7Ob2350/96f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der gefährdeten Partei T***** GmbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Paul Doralt ua Rechtsanwälte in Wien, wider die Gegnerinnen der gefährdeten Partei

1. S*****-Aktiengesellschaft, ***** 2. F***** AG Co KG, ***** 3. F***** Beteiligungen Verwaltungs-Aktiengesellschaft, ***** 4. Eduard F*****, und 5. Z***** Bauunternehmung Gesellschaft mbH, ***** alle vertreten durch Dr.Walter Barfuss ua Rechtsanwälte in Wien, wegen einstweiliger Verfügung (Streitwert S 450.000,--), infolge Revisionsrekurses aller Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 16.August 1996, GZ 3 R 98/96w-12, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 8.März 1996, GZ 36 Cg 33/96s-8, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs der Gegner der gefährdeten Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Die Gegner der gefährdeten Partei haben die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen. Der Kostenersatzanspruch der gefährdeten Partei wird abgewiesen; die gefährdete Partei ist schuldig, den Gegnern der gefährdeten Partei die mit S 24.806,-- (darin S 4.134,-- USt) bestimmten Kosten für die Erstattung der Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.

Begründung:

Die gefährdete Partei (im folgenden kurz "T*****") und die erste Gegnerin der gefährdeten Partei (im folgenden kurz "S*****") sind zu je 50 % Komplementäre der in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft geführten Anton B***** Co, F*****, BRD (im folgenden - soweit nicht der Urkundentext wiedergegeben wird - kurz "B***** OHG"). Die S***** hat ihren Sitz in Wien und war zumindest bis 10.1.1996 alleinige Gesellschafterin der fünften Gegnerin der gefährdeten Partei Z***** Bau Unternehmung GesmbH (im folgenden kurz "Z*****"). Z***** und T***** sind zu jeweils 50 % an der Anton B***** ***** GesmbH (im folgenden kurz "B***** GmbH") beteiligt. T***** und S***** gingen eine als "Syndikatsvereinbarung bezeichnete vertragliche Regelung ein, in der es wörtlich heißt:

"Die T***** ist an der Anton B***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in P*****, beteiligt. An dieser Gesellschaft ist des weiteren die Z***** Gesellschaft mbH, ***** beteiligt. An der Firma Z***** ist wiederum die Firma S***** beteiligt.

Aufgrund dieser Situation vereinbaren die T***** und die Firma S***** eine rechtliche Verknüpfung der Beteiligung der T***** an der Anton B***** Gesellschaft mbH einerseits und der Anton B*****. Co andererseits.

Sie vereinbaren desgleichen eine Verknüpfung der Berteiligung der Firma Z***** an der Anton B***** Gesellschaft mbH einerseits und der Beteiligung der Firma S***** an der Anton B***** Co andererseits.

Die Verknüpfung ist dergestalt vereinbart, daß jede Verfügung der T***** über ihre Beteiligung an der Anton B***** Gesellschaft mbH nur möglich ist, falls eine entsprechende Verfügung hinsichtlich der Beteiligung an der Anton B***** Co erfolgt. Auch umgekehrt ist jede Verfügung über eine Beteiligung an der Anton B***** Co nur möglich, falls eine entsprechende Verfügung hinsichtlich der Beteiligung an der Anton B***** Gesellschaft mbH erfolgt. Das gleiche gilt für Kündigungen der Mitgliedschaft an diesen Gesellschaften.

Diese Verknüpfung gilt sinngemäß vereinbart für die Beteiligung der Firma Z***** an der Anton B***** Gesellschaft mbH und der Firma S***** an der Anton B*****. Co. Hiebei übernimmt es die Firma S*****, dafür zu sorgen, daß die Firma Z***** sich dieser Vereinbarung entsprechend verhält.

Soferne diese Vereinbarung nur unter notarieller Beteiligung rechtsgültig geschlossen werden kann, verpflichten sich die Vertragspartner, eine entsprechende Urkunde unter Einhaltung der Formvorschriften auf Verlangen eines Vertragspartners ehest zu errichten. ..."

Als T***** Mitte/Ende Oktober 1995 erfuhr, daß vor dem damals gerade verhandelten Verkauf sämtlicher Aktien der S***** an die ST***** AG sowie an die Bank A***** AG einige Beteiligungsgesellschaften der S***** - unter anderem auch der 100 %-Anteil an der Z***** - an die bis dahin 50 % der Aktien der S***** haltende F***** AG Co KG, in der Folge kurz F***** KG, oder an den diese Gesllschaft beherrschenden Ing.Eduard F***** sen. übertragen werden sollten, trat sie - allerdings erfolglos - schriftlich an die S***** heran, um sicherzustellen, daß eine derartige Abtretung nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen würde.

Bereits vor dem von der T***** hier angestrengten Provisorialverfahren hatte jedoch die S***** im Zusammenwirken mit Ing.Eduard F***** sen und den von ihm kontrollierten Gesellschaften der zweiten und dritten Gegnerin der gefährdeten Partei die Abtretung bereits durchgeführt.

Der ersten Gegnerin der gefährdeten Partei war zwar über Antrag der dort ebenfalls als gefährdete Partei auftretenden T***** im Vorverfahren 37 Cg 256/95s des Handelsgerichtes Wien mit Beschluß vom 12.1.1996, der mit Beschluß des OLG Wien als Rekursgericht vom 2.5.1996 zu 6 R 11/96y bestätigt wurde - der von der erstbeklagten Partei dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs wurde mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 16.7.1996 zu 10 Ob 2200/96 zurückgewiesen - verboten worden, über ihre Geschäftsanteile an der Z***** GesmbH, in welcher Art auch immer, rechtsgeschäftlich zu verfügen, insbesondere diese Geschäftsanteile an einen Dritten, so zB an Ing.Eduard F***** sen. oder an von diesem kontrollierte Gesellschaften oder mit ihm verbundene Unternehmen, abzutreten, ohne daß entweder - mit Zustimmung der Klägerin - auch über die Beteiligung der Erstbeklagten an der B***** OHG entsprechend verfügt wird oder die klagende Partei ihre Zustimmung zur Verfügung über den Geschäftsanteil der Erstbeklagten in der Z***** GesmbH erteilt. Das Optionsanbot der S***** auf Abtretung aller Geschäftsanteile der Z***** GesmbH war jedoch bereits am 10.1.1996 von der zweiten und dritten Gegnerin der gefährdeten Partei angenommen worden. Die anwaltlichen Vertreter der S***** hatten Dokumente, die die Vertragsverletzung deutlich machten, in jenem Provisorialverfahren sogar in der offenkundigen Absicht vorgelegt, die begehrte einstweilige Verfügung damit gegenstandslos zu machen.

Die S***** sowie Ing.Eduard F***** sen. bzw die von letzterem kontrollierten zweiten und dritten Gegnerinnen der gefährdeten Partei hatten sich von der Abtretung des Anteiles an der Z***** GesmbH und auch nicht durch zwei Briefe abhalten lassen, in denen ausdrücklich vor der Abtretung gewarnt und mit rechtlichen Konsequenzen gedroht wurde.

Dem vierten Gegner der gefährdeten Partei war die Klagsführung der nunmehrigen gefährdeten Partei zu 37 Cg 256/95s des Handelsgerichtes Wien aufgrund seiner Funktion als Vorstandsmitglied der S***** seit der ersten Dezemberwoche 1995 bekannt; die Kanzlei des Beklagtenvertreters wurde von ihm mit einer Stellungnahme hiezu beauftragt.

Das Schreiben der Klagevertreter vom 5.1.1996 an die S*****, mit welchem der nunmehr manifestierte Rechtsstandpunkt der klagenden Partei mit Übersendung einer vorbereiteten Ausfertigung der gegenständlichen Klage und der Androhung von Schadenersatzansprüchen klargestellt wurde, hat auch der vierte Gegner der gefährdeten Partei bei der Zustellung an die S***** (in seiner Funktion als Vorstandsmitglied) zur Kenntnis genommen.

Bereits einen Tag vor Annahme der Option der erstbeklagten Partei hinsichtlich der Z***** GesmbH durch die zweite und dritte Gegnerin der gefährdeten Partei waren der vierte Gegner der gefährdeten Partei und sein Sohn zu Geschäftsführern der Z***** GesmbH bestellt worden.

Mit ihrer mit dem vorliegenden Provisorialantrag gleichzeitig eingebrachten Klage vom 30.1.1996 begehrt die gefährdete als klagende Partei 1.) den beklagten Parteien gegenüber festzustellen, daß die mit Optionsvertrag vom 9.1.1996/Abtretungsannahme vom 10.1.1996 (Notariatsakt GZ ***** des Notars Dr.Wolfgang H*****) vereinbarte Abtretung des Geschäftsanteiles der S***** mit dem Sitz in Wien an der Z***** GesmbH mit dem Sitz in B*****, FN *****, und zwar betreffend einen Teil des Geschäftsanteiles, der einer bar einbezahlten Stammeinlage mit einem Nominale von S 10,000.000,-- entspreche, an die F***** AG Co KG mit dem Sitz in H***** in T*****, FN *****, und einen weiteren Teil eines Geschäftsanteiles, der einer bar einbezahlten Stammeinlage von S 10.000,-- entspreche, an die F***** Beteiligungen Verwaltungs AG mit dem Sitz in H***** in T*****, FN *****, unwirksam sei, 2.) daß den Beklagten gegenüber festgestellt werde, daß die F***** AG Co KG mit dem Sitz in H***** in T*****, FN *****, und die F***** Beteiligungen Verwaltungs AG mit dem Sitz in H***** in T*****, FN *****, nicht Gesellschafter der Z***** GesmbH mit dem Sitz in B*****, FN *****, seien und somit die S***** mit dem Sitz in Wien Alleingesellschafter der Z***** GesmbH sei und 3.) daß festgestellt werde, daß die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand verpflichtet seien, der Klägerin sämtliche Schäden, die im Zusammenhang mit der Abtretung der Anteile der S***** an der Z***** GesmbH an die F***** AG Co KG bzw die F***** Beteiligungen Verwaltungs AG entstanden sind und in Hinkunft entstehen werden, einschließlich von Sach- und Vermögensschäden, zu ersetzen verpflichtet seien. Zur Sicherung ihres Anspruches sowohl auf Feststellung der Unwirksamkeit der Abtretung der Anteile an der Z***** GesmbH und zur Hintanhaltung von Verfügungen durch die neuen Gesellschafter, aber auch zur Verhinderung der durch das Ausscheiden der Z***** GesmbH aus der S*****-Unternehmensgruppe zu befürchtenden immensen unwiederbringlichen, ziffernmäßig jedenfalls derzeit nicht exakt bestimmbaren Nachteile begehrte die klagende als gefährdete Partei bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verfahrens

1a) der F***** AG Co KG zu verbieten, den von ihr von der S***** erworbenen Geschäftsanteil an der Z***** GesmbH, der einer voll einbezahlten Stammeinlage von S 10 Millionen entspreche, an andere Personen als an die S***** oder die klagende Partei zu übertragen sowie die ihr als Gesellschafter der Z***** GesmbH zustehenden Rechte, insbesondere das Recht auf Teilnahme und Ausübung des Stimmrechtes in der Generalversammlung der Z***** GesmbH, sowie auf Fassung von Gesellschafterbeschlüssen auch außerhalb von Generalversammlung, auszuüben, und

b) der F***** Beteiligungen Verwaltungs AG zu verbieten, den von ihr von der S***** erworbenen Geschäftsanteil an der Z***** GesmbH, der einer voll einbezahlten Stammeinlage von S 10.000,-- entspreche, an andere Personen als an die S***** oder die klagende Partei zu übertragen sowie die ihr als Gesellschafter der Z***** GesmbH zustehenden Rechte, insbesondere das Recht auf Teilnahme und Ausübung des Stimmrechtes in der Generalversammlung der Z***** GesmbH sowie auf Fassung von Gesellschafterbeschlüssen auch außerhalb von Generalversammlungen, auszuüben;

2.) Ing. Eduard F***** sen. und Ing.Eduard F***** jun. ab sofort aufzutragen, jede Geschäftsführungs- und Vertretungshandlung für die Z***** GesmbH zu unterlassen, insbesondere Rechte als Gesellschafter der Anton B***** GesmbH auszuüben, insbesondere für die Z***** GesmbH das Stimmrecht als Gesellschafter der Anton B***** GesmbH in- und außerhalb von Generalversammlungen auszuüben, den Geschäftsanteil an andere Personen als an die S***** oder die gefährdete Partei zu übertragen oder zu verpfänden oder für derartige Handlungen oder Verfügungen Vollmacht an dritte Personen zu erteilen.

Eine Übertragung der 100 %-Anteile der S***** an der Z***** widerspreche der zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten getroffenen Syndikatsvereinbarung. Anläßlich der Aufnahme der S***** als Komplementär in die B***** OHG habe es dem Willen beider Vertragsteile entsprochen, sicherzustellen, daß eine Verfügung eines Teils über die Anteile sowohl an der B***** OHG als auch an der B***** GesmbH nicht ohne die Zustimmung des jeweils anderen Vertragsteiles stattfinden sollte. Die Zwischenschaltung der zu 100 % der S***** gehörenden Z***** als Gesellschafterin der B***** GesmbH sei lediglich zu dem Zweck erfolgt, um die Dominanz der S***** im Tiroler Außerfern nicht allzusehr in Erscheinung treten zu lassen. Nach dem klaren Willen beider Vertragsteile sei jedoch vereinbart worden, daß wirtschaftlich Beteiligte an der B***** GesmbH die S***** sein sollte und daher die S***** nicht berechtigt sein sollte, ohne Zustimmung der T***** ihre Gesellschaftsrechte an der Z***** abzugeben, weil dadurch der Syndikatsvertrag seiner Grundlage entbehre.

Der vierte Gegner der gefährdeten Partei habe als seinerzeitiger 50 %-Aktionär und Vorstandsmitglied die Willensbildung der S***** bei der Abtretung der Z*****-Anteile wesentlich beeinflußt. Er sei zu 95 % Kommanditist der F***** AG Co KG sowie allein vertretungsberechtigter Vorstand des einzigen Komplementärs, der F***** AG Schweiz; sein Wissen sei somit diesen Gesellschaften zuzurechnen. Überdies stehe auch die dritte Gegnerin der gefährdeten Partei in seinem Einflußbereich. Der Vertragsbruch der S***** gegenüber der T***** sei daher von der zweiten bis vierten Gegnerin der gefährdeten Partei bewußt und kalkuliert herbeigeführt worden. Dennoch sei die Abtretung der Z*****-Anteile an die zweite und dritte Gegnerin der gefährdeten Partei unwirksam: Die im Abtretungsvertrag vom 19.1.1989 enthaltene Syndikatsvereinbarung entfalte absolute Wirkung, d.h. ohne Zustimmung der T***** konnten die Z*****-Anteile der S***** nicht an die F*****-Gruppe abgetreten werden. Darüberhinaus müßten sich die zweite und dritte Gegnerin der gefährdeten Partei das positive Wissen des vierten Gegners der gefährdeten Partei über ein gültig vereinbartes Abtretungsverbot anrechnen lassen, der Abtretungsvertrag sei daher nichtig. Auch schadenersatzrechtlich seien die zweite bis vierte Gegnerin der gefährdeten Partei daher zur Naturalrestitution verpflichtet, was dazu führe, daß die Z*****-Anteile im Wege einer Rückabwicklung wieder der S***** zustünden. Auch liege ein Verstoß gegen §§ 100, 101 Aktiengesetz vor. Ansprüche gegenüber der Z***** seien deswegen berechtigt, weil sie nach der Abtretung der verlängerte Arm des Ing.Eduard F***** sen. sowie seiner zwei Firmen seien und von ihm beherrscht würden und sich somit das Wissen und rechtswidrige Handeln ihrer Eigentümer und ihres neuen Geschäftsführungsmitgliedes zurechnen lassen müßte. Eine Einflußnahme eines neuen Gesellschafters auf die Anton B***** GesmbH könne daher nur über die Mitgesellschafterin Z***** erfolgen.

Im Widerspruch gegen die vom Erstgericht ohne Anhörung der Gegner der gefährdeten Partei erlassene einstweilige Verfügung brachten letztere vor, daß der Anspruch der T***** nicht bescheinigt sei. Der zwischen der T***** und der S***** abgeschlossene Syndikatsvertrag beinhalte keinerlei Abtretungsverbot hinsichtlich der Anteile der S***** an der Z*****. Die Z***** sei nicht ausschließlich Beteiligungsgesellschaft an der B***** GesmbH, sondern auch selbst als Bauunternehmen tätig. Die T***** hingegen sei an der Z***** in keiner Weise beteiligt. Auch sei nicht richtig, daß die Syndikatsvereinbarung im von der T***** behaupteten Verständnis abgeschlossen worden sei; auch der äußerste Wortsinn, der die Grenze jeder Interpretation darstelle, lasse die von der T***** behauptete Auslegung nicht zu. Da die T***** überdies nicht Gesellschafterin der Z***** sei, sei eine Vereinbarung mit der seinerzeitigen Alleingesellschafterin der Z*****, der S*****, nicht mit Absolutheitswirkung gegenüber Dritten ausgestattet. Mangels Eingriffs in ein Forderungsrecht der T***** sei kein Anspruch gegenüber den Gegnern der gefährdeten Partei, wie er in der Klage geltend gemacht werde, gegeben. Über den reinen Vertragstext hinausgehende Zusatzvereinbarungen seien den zweiten bis vierten Gegnern der gefährdeten Partei zur Zeit der Abtretung der S*****-Beteiligung an der Z***** aber auch nicht bekannt gewesen.

Letztlich mangle es auch an einer drohenden Gefahr: Die Sicherung durch Untersagung der Geschäftsführertätigkeit sei deshalb auch nicht auf § 381 Z 1 EO stützbar, weil kein Unbefugter die Geschäftsführertätigkeit ausübe, vielmehr seien der vierte Gegner der gefährdeten Partei und Ing.Eduard F***** jun. wirksam durch Gesellschafterbeschluß bestellt worden. Darüberhinaus seien konkrete Gefahren und Nachteile, insbesondere ein unwiederbringlicher Schaden, nicht bescheinigt; bei Anlegen des hiefür erforderlichen strengen Maßstabes seien daher auch die Voraussetzungen nach § 381 Z 2 EO nicht gegeben.

Das Erstgericht gab dem Widerspruch der Gegner der gefährdeten Partei nur teilweise Folge, indem es die antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung in ihrem Punkt 2.) dahin einschränkte, daß dem vierten Gegner der gefährdeten Partei und seinem Sohn Ing.Eduard F***** jun. untersagt wurde, Rechte als Gesellschafter der Anton B***** GesmbH auszuüben, insbesondere für die Z***** GesmbH das Stimmrecht als Gesellschafter der Anton B***** GesmbH in und außerhalb von Generalversammlungen auszuüben, den Geschäftsanteil an andere Personen als an die Erstgegnerin der gefährdeten Partei oder die gefährdete Partei zu übertragen oder zu verpfänden oder für derartige Handlungen und Verfügungen bevollmächtigte dritte Personen zu erteilen; im übrigen wurde die einstweilige Verfügung aufrecht erhalten.

Rechtlich gelangte das Erstgericht zur Ansicht, daß die Syndikatsvereinbarung zwischen T***** und S***** nur so vernünftig ausgelegt werden könne, daß eine Veräußerung von Z*****-Anteilen nur bei gleichzeitiger Veräußerung von Anteilen der S***** an der Anton B***** OHG möglich sei. Dafür spreche, daß die S***** dafür Sorge zu tragen habe, daß sich die Firma Z***** dieser Vereinbarung entsprechend verhalte. Würde man den Vertrag im Sinne der Ansicht der beklagten Parteien auslegen, wäre dieser Absatz des schriftlichen Vertrages sinnlos und entbehrlich. Auch sei die Gefährdung des Anspruchs der T***** ausreichend bescheinigt: Durch den Erwerb der Z***** Geschäftsanteile von der S***** seien die F***** AG und die F***** KG in der Lage, durch ihren Einfluß als neue Gesellschafter der Z***** bei Beschlußfassungen in Generalversammlungen etc. bestimmenden Einfluß auf die Geschäftsführung der Z***** und über deren Beteiligung an der Anton B***** GesmbH auch auf diese zu nehmen. Dies wirke sich nachteilig für die Klägerin aus, zumal es nun der Z***** unabhängig vom Abstimmungsverhalten der S***** in der B***** OHG möglich sei, Beschlüsse der Generalversammlung der B***** GesmbH zu blockieren. Die vertragswidrige Abtretung sei absolut unwirksam.

Es seien Kundenverluste, der Verlust von Einflußnahmen und die Aushöhlung der klägerischen Beteiligung zu befürchten, was einen unwiederbringlichen Schaden darstelle. Da sich im Falle der Stattgebung der Klage automatisch die Gesellschafter der Z***** änderten, sei es rechtlich auch zulässig, den Feststellungsanspruch durch einstweilige Verfügung zu sichern.

Das Rekursgericht gab mit dem angefochtenen Beschluß dem Rekurs der beklagten Partei teilweise Folge; es bestätigte den erstgerichtlichen Beschluß dahin, daß der zweiten Gegnerin der gefährdeten Partei verboten werde, die ihr als Gesellschafter der Z***** GesmbH zustehenden Rechte, insbesondere das Recht auf Teilnahme und Ausübung des Stimmrechtes in der Generalversammlung der Z***** GesmbH, sowie auf Fassung von Gesellschafterbeschlüssen, auch außerhalb von Generalversammlungen, auszuüben. Weiters wurde der dritten Gegnerin der gefährdeten Partei verboten, die ihr als Gesellschafter der Z***** GesmbH zustehenden Rechte, insbesondere das Recht auf Teilnahme und Ausübung des Stimmrechtes in der Generalversammlung der Z***** GesmbH sowie auf Fassung von Gesellschafterbeschlüssen auch außerhalb von Generalversammlungen auszuüben. Das darüber hinausgehende Sicherungsbegehren dagegen wies es ab. Es erklärte die Erhebung des Revisionsrekurses unter gleichzeitiger Bewertung des Streitgegenstandes als S 50.000,-- übersteigend für zulässig. Es übernahm nicht die erstgerichtliche Feststellung, daß der vierte Gegner der gefährdeten Partei und Ing.Eduard F***** jun. bereits von den neuen Gesellschaftern zu Geschäftsführern der Z***** GesmbH bestellt worden seien und traf an deren Stelle die Feststellung, daß deren Geschäftsführerbestellung bereits mit Gesellschaftsbeschluß der S***** vom 9.1.1996 erfolgt ist. Es führte rechtlich aus, daß das Erstgericht die Vertragsbestimmung "diese Verknüpfung gilt sinngemäß vereinbart für die Beteiligung der Firma Z***** an der Anton B***** GesmbH und der Firma S***** an der Anton B***** OHG. Hiebei übernimmt es die Firma S*****, dafür zu sorgen, daß die Firma Z***** sich dieser Vereinbarung entsprechend verhält" zutreffend nicht als bloße Verwendungszusage, sondern als ein von den für die Streitteile handelnden Vertretern gewolltes Abtretungsverbot bzw. eine an die Zustimmung der Klägerin gebundene Abtretungsbeschränkung interpretiert habe. Es erachtete das zwischen der gefährdeten Partei und der ersten Gegnerin der gefährdeten Partei abgeschlossene Abtretungsverbot hinsichtlich der S*****-Anteile an der Z***** infolge Anwendbarkeit der in SZ 57/8 aufgestellten Grundsätze für ein absolutes, d.h., daß unabhängig von einer allfälligen bewußten Vertragsverletzung durch die zweite und dritte Gegnerin der gefährdeten Partei einerseits und die erste Gegnerin der gefährdeten Partei andererseits die Abtretung unwirksam geblieben sei. Dieser in einem verstärkten Senat gefällten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zufolge wirkten Vereinbarungen über den Ausschluß, die Beseitigung oder die Einschränkung der Umlauffähigkeit von Forderungen im rechtsgeschäftlichen Verkehr auch gegen Dritte, wenn es sich um Forderungen handle, die entweder schon bestehen oder gleichzeitig begründet werden. Ausdrücklich sei eine derartige absolute Wirkung eines Abtretungsverbotes im Verhältnis zwischen Gesellschaftern einer GesmbH beurteilt worden, wenn entgegen der Satzung ein Aufgriffsrecht eines Mitgesellschafters übergangen werde (ecolex 1992, 481). Tendenz der bisher veröffentlichten Entscheidungen (SZ 57/8, SZ 54/110 ua) sei es, daß Verkehrsinteressen und der Umlauffähigkeit von Forderungen nicht grundsätzlich der Vorzug vor begründeten vertraglichen Interessen gegeben werden könne. Im vorliegenden Fall liege auch kein bloßes Interesse eines Gläubigers vor, nur eine Veräußerung zu verhindern, der die Einschränkung des Dritten gegenüberstünde, sondern das zwischen den Streitteilen vereinbarte Abtretungsverbot sollte das Bestehen des Syndikats der Klägerin und der Erstbeklagten sichern. Die Z***** GesmbH, die zu 100 % von der S***** dominiert gewesen sei, habe wohl als rechtliche Gesellschafterin der B***** GesmbH fungieren sollen, dabei aber zu 100 % von der S***** willensbestimmt sein, um gleichförmiges Vorgehen mit der B***** OHG zu sichern. Da im wirtschaftlichen Verkehr heute nicht mehr davon ausgegangen werden könne, daß Forderungen grundsätzlich unbelastet übertragbar sind, hätten die Erwerber nicht darauf vertrauen dürfen, daß die Gesellschaftsanteile an der Z***** frei übertragbar seien. Aufgrund der besonderen Beteiligungskonstruktion seien die in 8 Ob 631/90 (ecolex 1992, 481) dargelegten Grundsätze auch hier anwendbar. Auch wenn man Redlichkeitsargumente einfließen lassen wollte, würde dies zum selben Ergebnis führen: Nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen habe der Viertantragsgegner, wenngleich er eine andere Interpretation des Syndikatsvertrages für vertretbar gehalten habe, von der zwischen T***** und S***** getroffenen Vereinbarung gewußt. Schon aufgrund dessen habe er nicht mehr davon ausgehen dürfen, daß eine Übertragung der Anteile an der Z***** völlig unbeschränkt möglich sei, zumal davon ausgegangen werden könne, daß ihm ein bestimmtes Abstimmungsverhalten bei Wahrnehmung der Gesellschafterrechte an der B***** GesmbH nicht überbunden worden sei. Dieses Wissen müsse sich zumindest die Zweit-(gemeint wohl auch Dritt )Antragsgegnerin ebenfalls anrechnen lassen, da mangels konkreter Bestreitung durch die Antragsgegner (§§ 402, 78 EO, § 267 ZPO) die Vertreterstellung des Viertantragsgegners für die Zweit-(und Dritt )Antragsgegnerin schlüssig zuerkannt worden sei. Auch die von der T***** aufgezeigte Sittenwidrigkeit gemäß § 879 ABGB müsse daher - zumindest im Verhältnis zu Erst-, Zweit- und Viertantragsgegner - als gegeben erachtet werden. Wenngleich das angefochtene Geschäft nicht mit der T***** abgeschlossen worden sei, sei ihr ein Klagerecht dann einzuräumen, wenn dem Dritten der Mißbrauch bekannt war. Obschon der von der T***** geltend gemachte materielle Anspruch als ausreichend bescheinigt zu beurteilen sei, treffe dies auf die Gefahrenbescheinigung jedoch nur teilweise zu: Nach der Rechtsprechung könne ein Begehren auf Feststellung der Unwirksamkeit der Abtretung von Geschäftsanteilen an einer GesmbH auch durch ein Verbot der Ausübung der Geschäftsführertätigkeit gesichert werden, wenn die stattgebende Entscheidung eine Änderung der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft zur Folge hätte. Im vorliegenden Fall müsse dieser Grundsatz auch für die Ausübung der Gesellschafterrechte durch die Zweit- und die Drittantragsgegnerin als Gesellschafter der Z***** GesmbH Geltung haben. Schon prima facie sei davon auszugehen, daß der Verlust der Gesellschafterstellung der S***** im Rahmen der Z***** GesmbH dazu führe, daß Beschlüsse, die die T***** und die S***** als Gesellschafter der B***** OHG fassen, keinerlei Niederschlag in Beschlüssen der B***** GesmbH finden müssen, wenn dort eine von anderen Willensträgern bestimmte Z***** GesmbH ihre Gesellschafterrechte ausübe. Insoweit stelle daher das gegenüber der Zweit- und der Drittantragsgegnerin ausgesprochene gerichtliche Verbot eine im Sinne des § 381 Z 1 EO notwendige und gerechtfertigte Maßnahme dar, die der Antragssicherung diene. Soweit die T***** jedoch darüberhinaus von der Zweit- und Drittantragsgegnerin auch deren Enthaltung über die Verfügung an Geschäftsanteilen verlange, handle es sich um Regelungsverfügungen, für die eine ausreichende Gefahrenbescheinigung im Sinne des § 381 Z 2 EO nicht vorliege. Insbesondere habe die T***** über die theoretische Möglichkeit hinaus nicht konkret bescheinigt, daß die Zweit- und die Drittantragsgegnerin die Absicht hätten, derartige Verfügungen über ihre Stammanteile zu treffen; Maßnahmen zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens seien daher nicht nötig. Selbst wenn man diese Maßnahme unter dem Blickwinkel des § 381 Z 1 EO beurteilen wollte, mangle es auch hiefür an einer ausreichenden Bescheinigung im Sinne des § 389 Abs 1 EO.

Letztlich erweise sich der Sicherungsantrag auch insoweit verfehlt, als dem Viertantragsgegner sowie Ing.Eduard F***** jun. als Geschäftsführern der Z***** GesmbH ab sofort jede Geschäftsführungs- und Vertretungshandlung, sei es auch eingeschränkt auf Ausübung von Rechten der Z***** GesmbH als Gesellschafter der Anton B***** GesmbH verboten werden solle. Ausgehend von der Feststellung, daß diese beiden Geschäftsführer noch mit Gesellschafterbeschluß der früheren Gesellschafterin (S*****) als Geschäftsführer der Z***** GesmbH bestellt worden seien, liege ein wirksamer Beschluß im Sinne des § 15 Abs 1 GesmbHG vor, der auch bei Unwirksamkeit der Übertragung der Anteile durch die S***** an die Zweit- und die Drittantragsgegnerin keineswegs unwirksam würde. In der Bestellung der Geschäftsführer für die Z***** GesmbH sei die S***** jedoch auch nach dem Syndikatsvertrag unbeschränkt. Selbst im Falle der Unwirksamkeit der Anteilsübertragung könne die T***** daher keinen direkten Einfluß auf das Verhalten der Geschäftsführer der Z***** GesmbH nehmen, insbesondere ein bestimmtes Abstimmungsverhalten im Rahmen der B***** GesmbH erzwingen. Die gegenüber dem Viertantragsgegner und Ing.Eduard F***** jun. begehrten Maßnahmen dienten daher nicht der Anspruchssicherung, eine derartige Regelung würde vielmehr über das mit dem Prozeß angestrebte Ziel hinausgehen, was jedoch auch in der Bestimmung des § 381 Z 2 EO keine Stütze fände.

Der von den Gegnern der gefährdeten Partei gegen den stattgebenden Teil der Rekursentscheidung erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt; der von der gefährdeten Partei gegen den abweisenden Teil der Rekursentscheidung erhobene Revisionsrekurs war mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.

Zur von den Gegnern der gefährdeten Partei geltend gemachten Nichtigkeit des Syndikatsvertrages zufolge der Verletzung der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GesmbHG:

Richtig ist, daß in der neueren Rechtsprechung (vgl SZ 61/153 = RdW

1988, 384 = GesRZ 1988, 227 sowie ecolex 1990, 486 und ecolex 1990,

551, zuletzt 1 Ob 510/95) und Lehre (vgl. Reich-Rohrwig, GesmbH-Recht, 619 ff und Koppensteiner, Kommentar zum GesmbH-Gesetz3, § 76 GesmbHG, Rz 6 ff) das Formgebot des § 76 Abs 2 GesmbHG, nämlich die Errichtung eines Notariatsaktes, nicht nur für das Verfügungssondern auch für das Verpflichtungsgeschäft gefordert wird, wenn diese beiden Akte zeitlich auseinanderfallen. Der Zweck dieses Formerfordernisses sei in der Immobilisierung der Geschäftsanteile der GesmbH, der Unterbindung deren Zirkulationsfähigkeit und Negotiabilität, weiters im Schutz der Erwerber einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, deren Gebarungskontrolle gegenüber der AG für die Öffentlichkeit entscheidend weniger einsichtig bleibe, weiters im Publizitätserfordernis zu erblicken.

Vertragsgegenstand von Syndikatsverträgen ist die Ausübung des Stimmrechtes in der Gesellschaft. Sie sind eine sinnvolle Ergänzung des Gesellschaftsvertrages, ohne jedoch unmittelbar in die gesellschaftliche Organisation einzugreifen (vgl. 4 Ob 588/95). Wenn man, wie im folgenden noch auszuführen sein wird, die Rechtsauffassung der Vorinstanzen über den Regelungsinhalt des vorliegenden Syndikatsvertrages teilt, so enthält dieser nur ein Abtretungsverbot der S***** an den Z***** GesmbH-Anteilen ohne Zustimmung der gefährdeten Partei zur Erhaltung des Entscheidungsgleichklanges zwischen der Anton B***** OHG und der Anton B***** GesmbH, bezweckt aber darüber hinaus in keiner Weise eine Verfügung über die Geschäftsanteile der Fünftantragsgegnerin im Sinne eines Eigentümerwechsels. Allen vorzitierten Entscheidungen und Lehrmeinungen lagen aber Verpflichtungsvereinbarungen von Anteilsinhabern über GesmbH-Anteile zugrunde, die letztlich zu einer Verfügung darüber, entweder in Form von Vorkaufs-, Rückkaufs- oder Aufkaufsrechten oder in Form der Beschränkung des Personenkreises, an den veräußert werden darf und ähnlichem, verpflichteten. All dies liegt hier nicht vor. Die mit dem zuvor zitierten Zweck der Formvorschrift angestellten Erwägungen kommen beim vorliegenden Syndikatsvertrag in keiner Weise zum Tragen. Die Forderung der Gegner der gefährdeten Partei, auch derartige Vereinbarungen dem Formzwang eines Notariatsaktes zu unterwerfen, kann daher nicht geteilt werden.

Zur von den Gegnern der gefährdeten Partei bekämpften Auslegung des Syndikatsvertrages durch die Vorinstanzen:

Hier darf auf die zutreffende Begründung des Rekursgerichtes verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO). Die Revisionsrekursausführungen der Gegner der gefährdeten Partei gehen auch an der von den Vorinstanzen als unbedenklich erachteten bescheinigten Tatsache vorbei, daß nach dem Parteiwillen der Abschlußpartner des Syndikatsvertrages die Verknüpfung der Beteiligungen ausdrücklich vereinbart wurde und daher die Beteiligungen an der B***** OHG und der B***** GesmbH immer gleich bleiben sollten. Ein Teil der Rekursausführungen der Gegner der gefährdeten Partei geht sohin nicht vom als bescheinigt angenommenen Sachverhalt aus.

Zur von den Beklagten bekämpften Absolutheit der Übertragungsbeschränkung in einer neben d.h. außerhalb des Gesellschaftsvertrages der Fünftgegnerin der gefährdeten Partei getroffenen Vereinbarung.

Die von den Gegnern der gefährdeten Partei in diesem Zusammenhang erhobenen Bedenken gegen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes sind berechtigt. Gerade in dem der Entscheidung ecolex 1992, 481 zugrundeliegenden Sachverhalt war das Abtretungsverbot im Gegensatz zu dem hier vorliegenden Sachverhalt im Gesellschaftsvertrag selbst begründet worden. Der erkennende Senat folgt den Argumenten Geists (in ÖJZ 1996, 414 ff), daß außerhalb des Gesellschaftsvertrages in Nebenvereinbarungen begründete Übertragungsbeschränkungen nicht absolut wirken und daß dem Schutz des Rechtsverkehrs nur dann ausreichend Rechnung getragen wird, wenn die Verankerung der Übertragungsbeschränkung im Gesellschaftsvertrag selbst erfolgt, weil nur dieser Publizitätswirkung entfalte (vgl. auch Reich-Rohrwig aaO und Kralik in FS für Kastner 218 ff). Dies führt aber nicht zu einem für die Gegner der gefährdeten Partei günstigeren Ergebnis, weil der Erwerb der Geschäftsanteile der Z***** GesmbH durch den Zweit- und Drittantragsgegner durch den diese kontrollierenden Viertantragsgegner im Bewußtsein eines rechtswidrigen und die gefährdete Partei eindeutig benachteiligenden Vertragsbruches erfolgt ist. Da der Viertantragsgegner vor der Abtretung der gesamten Geschäftsanteile der Z***** GesmbH vertretungsbefugtes Vorstandsmitglied der Erstantragsgegnerin war, hat er mit seiner Vorgangsweise ein der Kollusion gleichzusetzendes Verhalten gesetzt, das zur Unwirksamkeit der damit bewirkten rechtsgeschäftlichen Verhandlung führt (vgl. Krejci in Rummel ABGB2 § 879 Rz 128 ff). Die Grundsätze des § 879 ABGB gelten auch dann, wenn der Mißbrauch der Vertretungsmacht nicht zum Nachteil des Vertretenen, sondern eines Dritten erfolgt, auf dessen Interessen der Vertretene durch Bindung seines Vertreters offenkundig Bedacht nehmen sollte (vgl. RdW 1988, 194). Dem Revisionsrekurs der Antragsgegner war daher keine Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei ist unzulässig, weil darin keine Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO geltend gemacht werden.

Ob das Vorbringen einer gefährdeten Partei zur Annahme einer konkreten Gefährdung im Sinne des § 381 EO als ausreichend anzusehen ist, betrifft keine Frage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO (vgl 3 Ob 1006/84 uva, zuletzt 3 Ob 1106/90). Ob aus bestimmten als bescheinigt angenommenen Umständen die Besorgnis einer konkreten objektiven Anspruchsgefährdung abgeleitet werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab (vgl 7 Ob 783/82), die weitgehend von der Tatfrage her zu lösen sind. Die Gefahr einer Weiterveräußerung der Anteile der Fünftgegnerin der gefährdeten Partei durch die Zweit- und Drittgegnerin der gefährdeten Partei ist nicht bescheinigt. Die Beurteilung der Notwendigkeit des Sicherungsmittels, dem Gegner der gefährdeten Partei auch eine Geschäftsführung der GesmbH sozusagen als schärfstes Instrument zu untersagen, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalles ab. Die gefährdete Partei kann in diesem Zusammenhang keine Bedenken gegen die zutreffenden Argumente des Rekursgerichtes erwecken. Daß sich der Viertantragsgegner und sein Sohn als neue Geschäftsführer der Fünftgegnerin der gefährdeten Partei nicht an den stattgebenden Teil der einstweiligen Verfügung halten werden, hat die gefährdete Partei ebenfalls nicht bescheinigt.

Dem Revisionsrekurs der Gegner der gefährdeten Partei war daher nicht Folge zu geben, jener der gefährdeten Partei war zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich des erfolglosen Rechtsmittels der Gegner der gefährdeten Partei gründet sich auf die §§ 40 und 50 ZPO im Zusammenhang mit § 401 EO, jene hinsichtlich der gefährdeten Partei auf § 393 EO.