8Ob99/11h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Spenling als Vorsitzenden, den Hofrat Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Tarmann Prentner, sowie die Hofräte Mag. Ziegelbauer und Dr. Brenn als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Johannes Patzak, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei H***** D*****, vertreten durch Mag. Dr. Susanne Fürst, Rechtsanwältin in Wels, und des Nebenintervenienten auf Seiten der klagenden Partei Mag. E***** R*****, wegen Unwirksamerklärung der Löschung eines Pfandrechts (Revisionsinteresse 143.299,38 EUR), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 21. Juli 2011, GZ 3 R 106/11w-32, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 14. April 2011, GZ 2 Cg 11/10k-28, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte ist grundbücherliche Alleineigentümerin einer landwirtschaftlichen Liegenschaft, ob der unter C-LNR 42a das Pfandrecht (in Klagebegehren und Rechtsmittelentscheidung unrichtig: Höchstbetragspfandrecht) über 1.971.842,42 ATS (143.299,38 EUR) zuzüglich Zinsen, Zinseszinsen und einer Nebengebührensicherstellung zugunsten einer Bank einverleibt war.

Im Jahr 2003 schloss die Beklagte mit dieser Bank einen Vergleich über die Rückführung ihrer gesamten Verbindlichkeiten in drei Raten, fällig zum 30. 6. 2004, 31. 12. 2004 und 30. 6. 2005. Die Beklagte leistete darauf zuerst (nicht näher festgestellte) Teilzahlungen. Zwischen den Streitteilen wurde vereinbart, dass die Klägerin die verglichene Forderung einlösen werde. Am 29. 12. 2004 überwies ihr Geschäftsführer eine Rate in Höhe von 120.000 EUR an die Gläubigerbank.

Erst nach dem Eingang dieser Zahlung wurde auch die Bank davon in Kenntnis gesetzt, dass die Klägerin eine Einlösung der Forderung gegen die Beklagte beabsichtigte. Die von der Klägerin nachträglich verlangte Einlösungsbestätigung verweigerte die Bank unter Hinweis auf die Bestimmung des § 1422 ABGB.

Schließlich bezahlte die Klägerin im Jahr 2005 weitere 111.193,44 EUR auf die Verbindlichkeit der Beklagten an die Bank, und zwar nach deren Anweisungen aufgeteilt auf zwei verschiedene Konten. Im November 2005, nach Zahlung dieser letzten Rate, unterfertigten die Beteiligten eine „Übertragungserklärung“, in der die Gläubigerbank eine Einlösung ihrer Forderung in Höhe von 111.193,44 EUR mit allen Nebenrechten und Sicherheiten, insbesondere Pfandrechten, „zur Kenntnis“ nahm und ihre Zustimmung zur Einverleibung der Übertragung des streitgegenständlichen Pfandrechts C-LNr 42a sowie eines weiteren (als Nebeneinlage zu einem auf einer dritten Liegenschaft bestehenden Höchstbetragshypothek) auf Wiener Liegenschaftsanteilen der Beklagten haftenden Pfandrechts an die Klägerin erteilte. Die Bank übermittelte der Klägerin außerdem Löschungsquittungen hinsichtlich dieser Pfandrechte.

Zu der beabsichtigten und beantragten bücherlichen Übertragung der Pfandrechte auf die Klägerin kam es in der Folge „aus Gründen des Grundverkehrs“ nicht.

Im Jahr 2008 beantragte die Klägerin aufgrund einer anderen, zu ihren Gunsten hypothekarisch besicherten Forderung in Höhe von 24.750 EUR samt Nebengebühren die Einleitung des Versteigerungsverfahrens über beide Liegenschaften der Beklagten.

Die Streitteile traten daraufhin in Verhandlungen über einen außergerichtlichen Verkauf der Wiener Liegenschaftsanteile, wofür aber deren Lastenfreistellung erforderlich war. Die Klägerin erklärte sich schließlich bereit, gegen Zahlung einer Summe von 150.000 EUR der Löschung aller ihrer auf der Wiener Liegenschaft einverleibten bzw eingelösten Pfandrechte zuzustimmen und das Versteigerungsverfahren einzustellen.

Am 10. 7. 2009 überwies ein Dritter im Namen der Beklagten 150.000 EUR an den Klagevertreter. Auf dem Überweisungsbeleg befand sich der Zusatztext „EZ 47 KG *****, Kap+Übern R*****“. Eine derartige Widmung war zwischen den Streitteilen nie besprochen.

Im Gegensatz zur Klägerin, die nur von einer Teilzahlung ausging, erachtete die Beklagte mit dieser Zahlung alle Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin für erledigt. Mit Hilfe der Löschungserklärung der Bank, die auf Umwegen ohne den Willen der Klägerin in die Hände der Beklagten gelangt war, bewirkte diese am 15. 7. 2009 die Löschung des Pfandrechts C-LNr 42a ob der streitgegenständlichen Liegenschaft.

Die Klägerin begehrt, die Einverleibung der Löschung des Pfandrechts der Bank C-LNr 42a ob der streitgegenständlichen Liegenschaft für unwirksam zu erklären und den früheren Zustand durch Einverleibung „des Pfandrechts bis zu einem Höchstbetrag von ATS 1.971.842,42“ wiederherzustellen. Die Beklagte habe wissentlich unberechtigt von der widerrechtlich erlangten Löschungserklärung Gebrauch gemacht. Die Zahlung von 150.000 EUR sei allein zur Lastenfreistellung der Wiener Liegenschaft ausbedungen gewesen.

Die Beklagte verwies zunächst auf die nicht erfolgte bücherliche Einverleibung der Übertragung des Pfandrechts und bestritt infolge dessen die Legitimation der Klägerin zur Erhebung einer Löschungsklage. Ein wirksamer Pfandrechtsübergang habe mangels eines im Sinn des § 1422 ABGB rechtzeitigen Verlangens nicht stattgefunden, außerdem sei die eingelöste Forderung bereits getilgt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren mit der tragenden Begründung ab, die Forderung der Klägerin sei mit der ausdrücklich auf die gegenständliche Liegenschaft gewidmeten Zahlung von 150.000 EUR erloschen.

Das Berufungsgericht gab dem Rechtsmittel der Klägerin Folge und änderte das erstinstanzliche Urteil im klagsstattgebenden Sinn ab.

Auch ohne bücherliche Übertragung des Pfandrechts sei die Klägerin als Einlöserin der besicherten Forderung zur Erhebung der Löschungsklage berechtigt. Bei der vertraglichen Zession komme es nach herrschender neuerer Auffassung zum Übergang der Hypothek ex lege, sodass eine Grundbuchseintragung nur berichtigenden Charakter habe. Der Umstand, dass die Klägerin eine solche Berichtigung noch nicht herbeigeführt habe, schade ihr bei Erhebung der Löschungsklage nicht. Im Übrigen sei schon nach dem Inhalt der Übertragungsvereinbarung von einer Abtretung des Löschungsanspruchs der Bank an die Klägerin auszugehen.

Der vom Erstgericht angenommenen Tilgung des besicherten Anspruchs stehe entgegen, dass die Streitteile die Zahlung von 150.000 EUR ausdrücklich und klar nur zum Zweck der Lastenfreistellung der Wiener Liegenschaftsanteile vereinbart hätten. Die nachträgliche einseitige Umwidmung durch die Beklagte auf dem Überweisungsbeleg sei nicht wirksam.

Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil die Frage des automatischen Hypothekenübergangs bei notwendiger bzw vertraglicher Zession zwar überwiegend bejaht werde, es aber auch Gegenstimmen gebe. Außerdem liege noch keine gesicherte höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage vor, ob ein nach außerbücherlicher Übertragung des Pfandrechts Berechtigter auch als dinglich Berechtigter im Sinn des § 61 GBG anzusehen sei.

Die von der Klägerin beantwortete Revision der Beklagten ist aus den vom Berufungsgericht ausgeführten Gründen zulässig; sie ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. In den Fällen der gesetzlichen Zession nach § 1358 ABGB und der notwendigen Zession nach § 1422 ABGB gehen nach der herrschenden Lehre und ständigen Rechtsprechung in Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes Hypotheken ex lege, ohne weiteren sachenrechtlichen Übertragungsakt, mit der Zession über (RIS-Justiz RS0011276, RS0033420, RS0016154, RS0011476; Kodek in Kodek , Grundbuchsrecht 1.01 § 13 GBG Rz 81; Eccher , Grundbuchsrecht und Grundverkehrsrecht in den Einlösungsfällen des § 1422 ABGB, ÖBA 1994, 792; Reischauer , Probleme bei der Umschuldung hypothekarisch sichergestellter Verbindlichkeiten, ÖJZ 1982, 288, mwN; aA Hofmeister in FS Wagner, 163 ff). Es besteht auch im vorliegenden Fall kein Anlass, von dieser gefestigten Rechtsprechung abzugehen.

2. Der Senat erachtet die Begründung des Berufungsgerichts über die Klagslegitimation eines noch nicht bücherlich eingetragenen, gemäß § 1422 ABGB ex lege nachfolgenden Pfandgläubigers für zutreffend (§ 510 Abs 3 ZPO).

Zur Löschungsklage ist grundsätzlich berechtigt, wer im Grundbuch bereits eingetragen war und durch eine nachfolgende, materiell rechtswidrige Eintragung aus dem Grundbuch verdrängt oder belastet wurde, also der dinglich Berechtigte, der schon bücherliche Rechte besessen hat, als die anzufechtende Entscheidung erfolgt ist ( Feil/Marent/Preisl § 61 GBG Rz 15; Hoyer , NZ 2000, 162; RIS-Justiz RS0060428, RS0124445).

Im Regelfall werden dingliche Rechte an Liegenschaften erst durch die Verbücherung begründet. In den Ausnahmefällen des außerbücherlichen Rechtserwerbs, in denen dingliche Berechtigung und aktueller Grundbuchsstand auseinanderfallen können, gesteht die Rechtsprechung allerdings auch dem noch nicht bücherlich eingetragenen Rechtsnachfolger bereits die Legitimation zur Erhebung einer Löschungsklage nach § 61 GBG zu.

So kann der Erbe des Vertragspartners des bücherlichen Scheineigentümers nach der Einantwortung als außerbücherlicher Eigentümer die auf Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts gegründete Löschungsklage erheben und als Ergebnis seines Prozesserfolgs zufolge der Löschung des Eigentumsrechts des Scheineigentümers im Grundbuch eingetragen werden (2 Ob 155/98b). Der eingeantwortete Erbe kann auch bereits vor der Einverleibung seines Eigentumsrechts die Löschung gegenstandslos gewordener bücherlicher Belastungen beantragen (5 Ob 53/94).

Der noch im Grundbuch eingetragene Rechtsvorgänger selbst könnte dagegen in den Fällen außerbücherlichen Eigentumserwerbs den Anspruch auf Löschung einer rechtswidrigen Eintragung überhaupt nicht mehr verfolgen, weil er seine Rechtsfähigkeit (Erblasser), jedenfalls aber seine dingliche Berechtigung (vgl 5 Ob 81/10p; 5 Ob 95/09w) bereits verloren hat (RIS-Justiz RS0117693 [T5]).

Die Übertragung dieser Grundsätze auf einen außerbücherlichen Erwerb einer ex lege übergegangenen Hypothek ist folgerichtig. Zwar erlischt das bücherliche Pfandrecht nicht bereits mit der Tilgung der Forderung, sondern erst mit der bücherlichen Löschung, jedoch fehlen dem aufgrund seiner eigenen Aufsandungserklärung aus dem Grundbuch verdrängten Altgläubiger im Regelfall materieller Anspruch und rechtliches Interesse an seiner Wiedereintragung.

Der aufgrund einer notwendigen Zession nachfolgende Hypothekargläubiger ist daher wie ein außerbücherlicher Eigentümer bereits vor der nur deklarativen Nachführung des Grundbuchsstands zur Löschungsklage gegen eine sein dingliches Recht beeinträchtigende, materiell rechtswidrige Eintragung legitimiert.

3. Entgegen den Revisionsausführungen sind die Vorinstanzen nach dem festgestellten Sachverhalt ohne Rechtsirrtum von einer wirksamen (Teil-)Einlösung der Forderung der Bank in der Höhe von 111.193,44 EUR durch die Klägerin ausgegangen.

Das nach § 1422 ABGB vor oder bei der Zahlung zu erklärende Verlangen nach Abtretung der Rechte des Gläubigers als Tatbestandsvoraussetzung für die gesetzliche Zession ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die auch schlüssig erfolgen kann (ua Mader/W. Faber in Schwimann ³ VI, §§ 1422, 1423 ABGB Rz 13).

Nach dem vorliegenden Sachverhalt hat die Bank zwar erst nach der ersten Zahlung des Geschäftsführers der Klägerin im Dezember 2004, aber lange vor der zweiten Teilzahlung von 111.193,44 EUR im Sommer bzw Herbst 2005 davon Kenntnis erlangt, dass die Klägerin eine Einlösung der gegen die Beklagte bestehenden Forderungen anstrebt. In Bezug auf den letztgenannten Betrag, für dessen Aufteilung auf zwei Konten die Bank noch dazu genaue Anweisungen erteilt hat und der allein auch Gegenstand der gemeinschaftlichen schriftlichen Übertragungserklärung war, lag daher unzweifelhaft ein rechtzeitiges (zumindest) schlüssiges Einlösungsverlangen vor. Auf die frühere, am 29. 12. 2004 vom Geschäftsführer der Klägerin an die Bank geleistete erste Zahlung von 120.000 EUR, deren Umstände andere waren, kommt es jedenfalls beim derzeitigen Verfahrensstand - nicht an.

4. Ein Dritter erwirbt im Wege der gesetzlichen Zession nach § 1422 ABGB die Hypothek des bisherigen Gläubigers allerdings nur insoweit, als sie tatsächlich ausschließlich an der eingelösten Forderung haftet, was insbesondere bei der Höchstbetragshypothek zu beachten ist (vgl RIS-Justiz RS0011369), und wenn seiner bücherlichen Eintragung auch keine anderen zwingenden Gründe entgegenstehen. Andernfalls geht zwar die eingelöste Forderung, nicht aber das Pfandrecht auf den Neugläubiger über.

5. Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass der Löschungsanspruch auch selbstständig abtretbar ist (2 Ob 511/96 = NZ 1998, 355; 2 Ob 340/98h) und dem Einzelrechtsnachfolger des in einem bücherlichen Recht Verletzten rechtsgeschäftlich übertragen werden kann (GlUNF 5471; Kodek in Kodek , Grundbuchsrecht, § 61 GBG Rz 12). Bei der Unterfertigung der hier zu beurteilenden Übertragungsvereinbarung der Streitteile stand der Bank nach Tilgung ihrer Forderung und Abgabe einer Löschungserklärung allerdings kein übertragbarer Anspruch auf Unterbleiben der Pfandrechtslöschung mehr zu.

6. Ist die Einverleibung einer Hypothek nach den geltenden Landesgrundverkehrsgesetzen bei land- und forstwirtschaftlichen Liegenschaften nur mit Genehmigung der zuständigen Grundverkehrsbehörde zulässig, muss auch der Dritte, der ein eingetragenes Pfandrecht aufgrund einer gesetzlichen Zession erwerben will, diese Voraussetzung erfüllen (vgl Eccher , Grundbuchsrecht und Grundverkehrsrecht in den Einlösungsfällen des § 1422 ABGB, ÖBA 1994, 793). Würde man beim Einlöser einer Hypothek ohne weiteres von der Genehmigungspflicht absehen, könnten grundverkehrsbehördliche Beschränkungen ganz einfach umgangen werden.

Bis zur Erteilung einer notwendigen grundverkehrsbehördlichen Genehmigung oder Unbedenklichkeitsbescheinigung kann das Pfandrecht des Einlösers nur ein auflösend bedingtes Recht sein, ähnlich dem außerbücherlichen Eigentum des Erstehers im Zwangsversteigerungsverfahren vor Rechtskraft des Zuschlags und Erfüllung der Versteigerungsbedingungen. Erst mit der Erfüllung aller für die bücherliche Einverleibung erforderlichen Voraussetzungen ist die außerbücherlich erworbene Rechtsstellung tatsächlich der eines grundbücherlich Berechtigten gleichzustellen (5 Ob 95/09w mwN; 5 Ob 230/06v = wobl 2007/90 [ Call ]). Erst ab diesem Zeitpunkt ist der außerbücherlich Berechtigte zu einer Löschungsklage legitimiert (5 Ob 303/02y = NZ 2004/13, 54; RIS-Justiz RS0002782 ua).

Wollte man dem Einlöser einer Hypothek nach § 1422 ABGB die Legitimation zur Erhebung einer Löschungsklage bereits zu einem Zeitpunkt einräumen, zu dem er mangels Erfüllung der auflösenden Bedingung noch nicht einmal die Einverleibung der Übertragung des Pfandrechts des Altgläubigers bewirken könnte, würde dies zu untragbaren Ergebnissen führen. Die Löschung einer Löschungseintragung aufgrund des Erfolgs einer Löschungsklage führt nicht etwa zu einem Schwebezustand, sondern zieht zwangsläufig die Wiederherstellung der gelöschten Eintragung, und zwar zugunsten des in seinen Rechten verletzten Klägers, nach sich. Ist der Löschungskläger mangels Erfüllung der subjektiven Voraussetzungen gar nicht in der Lage, die Wiedereinverleibung des gelöschten Rechts zu seinen Gunsten zu begehren, fehlt ihm die Klagslegitimation.

7. Im vorliegenden Verfahren können diese Voraussetzungen noch nicht abschließend geprüft werden, weil das Klagebegehren unbestimmt ist. Die Klägerin hat sich weder im Sachvorbringen, noch in der Formulierung ihres Klagebegehrens eindeutig festgelegt, zu wessen Gunsten sie die Wiedereintragung des Pfandrechts anstrebt. Diese Frage wurde von den Vorinstanzen auch nicht erörtert.

Ein Begehren auf Wiedereintragung der gelöschten Hypothek zugunsten der Bank würde auf die Herstellung eines materiell unrichtigen Grundbuchsstands zielen. Ein solches Begehren könnte nicht mit Erfolg erhoben werden.

Die Vorinstanzen haben zwar festgestellt, dass ein Versuch der Klägerin, die grundbücherliche Übertragung des gegenständlichen Pfandrechts zu erwirken, aus rechtlichen Gründen gescheitert ist. Es ist aber unklar geblieben, ob die dafür maßgeblichen Hindernisse endgültiger Natur waren, oder ob sie in der Zwischenzeit beseitigt wurden und einem neuerlichen Eintragungsbegehren nicht entgegenstehen.

Sollte die notwendige Erörterung des Klagebegehrens ergeben, dass die Klägerin eine Wiedereintragung der Hypothek unter gleichzeitiger Übertragung auf ihre Person anstrebt, hätte sie in weiterer Folge die Erfüllung aller subjektiven Eintragungsvoraussetzungen nachzuweisen. Im Zusammenhang damit wäre auch die unrichtige Bezeichnung des gelöschten Pfandrechts („bis zu einem Höchstbetrag“) zu berichtigen.

8. Sollten die Ergebnisse des fortgesetzten Verfahrens zur Bejahung der Sachlegitimation der Klägerin führen, bedürfte es noch ergänzender Feststellungen zur Prüfung des Tilgungseinwands der Beklagten.

Dem Berufungsgericht ist zwar beizupflichten, dass eine einseitige Umwidmung der streitgegenständlichen Zahlung von 150.000 EUR auf einen anderen als den zwischen den Streitteilen vorweg vereinbarten Zweck nicht wirksam wäre. Allein aus dem festgestellten Motiv der Zahlung, nämlich die Klägerin zur Lastenfreistellung der Wiener Liegenschaft und zur Einstellung der Versteigerung zu bewegen, lässt sich aber nicht erkennen, welche konkreten Forderungen im Einzelnen damit bezahlt wurden. Aus der Korrespondenz der Streitteile ergibt sich nämlich, dass die offenen Posten alles andere als unstrittig waren.

Für eine abschließende Beurteilung bedarf es konkreter Feststellungen darüber, welche Forderungen der Klägerin bei der Zahlung der 150.000 EUR tatsächlich offen waren und welche davon wiederum durch welche Hypotheken gedeckt waren. Auf das Ergebnis des zwischen den Streitteilen anhängigen Oppositionsverfahrens gegen die Versteigerung der Wiener Liegenschaftsanteile, in dem die Beklagte die rechtskräftige Feststellung erwirkt hat, dass der in Exekution gezogene Anspruch seit 2005 erloschen war (3 Ob 67/11s), wird dabei im fortgesetzten Verfahren Bedacht zu nehmen sein.

Sollten nach der Zahlung der 150.000 EUR noch berechtigte Forderungen der Klägerin bestanden haben, wäre darüber hinaus zu klären, in welchem Umfang sie auch der streitgegenständlichen Hypothek zuordenbar waren. Bisher steht nämlich nur fest, dass bei der Einlösung der Forderung der Bank im Jahr 2005 die unterschiedlichen Salden zweier verschiedener Kreditkonten der Beklagten abgedeckt wurden, aber nicht, ob und in welchem Umfang die übertragene Festbetragshypothek (offenkundig nur eine von mehreren) zur Besicherung beider Konten eingeräumt war.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.