) seit 1. 1. 1995 zu zahlen, wird

abgewiesen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR

2.654,82 (= ATS 36.531,11; darin enthalten EUR 442,47 Umsatzsteuer =

ATS 6.088,52) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit

EUR 3.519,89 (= ATS 48.434,79; darin enthalten EUR 1.926,56 = ATS

26.510 Barauslagen und EUR 265,56 = ATS 3.654,13 Umsatzsteuer)

bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

II) Dem Kostenrekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben, sodass die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz zu lauten hat:

"Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR

15.927,08 (= ATS 219.161,35; darin enthalten EUR 2.413,72 = ATS

33.213,56 Umsatzsteuer und EUR 1.444,74 = ATS 19.880 Barauslagen)

bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrte von der Beklagten die Zahlung von S 703.625 sA und brachte dazu im Wesentlichen vor:

Mit Wirkung vom 1. 1. 1985 sei ihm von der beklagten Partei die Leitung der neu errichteten Abteilung für Hals-, Nasen- und Ohrenkrankheiten im Krankenhaus K***** in der Funktionsstellung eines vollbeschäftigten Primarius übertragen worden. Das Dienstverhältnis zwischen ihm und der Stadt K***** sei mit Dienstvertrag vom 30. 1. 1985 geregelt worden. Unter Punkt III dieses Dienstvertrages sei dem Kläger ausdrücklich das Recht eingeräumt worden, im Sinne der Bestimmungen der §§ 45 f NÖ KAG unter den darin festgelegten Bedingungen ärztliches Honorar selbständig zu begehren und auch zu verrechnen.

Aus den monatlichen Abrechnungen des Krankenhauses K***** gehe hervor, dass dem Kläger - entgegen den gesetzlichen Bestimmungen - jeweils nur ungefähr 60 % des errechneten ärztlichen Honorars ausbezahlt würden und der Rest offenbar bei der beklagten Partei als Rechtsträgerin des Krankenhauses verbleibe. In der Zeit vom 1. 1. 1992 bis 31. 12. 1994 habe die beklagte Partei auf diese Weise einen Betrag von insgesamt S 703.625 als "Hausrücklass" einbehalten. Die beklagte Partei habe als Rechtsträgerin des Krankenhauses sowohl mit der BVA als auch mit der VAE ein auf § 57 NÖ KAG gestütztes "Zusatzübereinkommen" abgeschlossen, mit dem die Frage der Sondergebühren im Verhältnis zwischen der beklagten Partei als Rechtsträgerin der Krankenanstalt und den genannten Sozialversicherungsträgern für deren Versicherte, welche in die Sonderklasse aufgenommen werden, geregelt werde. Mit diesem "Zusatzübereinkommen" werde festgelegt, in welchem Ausmaß diese Sozialversicherungsträger für ihre Versicherten Sondergebühren nach § 45 Abs 1 NÖ KAG zu entrichten hätten, wenn diese in die Sonderklasse aufgenommen würden. Gemäß § 45 Abs 2 NÖ KAG habe die Anstalt das in den Sondergebühren enthaltene ärztliche Honorar im Namen und auf Rechnung jener Ärzte einzuheben, welche gemäß § 49 Abs 5 NÖ KAG wie der Kläger berechtigt seien, ein solches zu verlangen, wobei für die Einhebung von der Anstalt lediglich eine Einhebungsvergütung im Ausmaß von 2,5 % vom ärztlichen Honorar einzubehalten sei. Die bisherige Praxis der beklagten Partei, ca 40 % des dem Kläger zustehenden ärztlichen Honorars als "Hausrücklass" einzubehalten, entbehre jeglicher Rcehtsgrundlage.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein:

Richtig sei, dass der der Höhe nach außer Streit stehende Betrag von der beklagten Partei als "Hausrücklass" einbehalten worden sei. Die monatlich erstellten Abrechnungen des Krankenhauses hätten keine Trennung der von der BVA bzw VAE bezahlten Sondergebühren in ärztliche Honorare und Zuschläge zur Pflegegebühr enthalten. Der Einbehalt von 40 % sei zu Recht erfolgt, weil dies kein ärztliches Honorar im Sinne des § 45 Abs 2 NÖ KAG gewesen, sondern als dem Krankenanstaltenträger zustehender Zuschlag nach § 45 Abs 1 lit a NÖ KAG zu werten sei. Die Leistungen der beklagten Partei als Spitalserhalter bestünden in der Bereitstellung der personellen, räumlichen und apparativen Infrastruktur sowie in der Unterbringung der Patienten der BVA bzw VAE in besser ausgestalteten, komfortableren Zimmern mit zusätzlichem Service. Diese Leistungen des Krankenhauserhalters seien mindestens mit 40 % der Sondergebühren, welche von den genannten Krankenversicherungsträgern bezahlt worden seien, zu bewerten und in diesen inkludiert gewesen. Der Kläger sei bereits seit 1. 5. 1976 als HNO-Konsiliararzt beschäftigt gewesen. Ihm sei jedenfalls bei Antritt der Stelle als Primar bekannt gewesen, wie die Sondergebühren der BVA bzw VAE zwischen Rechtsträger und berechtigten Ärzten aufgeteilt würden und warum dieser 40 %ige Hausrücklass einbehalten werde. Aufgrund dieser jahrelang dauernden und vom Kläger akzeptierten Übung liege eine zumindest konkludente privatrechtliche Vereinbarung zwischen den Streitteilen vor, wonach dem Kläger nur ein Anteil an den Sondergebühren für seine tatsächlichen ärztlichen Leistungen zustehe und der Rechtsträger einen pauschalierten Anteil für die Leistungen erhalte, welche nicht von Ärzten erbracht würden. Selbst bei Verneinung einer solchen Vereinbarung habe die beklagte Partei durch den Abzug des Hausrücklasses immer zum Ausdruck gebracht, dass die infrastrukturellen Einrichtungen der beklagten Partei als Rechtsträger des Krankenhauses K***** nicht unentgeltlich überlassen werden sollten. Eine daraus resultierende, auf § 1041 ABGB gestützte Gegenforderung werde für den in Frage kommenden Zeitraum aufrechnungsweise eingewendet.

Der weitere Einwand, dass der Kläger nur zum Teil aktiv legitimiert sei, weil auch ihm nachgeordnete Ärzte anteilsberechtigt seien, wurde im Revisionsverfahren nicht mehr aufrechterhalten.

Das Erstgericht wies im zweiten Rechtsgang das Klagebegehren ab. Es ging dabei von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:

Das Dienstverhältnis zwischen beklagter Partei als Rechtsträger des Krankenhauses und dem Kläger wurde mit Dienstvertrag vom 30. 1. 1985 geregelt. Unter Punkt III. wurde dem Kläger ausdrücklich - neben seinem monatlichen Bezug und den ihm nach dem Gemeindevertragsbedienstetengesetz zustehenden Zulagen - das Recht eingeräumt, "im Sinne der Bestimmungen der §§ 45 f NÖ KAG 1974 und den darin festgelegten Bedingungen..., ärztliches Honorar selbständig zu begehren und auch zu verrechnen".

Schon am 7. 3. 1984 hatte die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) mit der beklagten Partei ein Zusatzübereinkommen gemäß § 57 nö KAG 1974, das in den wesentlichen Punkten wie folgt lautet, abgeschlossen:

"Art I

Wurde über Wunsch ein Anspruchsberechtigter der BVA gemäß § 33 Abs 2 iVm § 53 Abs 2 nö KAG in die Sonderklasse nach Unterfertigung der Verpflichtungserklärung (laut Anhang A) aufgenommen, übermittelt die Verwaltung der Krankenanstalt unverzüglich die nach den allgemeinen Verträgen über die Beziehungen der Krankenversicherungsträger zu den öffentlichen Krankenanstalten erforderliche Aufnahmeanzeige mit dem Vermerk "Sonderklasse".

Art II Abs 1

Die Verrechnung der "Sondergebühren" (Art III) erfolgt zwischen Krankenanstalt und BVA zusammen mit der Abrechnung über die Pflegegebührensätze der allgemeinen Gebührenklasse. Die Pflegefälle der Sonderklasse sind gesondert zu verrechnen, wobei die nach Art III Abs 1 und 2 zu verrechnenden Sondergebühren nach den einzelnen Positionen getrennt anzuführen sind. Der Verrechnung sind die in allen Teilen ausgefüllten Bewilligungsvordrucke der BVA beizuschließen.

Art III Abs 1

Die BVA zahlt bei operativen Fällen gemäß § 45 Abs 1 lit a und b iVm § 57 Abs 2 lit a NÖ KAG als Sondergebühren: (... Es erfolgt unter Z 1. bis 7. eine Aufgliederung von Kosten für Operationen, postoperative Nachbehandlungen, Röntgenuntersuchungen, postoperative CA-Röntgenbestrahlungen, histologische Untersuchungen, teils unter Bezugnahme auf die zwischen der Ärztekammer und der BVA vereinbarten Tarifansätze für niedergelassene Ärzte, teils unter Anführung von Pauschalbeträgen ...)

2. Die BVA bezahlt bei internen (nichtoperativen) Fällen gemäß § 45 Abs 1 lit a und b iVm § 57 Abs 2 lit a NÖ KAG als Sondergebühren:

.... (es folgt zu Z 1 und 2 die Anführung von Pauschalbeträgen bzw

Ansätzen unter Bezugnahme auf die zwischen der Ärztekammer und der

BVA für niedergelassene Ärzte vereinbarten tarifmäßigen

Punktewerte)....

3. ... (Regelung bei Zusammentreffen interner und chirurgischer

Behandlung) ....

4. ... (Regelung bei Verlängerung des Krankenhausaufenthaltes nach

Operationen durch interne Erkrankungen) ...

5. In allen Fällen des Abs 3 und 4 zählt als Anfallstag für die Bemessung der Sondergebühren nach Abs 2 stets der Eintrittstag in die Anstaltspflege.

6. Die Bezahlung von Sondergebühren nach § 45 Abs 1 lit c iVm § 57 Abs 2 lit a NÖ KAG richtet sich nach den Bestimmungen des allgemeinen Vertrages über die Beziehungen der Träger der Krankenversicherung zu den Anstaltsträgern.

7. Durch die Vereinbarung der Höhe der Sondergebühren nach § 45 Abs 1 lit a und b NÖ KAG (Abs 1 und 2) wird der Entscheidung des Anstaltsträgers, welche Beträge als ärztliches Honorar im Sinne des § 45 Abs 1 lit b anzusehen sind, nicht vorgegriffen". Am 20. 2. 1976 schloss die beklagte Partei mit der Versicherungsanstalt der österreichischen Eisenbahnen (VAE) ein Zusatzübereinkommen über die Beziehungen bei Aufnahme der Versicherten und anspruchsberechtigten Angehörigen in die höhere Gebührenklasse, dessen wesentliche Punkte lauten:

"Art I

Abs 1) Wurde über Wunsch ein Anspruchsberechtigter gemäß § 53 Abs 2 NÖ KAG in die höhere Gebührenklasse aufgenommen, übermittelt die Verwaltung der Krankenanstalt unverzüglich die nach den allgemeinen Verträgen über die Beziehungen der Krankenversicherungsträger zu den öffentlichen Krankenanstalten erforderliche Aufnahmsanzeige mit dem Vermerk "höhere Gebührenklasse".

Art II

Abs 1) Die Verrechnung der "Sondergebühren" (Art III) erfolgt zwischen Krankenhaus und VA zusammen mit der Abrechnung über die Pflegegebührensätze der allgemeinen Gebührenklasse. Die Pflegefälle der höheren Gebührenklasse sind gesondert zu verrechnen, wobei die nach Art III Abs 1 und 2 zu verrechnenden Sondergebühren nach den einzelnen Positionen getrennt anzuführen sind ...

Art III

Abs 1) Die VA bezahlt bei operativen Fällen gemäß § 45 Abs 1 lit a und b iVm § 57 Abs 2 lit a NÖ KAG als Sondergebühren: .... (es erfolgt eine Aufzählung einzelner Leistungen und Verrechnungen entweder nach Tarifansätzen der zwischen Ärztekammer und VA vereinbarten Sätze bzw nach Pauschalbeträgen)....

Abs 2) Die VA bezahlt bei internen (nichtoperativen) Fällen gemäß §

45 Abs 1 lit a und b iVm § 57 Abs 2 lit a NÖ KAG als

Sondergebühren:... (es folgen Anführungen von Tagessätzen) ...

Abs 3) ... (Zusammentreffen von internen und operativen Aufenthalten)

...

Abs 4) .... (interne Aufenthalte nach operativen Eingriffen) ...

Abs 6) Die Bezahlung von Sondergebühren nach § 45 Abs 1 lit c iVm § 57 Abs 2 lit a NÖ KAG richtet sich nach den Bestimmungen des allgemeinen Vertrages über die Beziehungen der Träger der Krankenversicherung zu den Anstaltsträgern.

Abs 7) Durch die Vereinbarung der Höhe der Sondergebühren nach § 45 Abs 1 lit a und b NÖ KAG (Abs 1 und 2) wird der Entscheidung des Anstaltsträgers, welche Beträge als ärztliches Honorar im Sinne des § 45 Abs 1 lit b anzusehen sind, nicht vorgegriffen."

Die beklagte Partei verrechnete Aufenthalte von Patienten, welche bei einer der beiden Anstalten versichert waren, mit BVA und VAE wie folgt:

Gegenüber der BVA wurden monatlich sogenannte Verrechnungsblätter erstellt, aus denen Name des Patienten, Aufnahmezahl, Dauer des stationären Aufenthaltes hervorgehen und welche in internen Behandlungsbeitrag, Operation samt Operationsgruppe, Narkose, erste Assistenz, zweite Assistenz, Sachaufwand und Nachbehandlung sowie die Summe aufgegliedert waren. Diese Verrechnungslisten waren nicht nach den einzelnen Abteilungen des Krankenhauses gegliedert, doch wurden in der Spalte "Summe" handschriftlich die Abteilungen hinzugefügt. Von der sich ergebenden Summe wurde der Sachaufwand abgezogen und dann, wenn eine Narkose nicht durch den Operateur, sondern durch einen Anästhesisten erfolgt war, auch dieser Betrag und die entsprechende Summe handschriftlich unter der von der EDV ausgedruckten vermerkt. Wenn die Anästhesie durch den Operateur selbst erfolgte, wurde der für Narkose entsprechende Betrag nicht abgezogen. Der interne Behandlungsbeitrag deckte die Kosten der Operationsvorbereitung, der Untersuchung und des Labors ab. Verrechnungsblätter wurden aufgrund entsprechender Beiblätter, die von den jeweiligen Abteilungen erstellt worden waren, angefertigt. Aufgrund der Verrechnungsblätter wurden Honorarabrechnungen erstellt, die nach den einzelnen Honorarempfängern, in diesem Fall dem Kläger und nach Monaten gegliedert waren. Auch in diesen Honorarabrechnungen erscheinen die Aufnahmezahlen, Name der Patienten, Operationsgruppen und Zahl der Nachbehandlungen auf. Unter der Spalte "Betrag" wurde ausgeworfen, welchen Betrag die BVA nach dem Verrechnungsblatt bezahlt hatte bzw welcher reduzierte Betrag sich nach Abzug des Sachaufwandes bzw der allfälligen Narkose ergeben hatte. Von der sich daraus ergebenden Summe wurden 60 % dem Kläger ausbezahlt. Neben diesen Sondergebühren erhielt die beklagte Partei von der BVA auch die Pflegegebührensätze wie für jeden anderen Patienten. In nichtoperativen Fällen wurden ebenfalls von der jeweiligen Abteilung, im Fall des Klägers von der HNO-Abteilung, Beiblätter zur Verrechnung erstellt, welche in Verrechnungsblätter Eingang fanden. In derartigen Fällen wurde von der beklagten Partei nur ein dem Zusatzabkommen entsprechender interner Behandlungskostenbeitrag gegenüber der BVA in Rechnung gestellt und von diesem Betrag 60 % an den Kläger weitergegeben. Auch in solchen Fällen erschien in der Honorarabrechnung Aufnahmezahl, Dauer des stationären Aufenthaltes und der entsprechende Betrag auf. Auch in diesen Fällen erhielt die beklagte Partei neben den Sondergebühren auch noch Pflegegebührenersatz wie für jeden anderen Patienten. Gegenüber der VAE erfolgte die Verrechnung im Wesentlichen gleich, wobei auch in diesem Fall Beiblätter zur Verrechnung, Verrechnungsblätter und Honorarabrechnungen erstellt wurden. Diese waren im Wesentlichen gleich gegliedert wie die gegenüber der BVA erstellten. Auch in nichtoperativen Fällen wurde lediglich ein interner Behandlungskostenbeitrag verrechnet, der dann zur Gänze in die Honorarabrechnung Eingang fand, wo hingegen Sachaufwand und allfällige Narkose in operativen Fällen vor Errechnung des 60 %igen Anteils des Klägers abgezogen wurden. Auch von der VAE erhielt die beklagte Partei neben diesen Sondergebühren die allgemeinen Pflegegebührensätze. Die beklagte Partei verrechnete weder der BVA noch der VAE ausdrücklich einen "Zuschlag zur Pflegegebühr im Sinn des § 45 Abs 1 lit a NÖ KAG". Die Honorarabrechnungen gingen dem Kläger zu. In dieser Weise hatte die beklagte Partei schon seit Anfang der 80er-Jahre abgerechnet, seitdem sie über eine EDV verfügt. Der Kläger selbst traf keine Honorarvereinbarungen mit Patienten. Schon vor seiner Bestellung zum Primarius war er als Konsiliararzt im Krankenhaus der beklagten Partei beschäftigt gewesen, es war ihm spätestens seit seiner Bestellung zum Primarius bekannt, dass von den "Sondergebühren" der BVA und VAE lediglich 60 % an ihn überwiesen und die restlichen 40 % von der beklagten Partei einbehalten wurden. Eine entsprechende (gemeint: ausdrückliche) Vereinbarung hatte der Kläger mit der Beklagten nicht getroffen und wollte dies auch nicht. Der Kläger wusste über den rechtlichen Grund für die Vorgangsweise der Beklagten nicht Bescheid. Es konnte nicht festgestellt werden, ob und wann der Kläger gegen diese Art der Aufteilung der Sondergebühren remonstriert hätte. Von den ihm zugeflossenen Beträgen hatte der Kläger ab 1. 1. 1985 bis einschließlich 31. 12. 1993 20 % an nachgeordnete Ärzte abzuführen, seit 1. 1. 1994 40 %. In der medizinischen Betreuung der Patienten besteht kein Unterschied, ob diese Patienten der BVA oder VAE oder einem anderen Versicherungsträger angehören. Ein Unterschied besteht lediglich in der Unterbringung. Die Sonderklassepatienten sind in kleineren Zimmern untergebracht, welche sich in besserer Lage befinden und besser ausgestattet sind und wo freie Besuchszeit herrscht. Außerdem gibt es Zwischenmahlzeiten. Der Patient kann überdies zwischen verschiedenen Menüs auswählen. Die Zimmer sind mit Telefon und Fernsehgerät ausgestattet, außerdem gibt es verkürzte Wartezeiten bei den Behandlungen.

Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass gemäß § 45 Abs 1 NÖ KAG 1974 zwischen Zuschlägen zur Pflegegebühr für Patienten (lit a) und ärztlichem Honorar (lit b) zu unterscheiden sei. Gemäß § 45 Abs 2 NÖ KAG 1974 idF vor der Novelle vom 16. 3. 1995 habe die Anstalt das ärztliche Honorar im Namen und auf Rechnung jener Ärzte einzuheben gehabt, welche gemäß § 49 Abs 5 NÖ KAG berechtigt seien, ein solches zu verlangen. Die Novelle vom 16. 3. 1995 sei nicht anwendbar, weil sie eine Vereinbarung der beklagten Partei mit dem Kläger über den Anteil des Klägers bzw seiner nachgeordneten Ärzte an den von der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter und der Versicherungsanstalt der österreichischen Eisenbahnen für ihre Versicherten an die Beklagte geleisteten Zahlungen voraussetze. Eine derartige Vereinbarung sei aber nicht geschlossenn worden. Die Beklagte habe zu Unrecht 40 % der Sondergebühren unter dem Titel "Hausanteil" einbehalten, tatsächlich hätte sie nur 2,5 % einbehalten dürfen. Beträge, welche die beklagte Partei von BVA und VAE unter dem Titel "Sondergebühren" verrechnet habe, seien tatsächlich ärztliches Honorar gewesen. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Abrechnungsvorgang, wonach die beklagte Partei Beträge ermittelt habe, wie sie sich aus den Tarifbestimmungen zwischen Ärztekammer einerseits und BVA bzw VAE andererseits ergeben. Allerdings sei davon auszugehen, dass die Parteien eine konkludente Vereinbarung über die Aufteilung der von den Krankenversicherungsträgern überwiesenen Beträge geschlossen hätten. Dem Kläger sei schon bei seiner Bestellung zum Primarius der Aufteilungs- bzw Abrechnungsmodus bekannt gewesen und habe dies selbst in den Jahren 1992 bis 1994 so gepflegt. Durch einen einfachen Vergleich der internen Verrechnungsblätter mit den Honorarabrechnungen sei ihm ohne weiteres erkennbar gewesen, welche Beträge die beklagte Partei für Leistungen der BVA und VAE verrechnet habe und welche Beträge dem Kläger weiterverrechnet worden seien. Die Abrechnungen seien monatlich erfolgt und dem Kläger auch monatlich zugekommen. Da es sich um monatliche Durchschnittsbeträge zwischen S 41.882,92 bis S 46.009,42 gehandelt habe, hätte dem Kläger selbst bei geringster Sorgfalt die Differenz zwischen den von den Versicherungsträgern bezahlten und den an ihn abgeführten Beträgen auffallen müssen. Sein Verhalten könne daher nur so gewertet werden, dass er mit einer Aufteilung zum Schlüssel 60 : 40 zu seinen Gunsten einverstanden gewesen sei. Das Berufungsgericht änderte über Berufung der klagenden Partei das Ersturteil dahin ab, dass es die Klageforderung zur Gänze als zu Recht bestehend, die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannte und demzufolge dem Klagebegehren zur Gänze stattgab. Es teilte die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, dass die nach Abzug des Sachaufwandes verbliebenen Beträge als "ärztliches Honorar im Sinne des § 45 Abs 1 lit a NÖ KAG" aufzufassen seien. Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes könne jedoch nicht von einer wirksamen schlüssigen Vereinbarung ausgegangen werden. Die Versicherungsträger hätten nämlich im vorliegenden Fall keine "Pauschalbeträge", sondern Ärztehonorare geleistet. Eine Vereinbarung über die Aufteilung des ärztlichen Honorars im Verhältnis von 60 : 40 sei daher wegen eines Verstoßes gegen zwingende Entgeltvorschriften (9 ObA 192/97v) unwirksam. Aufgrund der komplizierten Rechtslage und das Fehlen des Wissens des Klägers über den Rechtsgrund der Abzüge könne seinem Verhalten kein Erklärungswert in dem Sinn entnommen werden, dass damit eine schlüssige Aufteilungsvereinbarung im Verhältnis 60 : 40 erfolgen solle. Dem zwingenden Entgeltanspruch des Arztes könne auch ein Anspruch nach § 1041 ABGB nicht entgegengehalten werden (9 ObA 192/97v).

Das Berufungsgericht erklärte die Revision für zulässig, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 46 Abs 1 ASGG vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, in eventu auch wegen Aktenwidrigkeit mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist schon im Hinblick darauf zulässig, dass eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle bei Arbeitsgerichten anhängig ist, wo es um die Geltendmachung von Ansprüchen durch Ärzte im Sinn des § 45 NÖ KAG geht; sie ist auch berechtigt.

Zum besseren Verständnis seien die hier wesentlichen Bestimmungen des NÖ KAG idF vor der NÖ KAG-Novelle 1995 vorangestellt:

"§ 44 Abs 1) Mit den Pflegegebühren (Pflegegebührenersätzen) in der allgemeinen Gebührenklasse sind (unbeschadet Abs 2 und § 45a) alle Leistungen der Krankenanstalt abgegolten.

§ 45 Abs 1) Neben den Pflegegebühren dürfen folgende Sondergebühren und

ärztliche Honorare verlangt werden:

a) Ein Zuschlag zur Pflegegebühr für Patienten, welche auf eigenen Wunsch in einem Krankenzimmer der Sonderklasse untergebracht werden,

b) das ärztliche Honorar für die Behandlung der unter lit a) genannten Patienten, für die Behandlung von Patienten in Anstaltsambulatorien und für die Blutabnahme nach straßenpolizeilichen Vorschriften (§ 43 Abs 6), ... Abs 2) Das ärztliche Honorar hat die Anstalt im Namen und auf Rechnung jener Ärzte einzuheben, die gemäß § 49 Abs 5 berechtigt sind, ein solches zu verlangen. Für die Einhebung ist von der Anstalt eine Einhebungsvergütung im Ausmaß von 2,5 % vH vom ärztlichen Honorar einzubehalten. ....

§ 49 Abs 1) Die Pflege- und Sondergebühren sind für die Voranschläge und Rechnungsabschlüsse kostendeckend zu ermitteln. ... Abs 3) Der Zuschlag zu den Pflegegebühren für Patienten, welche auf eigenen Wunsch in einem Krankenzimmer der Sonderklasse untergebracht wurden, ist in der auf Schilling aufgerundeten Höhe von 30 bis 150 % der Pflegegebühren der allgemeinen Gebührenklasse zum Träger der Krankenanstalt zu bestimmen. Der Zuschlag kann je nach Zahl der Betten in den Krankenzimmern der höheren Gebührenklasse bzw nach einer bestimmten Pflegedauer für die weiteren Pflegetage in verschiedener Höhe bestimmt werden. ....

Abs 5) Das ärztliche Honorar wird vom verantwortlichen leitenden Arzt der Abteilung (Institutvorstand) mit dem betroffenen Patienten (§ 45 Abs 1 lit b) oder mit dem für ihn Zahlungspflichtigen vereinbart.

§ 57 Abs 1) Im Übrigen werden die Beziehungen der Versicherungsträger zu den öffentlichen Krankenanstalten durch privatrechtliche Verträge geregelt, die zwischen dem Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger im Einvernehmen mit dem in Betracht kommenden Versicherungsträger einerseits und dem Rechtsträger der Anstalt andererseits abzuschließen sind und zu ihrer Rechtsgültigkeit der schriftlichen Form bedürfen.

Abs 2) In diesen Verträgen ist vor allem zu regeln: a) Das Ausmaß der von den Trägern der Sozialversicherung den Trägern der Krankenanstalten zu entrichtenden Pflegegebührensätze - unter Berücksichtigung der Abgeltung für therapeutische Behelfe - und allfälligen Sondergebühren nach § 45 Abs 1 ...."

Der Oberste Gerichtshof hatte sich bereits zweimal (9 ObA 34/97h =

ARD 4918/13/98 = Arb 11.644); 9 ObA 192/97v = ARD 4918/13/98) mit

einer ähnlichen Konstellation zu beschäftigen, wo die Ausfolgung von ärztlichen Honoraren im Sinne des § 45 Abs 1 lit b NÖ KAG durch Ärzte von Krankenanstaltenträgern begehrt wurde. Auch dort war es so, dass sich keine der Parteien auf eine zwischen dem Kläger und in Frage kommenden Patienten geschlossene Vereinbarung im Sinne des § 49 Abs 5 NÖ KAG berief, vielmehr beruhten auch dort die in Rede stehenden Leistungen der BVA und der VAE auf einem zwischen ihnen und den Krankenanstaltenträger geschlossenen Vertrag im Sinn des § 57 NÖ KAG. Der Umstand, dass das Sondergebührenmodell des Krankenanstaltengesetzes des Bundes eine (im § 49 Abs 5 NÖ KAG vorgesehene) direkte Rechtsbeziehung zwischen dem Arzt und dem in der Sonderklasse untergebrachten Patienten nicht zulässt, war daher auch dort nicht von Bedeutung (dazu ausführlich 8 ObA 2317/96k). Beide Vorentscheidungen gehen noch von der Prämisse aus, dass § 45 (insbesondere dessen Abs 2) NÖ KAG eine originäre, unabdingbare Entgeltsanspruchsgrundlage sei, sodass hinsichtlich des "ärztlichen Honorars" (§ 45 Abs 1 lit b NÖ KAG) Vereinbarungen insoweit unwirksam seien, als sie den Anspruch des Arztes auf Auszahlung dieses ärztlichen Honorars einschränkten (zum zwingenden Charakter derartiger Entgeltsansprüche: 9 ObA 25/93; 9 ObA 36/97b; Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht5 360). Aus dem zwingenden Charakter des § 45 Abs 1 NÖ KAG wurde auch abgeleitet, dass dem Krankenanstaltenträger, wenn er der Meinung sei, in den Ärztehonoraren seien auch Leistungen enthalten, welche tatsächlich er zur Verfügung gestellt habe, § 1041 ABGB keine Stütze biete. In den zu 9 ObA 34/97h und 9 ObA 192/97v abgehandelten Fällen ging es ebenfalls darum, dass von den Krankenversicherungsträgern Pauschalleistungen an die Krankenanstaltenträger geleistet worden waren und nicht feststand, ob in diesen Pauschalleistungen die Honorare im Sinn des § 45 Abs 1 lit b enthalten und diese in einem geringeren Ausmaß an die Ärzte weitergeleitet worden waren, als sich bei einem Abzug von nur 2,5 % (§ 45 Abs 2 NÖ KAG) ergeben hätte. Deshalb wurde auch ausgesprochen, dass (schlüssige) Vereinbarungen über die Aufteilung zwischen Krankenanstaltenträgern und Ärzten nur so weit wirksam sein könnten, als diese nicht gegen zwingende Entgeltsvorschriften verstießen.

Nunmehr hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 17. 10. 1998, G 4/97 uva, ausdrücklich dahin erkannt, dass § 45 Abs 2 NÖ KAG sowohl in der geltenden wie in der früheren Fassung ausschließt, die Norm als Rechtsgrundlage für dienstrechtliche Ansprüche anzusehen. Dies wurde damit begründet, dass schon wiederholt ausgesprochen worden sei, dass Normen dienstrechtlicher Natur, deren Geltungsbereich mit jenem des jeweiligen Landes-Krankenanstaltengesetzes ident sei, verfassungswidrig seien, weil dem Landesgesetzgeber nicht hinsichtlich aller in Betracht kommender Krankenhausträger die Kompetenz zur Regelung des Dienstrechtes zukomme (So gilt im konkreten Fall das NÖ KAG nicht nur für Krankenanstalten, deren Träger das Land oder Gemeinden sind). Diese vom Verfassungsgerichtshof vorgegebene verfassungskonforme Auslegung bedeutet aber, dass § 45 NÖ KAG - entgegen früherer Auffassung - nicht mehr als direkte Rechtsgrundlage für Ansprüche von Ärzten gegenüber den Krankenanstaltenträgern angesehen werden kann. Insoweit ist daher auch an den zitierten Vorentscheidungen nicht mehr festzuhalten. Das bedeutet, dass Spitalsabteilungsleitern wie dem Kläger kein nur auf dem Gesetz beruhender Anspruch auf Ausfolgung von Sonderhonoraren im Sinne des § 45 Abs 1 lit b NÖ KAG zusteht, sondern die Honorare nur auf die Grundlage gesonderter Vereinbarungen gestützt werden können (so auch VfGH G 4/97 Punkt 3.2.3.3 und 3.3.). Unterzieht man unter diesem Aspekt den konkreten Sachverhalt näherer Prüfung, zeigt sich zunächst, dass der schriftliche Dienstvertrag eine solche Vereinbarung nicht enthält. Die Bestimmung unter Punkt III. "Im Sinne der Bestimmungen der §§ 45 f NÖ KAG 1974 und unter den darin festgelegten Bedingungen..., ärztliches Honorar selbständig zu begehren und auch zu verrechnen..." bezieht sich ganz offensichtlich auf die - mittlerweile für nicht zulässig erkannte (8 ObA 12/98t mwN)

Als Anspruchsgrundlage verbleibt aber eine schlüssige Vereinbarung

durch ständige Übung zwischen beklagter Partei und Kläger. Da beide

Teile beim Abschluss des Vertrages und in der Folge von der bekannten

praktizierten Aufteilung ausgingen und diese auch weiterhin jahrelang

vom Kläger akzeptiert wurde, konnte die Beklagte ohne "vernünftigen

Grund, daran zu zweifeln" (§ 863 ABGB) von seiner Zustimmung zur

geübten Praxis ausgehen. Da den Feststellungen zufolge der Kläger den

Abrechnungsmodus unschwer nachvollziehen konnte, vermag das Argument

des Berufungsgerichtes nicht zu überzeugen, wonach der Kläger nicht

über alle rechtlichen Voraussetzungen Bescheid gewusst habe. Die

Auffassung, es habe sich nur um die Hinnahme eines gesetzwidrigen

Zustandes gehandelt, trifft unter der hier zugrunde gelegten Annahme,

dass die Einbehaltung "des Hausrücklasses" vom gesamten von den

Versicherungsträgern geleisteten Pauschalbetrag erfolgte, nicht zu.

Unter dieser Annahme erweist sich vielmehr der Standpunkt der

Beklagten als richtig, dass die Einbehaltung des Hausrücklasses durch