9ObA25/01v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Weinke und Anton Beneder als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Irmgard W*****, Angestellte, *****, vertreten durch Dr. Walter Reichholf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Viktor Igali-Igalffy, Rechtsanwalt, 2340 Mödling, Brühlerstraße 63, als Masseverwalter im Konkursverfahren der Fa. Z***** (10 S 130/99t des Landesgerichtes Wr. Neustadt), wegen Feststellung einer Konkursforderung (S 181.203,06), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Oktober 2000, GZ 10 Ra 195/00w-17, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 22. März 2000, GZ 2 Cga 211/99h-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 9.900,- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.650,- Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Gemeinschuldnerin ist eine OHG - persönlich haftende Gesellschafter sind die Gesellschafter Thomas W***** und Margarethe W***** - über deren Vermögen am 2. 6. 1999 der Konkurs eröffnet wurde. Zum Masseverwalter wurde der Beklagte bestellt.

Die Klägerin - die Ehegattin des persönlich haftenden Gesellschafters Thomas W***** - begehrt zuletzt die Feststellung, dass die von ihr im Konkurs über das Vermögen der Gemeinschuldnerin angemeldete Forderung von S 208.286,34 mit S 181.203,06 zu Recht besteht. Sie sei im Unternehmen der Gemeinschuldnerin seit 1. 2. 1974 als Büroangestellte beschäftigt gewesen, und zwar zuletzt von Juli 1997 bis Juni 1998 mit einem Bruttogehalt von S 17.000,- und einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden und ab Juli 1998 mit einem Bruttogehalt von S 8.000,-

und einer Wochenarbeitszeit von 12 Stunden. Bis einschließlich Jänner 1999 seien Lohnrückstände von S 135.778,- netto aufgelaufen, die von der Klägerin zu 26 Cga 63/99w des Erstgerichts klageweise geltend gemacht worden und die ihr mit einem in Rechtskraft erwachsenen Versäumungsurteil vom 23. 4. 1999 zugesprochen worden seien. Da auch weiterhin keine Zahlungen geleistet worden seien, habe die Klägerin - nach Setzung einer Nachfrist - per 5. 5. 1999 ihren vorzeitigen Austritt aus dem Arbeitsverhältnis erklärt. Die in diesem Verfahren für die Zeit ab Februar 1999 geltend gemachte Forderung setze sich aus laufenden Bezügen, Sonderzahlungen, Kündigungsentschädigung und Abfertigung zusammen.

Der Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Die Klägerin sei nie Arbeitnehmerin der Gemeinschuldnerin gewesen. Sie sei von ihrem Gatten nur als Arbeitnehmerin angemeldet worden, um sie in den Genuss sozialversicherungsrechtlicher Vorteile zu bringen. Sie habe keine Tätigkeit für die Gemeinschuldnerin erbracht und auch niemals Gehalt bezogen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und stellte folgenden Sachverhalt fest:

Thomas W***** und die Klägerin leben seit Februar 1974 zusammen, seit 1980 sind sie verheiratet. Der Ehe entstammen zwei Kinder. Thomas W***** ist auch persönlich haftender Gesellschafter der Fa Z***** B*****, über deren Vermögen ebenfalls der Konkurs eröffnet wurde.

Seit Februar 1974 ist die Klägerin "Dienstnehmerin" der späteren Gemeinschuldnerin, wobei sie von 1974 bis 1980 teilweise im Büro tätig war, im übrigen aber zu Hause Tätigkeiten für die Gemeinschuldnerin entfaltete. Sie erledigte damals Korrespondenz für ihren Mann und die Fakturierung für die Gemeinschuldnerin. Nach dem aus Anlass der Geburt der beiden Kinder von der Klägerin in Anspruch genommenen Karenzurlaub hat sie "als Entlastung für ...ihren Ehemann Tätigkeiten" für die Gemeinschuldnerin oder dessen zweites Unternehmen "gemacht". Die Klägerin war bei der Gemeinschuldnerin "angestellt" und zur Sozialversicherung angemeldet. Zwischen ihr und ihrem Mann war vereinbart, dass sie die Tätigkeiten zu machen habe, die er ihr übertrage. Das genaue Ausmaß der Tätigkeiten der Klägerin für die Gemeinschuldnerin und für das zweite Unternehmen ihres Ehegatten ist nicht quantifizierbar.

Aufgrund der schlechten Wirtschaftslage wurde zwischen der Klägerin und ihrem Ehegatten vereinbart, dass sie ab Juli 1998 nur mehr mit einem Bruttogehalt von S 8.000,- bei einer Wochenarbeitszeit von 12 Stunden zur Sozialversicherung angemeldet werde. Auch ab diesem Zeitpunkt hat die Klägerin in einem nicht feststellbaren Ausmaß Tätigkeiten für ihren Mann, für die Gemeinschuldnerin und das weitere Unternehmen gemacht. Vorwiegend schrieb sie am Computer Briefe; gelegentlich rechnete sie Preislisten um. Im Betrieb erschien sie äußerst selten, wobei sich nicht zuordnen lässt, ob ihre Besuche im Betrieb privater oder dienstlicher Natur waren. Ihr Arbeitsort war zu Hause. Sie hat dort am PC geschrieben.

Etwa ein halbes bis ein dreiviertel Jahr vor der Konkurseröffnung hat die Klägerin das letzte Mal Geld "von Z*****" erhalten. Sie wusste um die wirtschaftliche Situation des Unternehmens Bescheid, drängte aber nicht auf Auszahlung ihres Gehalts, da sie das Geld nicht unbedingt zum Leben brauchte und da sie hoffte, dass das Unternehmen in Zukunft besser gehen werde.

Aufgrund dieser Feststellungen vertrat das Erstgericht die Rechtsauffassung, dass zwischen der Gemeinschuldnerin und der Klägerin ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei. Es sei vereinbart gewesen, dass die Klägerin "mehr oder minder auf Abruf Arbeitsleistungen jederzeit" zu erbringen habe. Inhalt des Arbeitsvertrages sei es gewesen, die Arbeit zu Hause zu verrichten. Das Arbeitsausmaß der jederzeit arbeitsbereiten Klägerin sei durch die Aufträge ihres Ehemannes bestimmt worden. Da sie in den letzten Monaten des Arbeitsverhältnisses keinen Lohn bekommen habe, sei sie berechtigt ausgetreten.

Mit dem angefochtenen Urteil änderte das Berufungsgericht dieses Urteil über Berufung des Beklagten im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens ab. Ein Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision unterblieb.

Das Berufungsgericht übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und verwies auf die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum IESG, wonach dann, wenn der Arbeitnehmer keine ernstlichen Versuche unternehme, seinen über längere Zeit ausständigen Lohn geltend zu machen, eine atypische Gestaltung des Arbeitsverhältnisses vorliege, die vom Schutzzweck des IESG nicht erfasst sei. Dem Arbeitnehmer stehe es zwar frei, im Unternehmen zu bleiben. Er habe jedoch über den Zeitpunkt hinaus, in dem ein "unbeteiligter" Arbeitnehmer seinen vorzeitigen Austritt erklärt hätte, keinen Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld. Auch hier halte des Vorgehen der Klägerin dem dargestellten Fremdvergleich nicht stand. Im Hinblick auf den für die Vertragspartner erkennbaren Umstand, dass es auf diese Weise zu einer erheblichen Mehrbelastung des Insolvenzausfallgeldfonds kommen müsse, sei von einer in diesem Umfang gemäß § 879 Abs 1 ABGB ungültigen Vereinbarung zu Lasten Dritter auszugehen. Diese Nichtigkeit sei von Amts wegen wahrzunehmen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig.

Wie bereits ausgeführt, hat das Berufungsgericht - offenbar in der Meinung, es liege ein Fall des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG vor - einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision unterlassen.

Verfahren über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Sinne des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG sind solche, in denen es um die Berechtigung oder um die Art der Beendigung geht, wobei es allerdings nicht erforderlich ist, dass diese Frage als Hauptfrage zu klären ist. Es muss sich aber um eine Rechtsstreitigkeit handeln, in der die Frage der (auch der Art der) Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Bestand des daran geknüpften Leistungsanspruches eine Rolle spielt (9 ObA 213/00i ua; RIS-Justiz RS0085924). Im vorliegenden Verfahren ist die (Art der) Beendigung des Arbeitsverhältnisses und auch ihr Zeitpunkt zwischen den Parteien nicht strittig, weil Gegenstand des Verfahrens ausschließlich die Frage war, ob ein Arbeitsverhältnis vorlag. Dies ist aber kein Fall des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG (9 ObA 213/00i; RIS-Justiz RS0101974), sodass das Berufungsgericht iS des § 45 Abs 1 ASGG einen Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision in seine Entscheidung hätte aufnehmen müssen.

Unter den hier gegebenen Umständen ist aber eine Rückstellung des Aktes an das Berufungsgericht zur Nachholung des fehlenden Ausspruchs nicht erforderlich. Da sowohl das Berufungsgericht als auch die Parteien von der Zulässigkeit der ordentlichen Revision ausgingen, liegen dem Obersten Gerichtshof sowohl die Revision, als auch eine Revisionsbeantwortung vor. Zudem zeigt die Revisionswerberin - wie im folgenden auszuführen sein wird - auf, dass die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts durch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht gedeckt ist. Sie macht daher eine Rechtsfrage iS des § 46 Abs 1 ASGG geltend, sodass auch im Falle eines die Zulässigkeit der ordentlichen Revision verneinenden Ausspruchs der zweiten Instanz (§ 502 Abs 3 ZPO kommt im Verfahren nach dem ASGG nicht zur Anwendung) die Zulässigkeit des Rechtsmittels letztlich zu bejahen wäre.

Die Revision ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.

Beizupflichten ist der Revisionswerberin aber, dass die Abweisung des Klagebegehrens nicht mit der vom Berufungsgericht zitierten Judikatur des Obersten Gerichtshofs zum IESG begründet werden kann.

Nach dieser Rechtsprechung steht dem Arbeitnehmer, der über lange Zeit die Vorenthaltung seines Entgelts hingenommen hat - selbst wenn er die eventuelle Inanspruchnahme des Fonds nicht bedacht haben sollte und ihm kein bedingter Vorsatz vorgeworfen werden könnte - kein Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld zu, weil diese atypische, einem Fremdvergleich nicht standhaltende Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, mit der der Arbeitnehmer zur Finanzierung des Unternehmens beitrug, nicht vom Schutzzweck des IESG erfasst ist (siehe im Detail: ZIK 1999, 216; RdW 2000/531 uva).

Die für diese Rechtsprechung maßgebenden Überlegungen über die Unzulässigkeit der Überwälzung des Finanzierungsrisikos auf den Insolvenzausfallgeldfonds gelten aber nur im Verhältnis zu diesem und haben zur Folge, dass die dem Arbeitgeber gegenüber bestehenden Ansprüche nicht gesichert sind. Dies kann aber nicht dazu führen, die Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber selbst in Frage zu stellen. Für die Annahme des Verlustes auch dieser unmittelbar gegen den Arbeitgeber gerichteten arbeitsvertraglichen Ansprüche besteht keinerlei sachliche Notwendigkeit und auch keine wie immer geartete Rechtsgrundlage.

Dass nach § 7 Abs 1 IESG das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen bei der Beurteilung des Vorliegens eines gesicherten Anspruchs an die hierüber gegenüber dem Antragsteller rechtskräftig ergangenen gerichtlichen Entscheidungen gebunden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil diese Bindung nur die Frage betrifft, ob und welcher Anspruch gegen den Arbeitgeber vorliegt. In der Beurteilung von Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüssen bleibt das Bundessozialamt hingegen in allen Fällen, die im gerichtlichen Verfahren gegen den Arbeitgeber (als dort nicht anspruchsbegründend) nicht zu prüfen waren, frei (Liebeg, IESG**2 238f mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Die Bejahung des Anspruchs gegen den Arbeitgeber hat daher nicht die zwingende Bejahung der Sicherung dieses Anspruchs nach dem IESG zur Folge.

Da somit der vom Berufungsgericht herangezogene Grund für die Abweisung des Klagebegehrens nicht zutrifft, ist der Einwand des Beklagten zu prüfen, dass die Klägerin in Wahrheit nicht Arbeitnehmerin der Gemeinschuldnerin gewesen sondern nur zur Bewirkung sozialversicherungsrechtlicher Vorteile angemeldet worden sei.

Vorweg ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass das noch vor Konkurseröffnung von der Klägerin gegen die Gemeinschuldnerin erwirkte Versäumungsurteil vom 23. 4. 1999, dem die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin zu Grunde liegt, für die in diesem Verfahren zu beurteilende Frage keine Bindungswirkung entfaltet. Das im Vorverfahren ergangene Urteil bezieht sich auf einen anderen Zeitraum und schließt daher eine andere rechtliche Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Gemeinschuldnerin für den hier zu beurteilenden Zeitraum nicht aus, umso mehr als die hier gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses vorgebrachten Argumente nicht Gegenstand des Vorprozesses waren. Es fehlt an der Identität des zu beurteilenden Anspruchs aber auch an der Präjudizialität der Entscheidung im Vorprozess für die hier zu treffende Entscheidung (WoBl 2000/26; RZ 1994/15; SZ 68/103), sodass diese Entscheidung keine wie immer geartete Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit entfalten kann.

Es ist daher zu prüfen, ob auf der Grundlage der im vorliegenden Rechtsstreit getroffenen Feststellungen zwischen den Streitteilen ein Arbeitsverhältnis bestanden hat:

Nach Lehre und Rechtsprechung ist der Arbeitsvertrag vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also durch dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers gekennzeichnet, die sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch in Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit - äußert. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Arbeitsvertrages gehören die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, dessen disziplinäre Verantwortung, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die persönliche Fürsorge- und Treuepflicht sowie die organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers (SZ 70/52; RdW 1997, 29; SZ 54/75 uva). Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle allgemein vorliegen und können in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (SZ 70/52 uva).

Nicht entscheidend für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist hingegen die Anmeldung zur Sozialversicherung und auch nicht der Umstand wie die Streitteile ihr Verhältnis deklariert haben; entscheidend ist vielmehr der Inhalt der von ihnen ausdrücklich oder schlüssig getroffenen Vereinbarungen (RdW 1999, 487; Arb 10.529 uva).

Durch Dienste von Familienmitgliedern, die ausschließlich aus Gründen familiärer Beistandspflicht tätig werden, wird in der Regel kein Arbeitsvertrag begründet. Es bleibt den Beteiligten allerdings unbenommen, Gegenteiliges zu vereinbaren. Das äußere Bild der Erfüllung familiärer Beistandspflicht kann der Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten völlig gleichen, denn die Beistandspflichterfüllung schließt eine Einordnung des Angehörigen in den Betrieb des anderen nicht aus. Ein Arbeitsverhältnis kann nur dann angenommen werden, wenn dessen Abschluß deutlich zum Ausdruck kommt. Die sonst eher großzügig gehandhabte Anwendung des § 863 ABGB greift hier nicht, weil man in der Regel keine zweifelsfreie Situation vorfindet. Im Zweifel ist zwischen Ehegatten von Familiendiensten in Erfüllung der familiären Beistandspflicht auszugehen (RdW 1998, 606; SZ 61/107; DRdA 1994, 395).

Im hier zu beurteilenden Fall zeigt der festgestellte Sachverhalt gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in Erfüllung ihrer familiären Beistandspflicht gegenüber ihrem Ehegatten und nicht als Arbeitnehmerin der Gemeinschuldnerin gehandelt hat. Es fehlt jeder Anhaltspunkt für eine wie immer geartete Eingliederung in den Betrieb oder für die Vereinbarung oder die Praktizierung einer zeitlichen und örtlichen Gebundenheit der Klägerin. Die Klägerin ist nur selten im Betrieb erschienen, wobei nicht einmal feststellbar ist, ob diese Besuche im Betrieb dienstlicher Natur waren. Auch über ihre Tätigkeit zu Hause steht nur fest, dass sie in einem nicht näher feststellbaren Ausmaß Briefe schrieb und gelegentlich Preislisten umrechnete. Berücksichtigt man überdies, dass sie in den letzten Jahren auch nur sporadisch Geld erhielt, ergibt sich insgesamt kein den oben aufgezählten Kriterien entsprechendes Bild eines Arbeitsverhältnisses, sodass im Sinne der wiedergegebenen Rechtslage nicht von einem solchen, sondern von familienhafter Mitarbeit der Klägerin auszugehen ist.

Dass das Erstgericht in seinen Tatsachenfeststellungen die Klägerin als "Dienstnehmerin" und als "angestellt" bezeichnet, ist in Wahrheit eine rechtliche Wertung, der es an rechtfertigenden Sachverhaltsfeststellungen fehlt und die daher den Obersten Gerichtshof nicht bindet.

Das ausschließlich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gegründete Klagebegehren ist daher nicht berechtigt, sodass sich im Ergebnis die angefochtene Entscheidung als zutreffend erweist.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.