6Ob289/07d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach dem am 13. November 2001 verstorbenen Franz K***** sen., zuletzt wohnhaft gewesen in *****, über die Revisionsrekurse der erblasserischen Tochter Erna R*****, vertreten durch Brauneis Klauser Prändl Rechtsanwälte GmbH in Wien, und des erblasserischen Sohnes und erbserklärten Erben Franz K***** jun., *****, und der Verlassenschaft nach Franz K***** sen., beide vertreten durch Dr. Walter Brunner, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen den Beschluss des Landesgerichts Klagenfurt als Rekursgericht vom 10. September 2007, GZ 1 R 74/07p 222, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Klagenfurt vom 11. Jänner 2007, GZ 1 A 399/01t 215, teilweise abgeändert und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Der Revisionsrekurs der erblasserischen Tochter wird, soweit er sich gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts richtet, zurückgewiesen.

Im Übrigen wird ihm teilweise Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden in ihrem Ausspruch über die Zuweisung des Erbhofs an Franz K***** jun. ersatzlos aufgehoben.

2. Dem Revisionsrekurs des erblasserischen Sohnes wird Folge gegeben. Der Beschluss der Vorinstanzen wird im Ausspruch, dass

- das Grundstück Nr. 42/1 der EZ 281 GB ***** kein Hofbestandteil ist, aufgehoben. Die Verlassenschaftssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht zurückverwiesen;

und im Ausspruch, dass

- der auf den im Flächenwidmungsplan der Gemeinde M***** Blatt 3.2 als Bad, Parkplatz, Campingplatz und anteiliger Badeteich ausgewiesenen Flächen (siehe Anh 1 zum Gutachten ON 34) betriebene Campingplatz kein Hofbestandteil ist, in die Feststellung abgeändert, dass dieser Campingplatz Hofbestandteil ist.

3. Der Revisionsrekurs der Verlassenschaft nach Franz K***** sen. wird zurückgewiesen.

4. Aus Anlass des Revisionsrekurses der erblasserischen Tochter wird der angefochtene Beschluss, insoweit in seinen Spruchpunkten 1. bis 4. über den Rekurs der Verlassenschaft nach Franz K***** sen. entschieden wurde, als nichtig aufgehoben. In diesem Umfang wird der Rekurs zurückgewiesen.

5. Die Anträge der Rechtsmittelwerber, Kosten ihrer Revisionsrekurse und Revisionsrekursbeantwortungen zu bestimmen, werden zurückgewiesen.

Begründung:

Franz K***** sen. ist am 13. 11. 2001 verstorben. Er hinterließ seine Ehefrau Erna K*****, seinen Sohn Franz K***** jun. und seine Tochter Erna R*****. Er hatte in seinem Testament vom 17. 11. 1997 seinen Sohn zum Universalerben und Hofübernehmer seines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs eingesetzt. Seine Tochter und seine Ehefrau bedachte er mit Vermächtnissen.

Mit Beschluss vom 11. 11. 2002 nahm das Verlassenschaftsgericht die vom Sohn aus dem Berufungsgrund des Testaments vom 17. 11. 1997 zum gesamten Nachlass bedingt abgegebene Erbserklärung an.

Der Erblasser war Alleineigentümer der Liegenschaften EZ 281, EZ 282 und EZ 233, alle GB *****, der Liegenschaft EZ 21 GB ***** und Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ 4 GB *****. Diese Liegenschaften haben ein Ausmaß von ca 96 ha, wovon rund 47 ha landwirtschaftliche Nutzfläche und Garten sowie rund 45 ha Wald sind.

Die im Klagenfurter Becken liegenden landwirtschaftlichen Flächen sind um die Hofstelle angeordnet. Sie werden hauptsächlich als Acker und Grünland bewirtschaftet, zum Teil auch als Mähweiden. Die asphaltierte Landesstraße führt zwischen Wohnhaus und Wirtschaftsgebäude durch den Hofraum. Neben der Land- und Forstwirtschaft wird der Betrieb auch touristisch genutzt. Im alten Wohnhaus sind von neun vorhandenen Zimmern acht vermietbar. Eine Ferienwohnung ist an die Maschinenhalle angebaut. Der Zustand der Räume und der Einrichtung ist schlecht und überaltert. Eine Sanierung des alten Wohnhauses für eine zeitgemäße Gästebeherbergung ist nicht mehr rentabel. Im neuen Wohnhaus befinden sich der Gastraum (Café Restaurant), ein Fernsehraum, die Toilettenanlagen und Büroräume. Zwei Räume werden als Einheit vermietet. Angebaut an Küche und Gasträume ist eine Terrasse. An das neue Wohnhaus ist als Superädifikat des Sohnes ein Apartmenthaus angebaut. An der Westseite der Hofstelle stehen das neu errichtete Auszugshaus mit Garage und eine Hofkapelle.

Café, Fernsehraum, Terrasse und die zwei Fremdenzimmer bilden mit dem neuen Wohnhaus eine Einheit und können nicht herausgelöst werden. Das alte Wohnhaus liegt zwischen neuem Wohnhaus und Auszugshaus, die Ferienwohnung über der Hofwerkstätte.

Café sowie die Vermietung der Ferienwohnungen im alten und neuen Wohnhaus und der Ferienwohnung über der Hofwerkstätte liefern einen Cash Flow von 5.090 EUR im Jahr. Sie sind für den landwirtschaftlichen Betrieb des Erblassers von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung.

Südlich und südwestlich des neuen Wohnhauses bzw des Apartmenthauses liegt der an einen langen Badeteich angrenzende Badestrand/Liegewiese mit Parkplatz. Daran schließt der FKK Campingplatz mit dem Waschhaus, Kiosk, Sauna und Lagerraum an. Diese Gebäude wurden von der Ehefrau des Erblassers als Pächterin der Gesamtliegenschaft errichtet und stehen nunmehr im Eigentum des Sohnes. Nordöstlich des Campingplatzes befindet sich ein Volleyballplatz mit zwei Netzen. Der Campingplatz ist an die Gemeindekanalisation angeschlossen. Die Trinkwasserversorgung erfolgt über eigene Quellen und die Gemeindewasserzuleitung. Teile des Campingplatzes, der Badeteich, die westlichen und nördlichen landwirtschaftlichen Flächen mit den angrenzenden Waldflächen sind Landschaftsschutzgebiet. Der Campingplatz ist zur Gänze vom Eigengrund umschlossen. Eine Trennung des Campingplatzes vom übrigen Erbhof ist „nicht sinnvoll, aber möglich". Der korrigierte Cash Flow für den Campingplatzbetrieb beträgt 13.200 EUR pro Jahr. Der Campingplatz hat ein Ausmaß von 2,5 ha, der Badeteich eines von 2 ha. Die Gäste aus allen Häusern und die Tagesgäste benützen Badestrand, Liegewiese, Badeteich und Parkplatz. Im nördlichen Bereich wird der Badeteich fischereiwirtschaftlich genutzt.

Der Hauptkomplex des Waldes liegt gegenüber der Hofstelle am Nordhang des „M*****berges". Der Wald ist überschlägert. Die Bestände zwischen zwanzig und vierzig Jahren stocken fast auf der halben Waldfläche. Der Holzvorrat liegt fast 20 % unter dem Sollvorrat.

Das Grundstück Nr 42/1 der EZ 281 GB ***** ist als Bauland gewidmet. Das daran anschließende, aufgeschlossene Baugrundstück Nr. 42/29 wurde im Jahr 2001 verkauft.

Teile der EZ 4 GB ***** sind schon seit über 35 Jahren als Bauland gewidmet. Die Flächen sind jedoch als Bauland wenig attraktiv. Seit über dreißig Jahren wurde dort kein Baugrund verkauft. Die Flächen dieser Liegenschaft sind ein Teil der zum Erbhof gehörenden Zuhube S*****. Sie werden vom Stammbetrieb aus bewirtschaftet.

Das landwirtschaftliche Einkommen aus dem Erbhof, „das dem Durchschnittsertrag gemäß § 2 Kärntner Erbhöfegesetz gleichzusetzen ist", beträgt 23.888 EUR. Zur Erhaltung einer fünfköpfigen Familie war im Jahr 2001 ein Betrag von 29.345 EUR erforderlich.

Zwischen den Kindern des Erblassers ist strittig, ob der land- und forstwirtschaftliche Betrieb als Erbhof anzusehen ist und welche Liegenschaften sowie Unternehmen Hofbestandteile sind.

Mit Beschluss vom 11. 1. 2001 stellte das Erstgericht fest, dass

- die Liegenschaften EZ 281 (mit Ausnahme des Grundstücks Nr. 42/1), EZ 282, EZ 233, alle GB *****, die Liegenschaft EZ 21 GB ***** und der Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ 4 GB ***** als Erbhof anzusehen sind;

- das auf dem Erbhof betriebene Café und die Vermietung der Ferienwohnungen im alten sowie im neuen Wohnhaus und über der Hofwerkstätte Hofbestandteile sind;

- das Grundstück Nr. 42/1 der EZ 281 GB ***** und der auf dem Erbhof betriebene Campingplatz keine Hofbestandteile sind.

Ferner hat es den Übernahmswert für den Erbhof mit 336.681 EUR festgesetzt und den Erbhof dem Sohn des Erblassers zugewiesen.

Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und hielt in der rechtlichen Beurteilung unter anderem fest, dass der „Einkommensanteil durch den Campingbetrieb" immerhin 10 % betrage, sodass von einer „gänzlich" untergeordneten wirtschaftlichen Bedeutung nicht gesprochen werden könne.

Gegen diesen Beschluss erhoben sowohl die Tochter als auch der Sohn des Erblassers (dieser gemeinsam mit der Verlassenschaft) Rekurs.

Das Rekursgericht gab den Rechtsmitteln teilweise Folge. Es hob den Beschluss des Erstgerichts in Ansehung der Festsetzung des Übernahmswerts auf und trug dem Erstgericht insoweit eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Im Übrigen bestätigte es die angefochtene Entscheidung mit Ausnahme des Ausspruchs über den Campingplatz. Insofern stellte es spruchmäßig fest, dass „der auf den im Flächenwidmungsplan der Gemeinde M***** Blatt 3.2 als Bad, Parkplatz, Campingplatz und anteiliger Badeteich ausgewiesenen Flächen (siehe Anh 1 zum Gutachten ON 34) betriebene Campingplatz" kein Hofbestandteil ist.

Das Rekursgericht verneinte die von der erblasserischen Tochter geltend gemachten Mängel des Verfahrens erster Instanz. Es hielt ihre Rüge der Feststellung des Durchschnittsertrags des Erbhofs mit 23.888 EUR für unbegründet und übernahm die Feststellungen des Erstgerichts. Der land- und forstwirtschaftliche Betrieb des Erblassers, dessen Flächenausmaß 5 ha übersteige, sei ein Erbhof, weil sein Durchschnittsertrag das Sechsfache des zur Erhaltung einer fünfköpfigen Familie Erforderlichen nicht übersteige. Die Fremdenbeherbergung könne, soweit sie das neue Wohnhaus und die Ferienwohnung betreffe, nicht ohne unverhältnismäßige Nachteile vom Hof getrennt werden, während der Fremdenbeherbergung im alten Wohnhaus wegen dessen desolaten Bauzustands und der überalterten Zimmereinrichtung nur untergeordnete wirtschaftliche Bedeutung zukomme. Daraus sei zu folgern, dass der Fremdenbeherbergungsbetrieb als Hofbestandteil anzusehen ist, auch wenn der Cash Flow diesbezüglich nicht mit 5.090 EUR, sondern mit 9.400 EUR anzusetzen sei. Der Campingplatz hingegen erfülle nicht das Erfordernis der wirtschaftlich untergeordneten Bedeutung. Nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. K***** seien bei professioneller Führung 40 Vollbelegstage als oberer Grenzwert erzielbar. Die Anwendung dieses Leistungskriteriums sei geboten, weil es nicht auf die konkrete (individuelle) Bewirtschaftungsart, sondern auf das bei ortsüblicher Bewirtschaftung erzielbare Einkommen ankomme. Dieses betrage bei professioneller Betriebsführung des Campingplatzes aber ein Mehrfaches der tatsächlich erzielten Einkünfte. Der Campingplatz sei schon aufgrund der Feststellungen des Erstgerichts als erbhoffreies Vermögen zu qualifizieren. Bereits von der örtlichen Lage her seien jedoch dem Unternehmen Campingplatz auch jene Flächen zuzuordnen, die im Widmungsplan 2000 der Gemeinde M***** (Anh 1 in Gutachten ON 34) fett umrahmt seien, nämlich das Bad/Liegewiese und der südliche (nicht fischereiwirtschaftlich genutzte) Badeteich (der an das Bad angrenzende südliche Teil des Grundstücks Nr. 20/1). Auch der Parkplatz (Grundstück Nr. 12) sei dem Unternehmen Campingplatz zuzuordnen. Insoweit sei der Beschluss des Erstgerichts abzuändern und ihm betreffend die räumliche Eingrenzung der vom Campingplatz umfassten Flächen durch den Hinweis auf den Flächenwidmungsplan der Gemeinde M***** eine klarere Fassung zu geben. Was das Baugrundstück Nr. 42/1 betreffe, so habe das Erstgericht Feststellungen über eine (vor einem allfälligen Verkauf noch stattfindende) landwirtschaftliche Bewirtschaftung nicht getroffen. Die Herausnahme dieser für den Verkauf bestimmten und auch verkäuflichen Flächen aus dem Erbhof und damit ihre Bewertung nach dem Verkehrswert sei jedoch angemessen. Die Festsetzung des Übernahmswerts durch das Erstgericht erweise sich letztlich als nicht überprüfbar. Das Rekursgericht verneinte Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des Kärntner ErbhöfeG 1990 und teilte die Auffassung der erblasserischen Tochter nicht, das Kärntner ErbhöfeG 1990 verstoße gegen das gemeinschaftsrechtliche Beihilfenverbot.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG zulässig sei, weil der Frage, ob auf einem Erbhof geführte Unternehmen als Hofbestandteile anzusehen seien, grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Gesetzesbestimmung zukomme. Die Zulassung des Revisionsrekurses gelte nicht für die Anfechtung des Aufhebungsbeschlusses.

Die Verlassenschaft und der Erbe bekämpfen den Beschluss des Rekursgerichts insoweit, als er feststellt, dass das Grundstück Nr. 42/1 GB ***** und der Campingplatz keine Hofbestandteile sind. Die erblasserische Tochter ficht die Entscheidung des Rekursgerichts zur Gänze an.

1. Der Revisionsrekurs der Verlassenschaft ist unzulässig.

1.1. Auch im Außerstreitverfahren ist nur derjenige rechtsmittellegitimiert, der durch die bekämpfte Entscheidung (formell oder materiell) beschwert ist. Formelle Beschwer liegt vor, wenn die Entscheidung von dem ihr zugrundeliegenden Antrag des Rechtsmittelwerbers zu seinem Nachteil abweicht. Die formelle Beschwer reicht aber nicht immer aus. Der Rechtsmittelwerber muss auch materiell beschwert sein. Materielle Beschwer liegt vor, wenn die rechtlich geschützten Interessen des Rechtsmittelwerbers durch die Entscheidung beeinträchtigt werden (RIS Justiz RS0041868; RS0006641). Es muss ein subjektives Recht betroffen sein, nicht nur wirtschaftliche, ideelle oder sonstige Interessen (RIS Justiz RS0006497 [T2 und T7]). Dies ist nicht abstrakt, sondern bezogen auf die konkrete Stellung einer Verfahrenspartei in dem einzelnen zu entscheidenden Fall zu beurteilen ( Fucik/Kloiber , AußStrG § 45 Rz 5 mwN; Klicka in Rechberger , AußStrG § 45 Rz 1 mwN). Die Beschwer muss zur Zeit der Einlegung des Rechtsmittels gegeben sein und zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen; andernfalls ist das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen (RIS Justiz RS0041770). Dies gilt auch für den Revisionsrekurs (6 Ob 1/02v mwN). Der Mangel der Beschwer ist in jeder Lage des Verfahrens zu beachten (6 Ob 279/00y; Fucik/Kloiber aaO § 45 Rz 5).

Die Entscheidung, ob ein Betrieb mittlerer Größe als Erbhof anzusehen ist und welche Liegenschaften sowie Unternehmen Hofbestandteile sind (§ 3 Abs 5 Kärntner ErbhöfeG 1990), aber auch die Festsetzung des Übernahmswerts, der der Berechnung der Pflichtteilsansprüche zugrundezulegen ist (§§ 12 und 15 Kärntner ErbhöfeG 1990), betrifft aber nicht subjektive Rechte der Verlassenschaft, zu der der Betrieb usw gehört, sondern die Rechtsstellung des Hofübernehmers, seiner Miterben und der Noterben, deren Ansprüche und Verbindlichkeiten durch die Entscheidung (mittelbar) geregelt werden.

Der mangels Beschwer unzulässige Revisionsrekurs der Verlassenschaft war daher zurückzuweisen.

1.2. Schon der Rekurs der Verlassenschaft war aus dem genannten Grund unzulässig. Das Rekursgericht, das sich mit der Beschwer der Rechtsmittelwerberin nicht befasste, hätte über das Rechtsmittel keine Sachentscheidung treffen dürfen. Aus Anlass des teilweise zulässigen Revisionsrekurses der erblasserischen Tochter ist daher die über den unzulässigen Rekurs der Verlassenschaft getroffene Sachentscheidung des Rekursgerichts, soweit diese vor dem Obersten Gerichtshof bekämpft werden kann, als nichtig aufzuheben und dieser Rekurs zurückzuweisen (vgl 6 Ob 189/05w = SZ 2005/119).

2. Zum Revisionsrekurs der Tochter:

2.1. Soweit sich das Rechtsmittel auch gegen den Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichts richtet, ist es jedenfalls unzulässig, weil das Rekursgericht insoweit nicht ausgesprochen hat, dass der Revisionsrekurs zulässig ist (§ 64 Abs 1 AußStrG; RIS Justiz RS0109580).

2.2. Der sonst zulässige Revisionsrekurs ist nur insofern berechtigt, als auch die Zuweisung des Erbhofs an den Alleinerben bekämpft wird.

2.2.1. Die anerbenrechtliche Zuweisung des Erbhofs als Teil der Erbteilung (§ 11 Kärntner ErbhöfeG 1990) ist zum einen als besonderer Rechtstitel für den Eigentumserwerb durch den Anerben zu sehen, der dafür mit dem Übernahmswert zum Schuldner der Verlassenschaft wird, zum anderen aber als eine für alle Verfahrensbeteiligten wirksame Veränderung des Aktivbestands der Verlassenschaft, in dem an die Stelle des Erbhofs die Forderung gegen den Anerben tritt. Diese Veränderung der Masse durch die Zuweisung ist auch für die Pflichtteilsberechnung maßgebend, weil sie der wirklichen Zuteilung im Sinn des § 786 ABGB vorangehend zu denken ist. Ist nun aber der Anerbe - wie im vorliegenden Fall - der einzige Erbe, bedarf es des Rechtsinstituts der „Zuweisung" zur Auseinandersetzung mit den anderen Erben nicht; der Anerbe ist aber den Pflichtteilsberechtigten gegenüber nicht anders zu behandeln als im unmittelbaren Anwendungsfall des § 11 Kärntner ErbhöfeG 1990 (6 Ob 288/02z = SZ 2003/103; vgl 6 Ob 9/82 = SZ 55/150; 6 Ob 11/07x).

2.2.2. Da im vorliegenden Fall eine Zuweisung des Erbhofs zu unterbleiben hatte, waren die Beschlüsse der Vorinstanzen insoweit ersatzlos aufzuheben.

2.3. Die Rechtsmittelwerberin vertritt den Standpunkt, das Kärntner ErbhöfeG 1990 sei unter dem Blickwinkel des Art 7 B VG nicht verfassungsmäßig. Seine Bestimmungen differenzierten zwischen dem Hofübernehmer und allen weiteren „weichenden" Erben und Noterben und zwischen einem Übernehmer eines Erbhofs und einem Übernehmer eines sonstigen landwirtschaftlichen Betriebs oder auch sonstiger (gewerblicher) Betriebe nicht landwirtschaftlicher Natur. Hiefür gebe es keinen sachlichen Grund. Allein durch das Abstellen auf Betriebe mittlerer Größe bestehe eine unsachliche Differenzierung.

2.3.1. Die Ausführungen der Rechtsmittelwerberin vermögen keine Bedenken an im vorliegenden Fall entscheidungserheblichen Bestimmungen des Kärntner ErbhöfeG 1990 zu wecken.

2.3.2. Der Gleichheitssatz (Art 7 Abs 1 B VG; Art 2 StGG) gestattet nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs dem Gesetzgeber sachlich gerechtfertigte Differenzierungen ( Mayer , B VG4 570 mwN). Der Gleichheitssatz schließt einen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers nicht aus. Innerhalb dieses Spielraums steht es ihm frei, verschiedene rechtspolitische Zielvorstellungen zu verfolgen (VfSlg 11.359; 17.451; Mayer aaO 579 mwN).

2.3.3. Ist bei gewillkürter Rechtsnachfolge von Todes wegen das Kärntner ErbhöfeG 1990 (mit Ausnahme dessen §§ 5 bis 9) anzuwenden (§ 1 Abs 2 Kärntner ErbhöfeG 1990), so führt dies dazu, dass der Hofübernehmer (Anerbe) gegenüber den anderen Miterben und gegenüber Noterben vermögensmäßig insofern bevorzugt wird, als er auf der Grundlage des Übernahmswerts (§ 12 Kärntner ErbhöfeG 1990), der in der Regel erheblich unter dem Verkehrswert liegt, den landwirtschaftlichen Betrieb unter Abfindung der Miterben übernehmen darf und der Übernahmswert für die Berechnung der Pflichtteilsansprüche heranzuziehen ist. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist diese auf bäuerlichem Gewohnheitsrecht (6 Ob 359/97f = SZ 71/112) beruhende Regelung gerechtfertigt, kann sich doch der Gesetzgeber am Interesse eines verständigen Erblassers, den Hof ungeteilt für die Familie zu erhalten, orientieren. Er konnte auch in vertretbarer Weise davon ausgehen, dass ein Übernahmswert, der dem Anerben erlaubt, wohl bestehen zu können, diesem Interesse entspricht (vgl dBVerfG NJW 1995, 277; vgl Mayer in Staudinger , BGB [2005] Art 64 EGBGB Rz 138).

2.3.4. Dass diese Regelung auf die Erbfolge in landwirtschaftliche Betriebe mittlerer Größe beschränkt ist (§ 2 Kärntner ErbhöfeG 1990), während für Betriebe anderer Art, insbesondere gewerbliche Betriebe, und für landwirtschaftliche Kleinstbetriebe und Großbetriebe das allgemeine Erbrecht gilt, ist sachlich gerechtfertigt. In der Landwirtschaft ist im Unterschied zur gewerblichen Wirtschaft Grund und Boden nicht nur Standort, sondern auch maßgebender Produktionsfaktor. An der Erhaltung bestehender landwirtschaftlicher Betriebe besteht ein erhöhtes Interesse, weil - anders als in der gewerblichen Wirtschaft - die Errichtung und der Aufbau neuer Betriebe wesentlich schwieriger ist (vgl dBVerfG NJW 1995, 277). Im Übrigen weichen Ertrags- und Verkehrswert landwirtschaftlicher Betriebe wesentlich stärker voneinander ab, sodass auch die Bemessung der Abfindung der weichenden Miterben und der Pflichtteilsansprüche auf der Grundlage des Übernahmswerts nach Auffassung des erkennenden Senats dadurch gerechtfertigt wird, dass bei einer Abfindung (Berechnung) zum Verkehrswert der Betrieb regelmäßig nicht erhalten werden könnte (vgl dBVerfG NJW 1995, 277; Mayer in Staudinger , BGB [2005] Art 64 EGBGB Rz 139).

2.3.5. Dass der Gesetzgeber landwirtschaftliche Kleinstbetriebe und Großbetriebe aus dem Anwendungsbereich ausnimmt, ist nicht bedenklich. Nicht leistungsfähige Betriebe oder der Fläche nach kleinste Betriebe tragen zur Erhaltung einer krisenfesten landwirtschaftlichen Struktur (vgl Kathrein , Anerbenrecht 14) nichts und zum Lebensunterhalt des Hofeigentümers kaum (nicht ins Gewicht fallend) etwas bei. Zur Umschreibung des Großbetriebs stellt das Gesetz auf ein bestimmtes Maß des objektiv zu erwartenden Durchschnittsertrags ab. Dies zu Recht, weil der Ertrag dafür maßgebend sein soll, ob der Betrieb auf Kosten der weichenden Miterben und Pflichtteilsberechtigten auch im Allgemeininteresse erhalten werden soll (vgl Kralik , Zum Anwendungsbereich des Anerbengesetzes, NZ 1994, 49). Die Festlegung der für das Vorliegen eines landwirtschaftlichen Mittelbetriebs maßgeblichen Unter- und Obergrenzen liegt im rechtspolitischen Spielraum des Gesetzgebers.

2.3.6. Der Oberste Gerichtshof sieht sich aus diesen Gründen nicht veranlasst, das angeregte Gesetzesprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof einzuleiten.

2.4. Die Rechtsmittelwerberin meint, die Regelung des Kärntner ErbhöfeG 1990, den Übernahmswert nach dem Grundsatz des „Wohlbestehenkönnens" zu ermitteln, sei eine Beihilfe im Sinn des Art 87 EG, die unzulässig sei. Aufgrund des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts hätte die Anwendung des Kärntner ErbhöfeG 1990 unterbleiben müssen.

2.4.1. Einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob die gesetzliche Regelung des Übernahmswerts (§ 12 Abs 1 Kärntner ErbhöfeG 1990) eine Beihilfe im Sinn das Art 87 EG ist, bedarf es wegen fehlender Entscheidungserheblichkeit nicht:

2.4.2. Gemäß Art 88 Abs 1 EG überprüft die Kommission fortlaufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten die in diesen bestehenden Beihilferegelungen. Sie schlägt ihnen die zweckdienlichen Maßnahmen vor, welche die fortschreitende Entwicklung und das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erfordern.

Zu den „bestehende Beihilfen" zählen die sogenannten „Altbeihilfen", die vor dem Inkrafttreten des EG Vertrags eingeführt wurden und auch nach dessen Inkrafttreten noch anwendbar sind (EuGH 9. 8. 1994, Rs C 44/93, Namur , Slg 1994, I 03829). Für Österreich ist gemäß Art 172 der Beitrittsakte der 1. 1. 1994 Stichtag ( Bär Bouyssiere in Schwarze ² , EU Kommentar, Art 88 EG Rz 5 mwN). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) kann eine bestehende Beihilfe durchgeführt werden, solange die Kommission nicht ihre Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt hat (EuGH 15. 3. 1994, Rs C 387/98, Banco Exterior de Espana SA/Ayuntamiento de Valencia , Slg 1994, I 00877 mwN).

2.4.3. Da die von der Revisionsrekurswerberin für unzulässig gehaltene Beihilfenregelung im Kärntner ErbhöfeG 1990 schon vor dem 1. 1. 1994 bestand und die Europäische Kommission deren Unvereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt nicht feststellte, besteht kein Durchführungsverbot, aus dem die Rechtsmittelwerberin Rechte ableiten könnte.

2.4.4. Zu dem von der Revisionsrekurswerberin angeregten Vorabentscheidungsverfahren besteht daher kein Anlass.

2.5. Erbhöfe im Sinn des Kärntner ErbhöfeG 1990 sind „landwirtschaftliche, mit einer Hofstelle versehene Betriebe mittlerer Größe, deren Flächenausmaß wenigstens fünf Hektar beträgt und deren Durchschnittsertrag das Sechsfache des zur Erhaltung einer fünfköpfigen Familie Erforderlichen nicht übersteigt" (§ 2 Abs 1 Kärntner ErbhöfeG 1990).

Die Revisionsrekurswerberin macht geltend, beim land- und forstwirtschaftlichen Betrieb des Erblassers handle es sich nicht um einen „mittlerer Größe", weil er rund 100 ha Eigenflächen umfasse (vgl zu „gemischten" Betrieben als Erbhöfen: 6 Ob 20/02p; 6 Ob 10/94; Kathrein , Anerbenrecht 56). Aus dem Wortlaut der Bestimmung und in Verbindung mit § 3 Abs 5 Kärntner ErbhöfeG 1990 folge, dass neben das Mindestflächenmaß und die Ertragsobergrenze das weitere Kriterium „Betrieb mittlerer Größe" trete. Es sei daher zunächst zu klären, ob ein „Betrieb mittlerer Größe" vorliege. Erst in einem weiteren Schritt sei zu prüfen, ob die Mindestfläche erreicht und der maximale Durchschnittsertrag nicht überschritten seien.

2.5.1. Dem ist nicht zu folgen:

In den Gesetzesmaterialien zum Kärntner ErbhöfeG 1990 heißt es:

„Mit den Änderungen der ökonomischen und sozialen Verhältnisse hat sich auch die Vorstellung verschoben, was unter einer „landwirtschaftlichen Besitzung mittlerer Größe" zu verstehen ist. Ein Hof mit weniger Hektar wird heute nicht mehr als mittlerer Betrieb angesehen. Um unter diesen Voraussetzungen das ursprüngliche, nach wie vor anzustrebende Ziel der Erhaltung wirtschaftlich leistungsfähiger bäuerlicher Mittelbetriebe weiterhin erfüllen zu können, muss der Umfang der Erbhöfe geändert werden: Die bisher mit drei Hektar festgelegte Untergrenze soll daher angehoben werden, während die für die Berechnung der Obergrenze maßgebliche Anzahl der zu erhaltenden Personen herabzusetzen ist. Zur Vermeidung eines mit dieser Verringerung verbundenen Absinkens der Obergrenze ist das Vielfache des Durchschnittsertrags zu erhöhen" (ErläutRV 462 BlgNR 17. GP 7).

Zu § 2 führt die Regierungsvorlage (S 9 f) aus:

„Diese Bestimmung legt zusammen mit § 3 den für die Anwendung dieses Bundesgesetzes ausschlaggebenden Begriff des Erbhofs fest ... . Zunächst soll auch hier ein Grundanliegen des Gesetzesvorhabens, die Begünstigung funktionstüchtiger landwirtschaftlicher Organisationen mittlerer Größe, besser als bisher zum Ausdruck gebracht werden. Deshalb wird der Begriff 'landwirtschaftliche Betriebe' ersetzt. ... Wie erwähnt hat sich die Vorstellung, was unter einem Hof mittlerer Größe zu verstehen ist, seit Erlassung des Kärntner Erbhöfegesetzes und der Novelle im Jahre 1930 gewandelt. Daher soll die Untergrenze von drei Hektar angehoben werden, um den Anwendungsbereich wieder seinen ursprünglichen Zielen anzugleichen. Die Untergrenze soll - abweichend von dem zur Begutachtung versandten Entwurf, in dem sechs Hektar vorgeschlagen wurden - mit fünf Hektar festgesetzt werden. Dadurch soll vermieden werden, dass zu viele Bergbauernhöfe der Sondererbteilung entzogen werden. ... Die in dem zur Begutachtung versandten Entwurf vorgesehene Einbeziehung eines Hofes, der kleiner als sechs Hektar ist, in der Ertragsstärke aber einem Erbhof gleichkommt, wird auf Grund der zahlreichen Einwände gegen dieses Vorhaben nicht übernommen. Eine derartige Lösung würde unter den Beteiligten nicht nur eine erhebliche Unsicherheit hervorrufen, ob ein Betrieb nun als Erbhof anzusehen ist, sondern auch vermeidbare Auseinandersetzungen unter den Mit- und Noterben hervorrufen."

Gestützt auf die Gesetzesmaterialien hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 6 Ob 24/99v (= SZ 72/40) mit ausführlicher Begründung ausgesprochen, dass das im § 2 Kärntner ErbhöfeG 1990 genannte Flächenausmaß von 5 ha die Untergrenze des landwirtschaftlichen Betriebs mittlerer Größe definiert und ab dieser Untergrenze ein Erbhof vorliegt, ohne dass es noch auf den erzielbaren Ertrag des Betriebs ankäme (vgl auch 6 Ob 20/02p).

2.5.2. Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Obergrenze des „mittleren Betriebs" allein nach dem Ertragskriterium bestimmen wollte, ohne dass es auch noch auf ein Flächenausmaß ankäme. Das bringt der Gesetzestext zum Ausdruck, spricht er doch nicht von „Großgrundbesitz", sondern von einem näher umschriebenen maximalen Durchschnittsertrag. Er grenzt die Erbhofeigenschaft nach oben gerade nicht nach dem Flächenausmaß von Grund und Boden ab. § 2 Abs 1 Kärntner ErbhöfeG 1990 ist nach der historischen Methode dahin auszulegen, dass sich die für den Anwendungsbereich des Gesetzes maßgebliche Obergrenze des landwirtschaftlichen Betriebs „mittlerer Größe" ausschließlich nach dem Ertragskriterium bestimmt (vgl 1 Ob 149/69 = SZ 42/145 zu § 2 Kärntner ErbhöfeG alt).

Für dieses Auslegungsergebnis spricht auch, dass der Gesetzgeber im § 1 Abs 1 des zur gleichen Zeit novellierten Anerbengesetzes, das dieselben Ziele wie das Kärntner ErbhöfeG 1990 verfolgt, den Ausdruck „mittlerer Größe" nicht verwendet, sondern durch die Einführung von Ober- und Untergrenzen, innerhalb derer ein Erbhof vorliegt, den Anwendungsbereich des Gesetzes auf „bäuerliche Mittelbetriebe" beschränkt (vgl Eccher in Schwimann³, ABGB § 1 AnerbenG Rz 13 ff). Auch dort legt nur ein bestimmter Durchschnittsertrag die Obergrenze für den Anwendungsbereich des Gesetzes fest (vgl Kralik aaO).

2.5.3. Da nach den Feststellungen der Vorinstanzen der objektiv berechnete (vgl dazu RIS Justiz RS0050263) Durchschnittsertrag des land- und forstwirschaftlichen Betriebs des Erblassers die Obergrenze des § 2 Abs 1 Kärntner ErbhöfeG 1990 nicht erreicht, das Mindestflächenausmaß aber überschreitet, hat das Rekursgericht diesen - unstrittig - mit einer Hofstelle versehenen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb zutreffend als Erbhof qualifiziert. Die behaupteten Feststellungsmängel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung liegen nicht vor.

2.6. Den Ausführungen der Revisionsrekurswerberin unter II. A. 1. ihrer Rechtsmittelschrift über Irrtümer und Unklarheiten, die dem Rekursgericht bei der spruchmäßigen Umschreibung des Unternehmens Campingplatz unterlaufen sein sollen, ist zu erwidern, dass die behaupteten Rechtsmittelgründe der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens nicht vorliegen. Mit der Behauptung, das Bad umfasse einen größeren Bereich als die vom Rekursgericht durch Bezugnahme auf den Flächenwidmungsplan bezeichnete Fläche, wird in Wirklichkeit eine Tatsachenfeststellung, an die der Oberste Gerichtshof gebunden ist, bekämpft, nicht aber eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Für die Annahme einer Aktenwidrigkeit gibt es keinen Anhaltspunkt. Die Entscheidungsgründe sind zur Auslegung und Individualisierung des Spruchs der Entscheidung heranzuziehen (1 Ob 545/95 = SZ 68/103; RIS Justiz RS0043259). Im Zusammenhalt mit den Entscheidungsgründen ist der Spruch hinreichend klar; so ist mit „Parkplatz" ersichtlich das Grundstück Nr. 12 und mit anteiligem Badeteich auch der südliche Teil des Badeteichs gemeint, soweit er Teil des Grundstücks Nr. 16 im Flächenwidmungsplan ist.

2.7. Die unter III. der Rechtsmittelschrift gerügten Verfahrensmängel liegen nicht vor (§ 71 Abs 3 AußStrG).

3. Zum Revisionsrekurs des Sohnes:

3.1. Der Rechtsmittelwerber bekämpft den Ausspruch, dass das Grundstück Nr. 42/1 der EZ 281 GB *****, kein Hofbestandteil ist, wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens.

3.2. Gemäß § 3 Abs 1 Kärntner ErbhöfeG 1990 sind Hofbestandteile alle dem Hofeigentümer gehörenden und Zwecken der Landwirtschaft dienenden Liegenschaften, die regelmäßig von der Hofstelle aus bewirtschaftet werden und mit dem Hof eine wirtschaftliche Einheit bilden. Liegen diese Voraussetzungen für ein Grundstück vor, so ist die Zugehörigkeit zum Landwirtschaftsbetrieb auch dann zu bejahen, wenn das Grundstück bloß im Flächenwidmungsplan als Baugrund gewidmet ist (6 Ob 4/93). Die Feststellung des Erstgerichts, das Grundstück sei als Bauland gewidmet, reicht daher für die Verneinung der Zugehörigkeit zum Erbhof entgegen der Auffassung des Rekursgerichts nicht aus.

3.2.1. Zu Recht rügt der Revisionsrekurswerber auch, dass das Rekursgericht seine Tatsachenrüge, es sei nicht das gesamte Grundstück Nr. 42/1 als Bauland gewidmet, sondern lediglich ein kleinerer Teil, nicht behandelt hat. Im Hinblick auf den unter 3.2. dargestellten Feststellungsmangel kommt es zu einer Aufhebung des betroffenen Beschlussteils und Rückverweisung an das Erstgericht.

Für die Frage der Erbhofzugehörigkeit eines als Bauland gewidmeten Grundstückteils wäre es nicht von Bedeutung, ob der gewidmete Teil wegen im Eigentum Dritter stehender Starkstromleitungen „bis auf 2.000 m² (+/- 500 m²)" nicht zur Bebauung geeignet ist.

3.2.2. Auch wenn die Festsetzung des Übernahmswerts nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist, ist auf Folgendes hinzuweisen:

Nach der Entscheidung 6 Ob 4/93 und der Entscheidung 1 Ob 184/72 (= SZ 45/89) kann die bloße Widmung als Bauland im Flächenwidmungsplan auch bei der Bestimmung des Übernahmswerts nicht berücksichtigt werden. Es wurde allerdings auch schon ausgesprochen, dass bei in Bauland gewidmeten Grundstücken, die zu einem Erbhof gehören, die damit verbundene Wertsteigerung nur im Verkehrswert zum Ausdruck gebracht werden könne und bei der Ermittlung des Übernahmswerts mit zu berücksichtigen sei (6 Ob 2/90). In der zum Tiroler Höferecht ergangenen Entscheidung 6 Ob 292/03i (= SZ 2004/16) hat der Oberste Gerichtshof festgehalten, dass Baugrundstücke, die üblicherweise nicht zu einem Landwirtschaftsbetrieb gehören und von diesem zu seiner Erhaltung auch nicht benötigt werden, aber dennoch als Teil eines geschlossenen Hofes existieren, bei der Festsetzung des Übernahmspreises mit dem Verkehrswert zu bewerten sind.

3.3. Die vom Revisionsrekurswerber unter D. 7. gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 71 Abs 3 AußStrG).

4. Zu den auf dem Erbhof betriebenen Unternehmen des Erblassers:

4.1. Die Revisionsrekurswerberin macht geltend, der Fremdenbeherbergungs- und Gastronomiebetrieb (Café Restaurant, Fremdenzimmer und Ferienwohnung) sei kein Hofbestandteil, sondern dem erbhoffreien Vermögen zuzurechnen. Der Betrieb des alten Apartmenthauses sei Teil des gesamten Tourismusbetriebs einschließlich Badeteich und Campingplatz und schon deshalb nicht „wirtschaftlich unbedeutend". Die Beurteilung der wirtschaftlichen Bedeutung eines Gesamtbetriebs würde der Willkür preisgegeben, wenn man nach Belieben Teile dieses Betriebs herausschälen könnte, die selbstverständlich für sich allein genommen wirtschaftlich unbedeutend bleiben müssten. Die weiteren Gastronomiebetriebe und Fremdenzimmer im neuen Wohnhaus seien ungeachtet der engen baulichen Verbindung mit dem Wohnhaus nicht Hofbestandteil, weil der Cash Flow dieser Betriebe - bei der „derzeitigen" Bewirtschaftung in Höhe von 9.400 EUR fast 50 % der Erlöse der Land- und Forstwirtschaft betrage.

4.2. Der Revisionsrekurswerber wendet sich gegen die Feststellung des Campingplatzes als erbhoffreies Vermögen. Grund und Boden des Campingplatzes könne - wie näher ausgeführt wird - nicht bzw nur mit unverhältnismäßigen und unvertretbaren wirtschaftlichen Nachteilen vom Hof getrennt werden.

4.3. Hofbestandteile sind ua die auf dem Erbhof betriebenen Unternehmen des Hofeigentümers, sofern sie „von wirtschaftlich untergeordneter Bedeutung sind oder vom Hof überhaupt nicht oder nicht ohne unverhältnismäßige Nachteile getrennt werden können" (§ 3 Abs 3 Kärntner ErbhöfeG 1990).

Hofbestandteile können auch Unternehmen sein, für deren Betrieb keine Gewerbeberechtigung erforderlich ist (JAB 1155 BlgNR 17. GP 2). Ein Unternehmen ist dann von wirtschaftlich untergeordneter Bedeutung, wenn es in den Arbeitsablauf am Erbhof eingebunden ist und vornehmlich dessen Bewirtschaftung dient oder neben der Bewirtschaftung des Erbhofs nur eine untergeordnete Rolle spielt, wie es etwa der Fall ist, wenn eine kleine Fremdenpension neben der Landwirtschaft geführt werden kann, die zum Teil vom Hof mitversorgt wird, nicht aber wenn auf den landwirtschaftlichen Liegenschaften ein Hotel steht, das als selbstständiger Betrieb anzusehen ist (ErläutRV 462 BlgNR 17. GP 10). Selbst wenn ein Unternehmen dem Erbhof wirtschaftlich nicht untergeordnet ist, ist es Hofbestandteil, wenn eine Trennung untragbare Ergebnisse mit sich bringt oder überhaupt nicht möglich ist (ErläutRV 462 BlgNR 17. GP 10). In Bezug auf die Möglichkeit und Tunlichkeit der Abtrennung wirtschaftlich selbstständiger Unternehmen vom Erbhof ist darauf Bedacht zu nehmen, dass wirtschaftliche Einheiten nicht zerschlagen werden sollen (vgl ErläutRV 462 BlgNR 17. GP 10; Eccher in Schwimann , ABGB³ § 2 AnerbenG Rz 5).

4.4. Den Feststellungen der Vorinstanzen ist zu entnehmen, dass Campingplatz, Fremdenbeherbergung und Café Restaurant als wirtschaftliche und organisatorische Einheit betrieben wurden, so dienten etwa der Parkplatz und der Badeteich auch dem Gastronomie- und Beherbergungsbereich. Eine Aufspaltung dieses auf dem Erbhof betriebenen Tourismusunternehmens ist, wie die Revisionsrekurswerberin zu Recht rügt, nicht sachgerecht und erscheint willkürlich.

Ob das Tourismusunternehmen nun von wirtschaftlich untergeordneter Bedeutung für den Erbhof oder als selbstständiges Unternehmen anzusehen ist, ist für die Entscheidung nicht von Bedeutung. Die Frage kann daher offenbleiben. Das Tourismusunternehmen lässt sich nämlich nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht ohne unverhältnismäßige Nachteile (vgl 1 Ob 149/69 = SZ 42/145 [Sägewerk]; 6 Ob 2308/96x [Holzbringungsunternehmen]; 6 Ob 62/00m [Pferdeeinstellung]) vom Erbhof trennen, weil sich einzelne Unternehmensbestandteile überhaupt nicht trennen lassen, der Campingplatz auch mit Trinkwasser aus Quellen am Erbhof versorgt wird und wesentliche Einrichtungen des Campingplatzes (Superädifikate) schon dem Hofübernehmer gehören. Dies zeigt der Revisionsrekurs des Sohnes zutreffend auf. Schließlich lassen sich auch die Wiesenflächen des Campingplatzes mit Maschinen des landwirtschaftlichen Betriebs kostengünstig pflegen.

Dem Revisionsrekurs des Sohnes war daher auch in diesem Punkt stattzugeben.

4.5. Bei der Ermittlung des Übernahmswerts sind auf dem Erbhof betriebene Unternehmen des Hofeigentümers, „die wirtschaftlich nicht unbedeutend sind und vom Hof überhaupt nicht oder nicht ohne unverhältnismäßige Nachteile getrennt werden können (§ 3 Abs 3)" selbstständig zu schätzen und nach dem Verkehrswert zu berücksichtigen (§ 12 Abs 2 Kärntner ErbhöfeG 1990). Als Ausnahme von der Wohl Bestehens Regel des § 12 Abs 1 Kärntner ErbhöfeG 1990 sieht diese Bestimmung vor, dass nach § 3 Abs 3 Kärntner ErbhöfeG 1990 zum Erbhof gehörende und wirtschaftlich nicht unbedeutende Unternehmen nicht nach dem Übernahmswert, sondern nach dem Verkehrswert zu veranschlagen sind; dem Hofübernehmer sollen derartige nicht landwirtschaftliche Betriebe nicht zum Nachteil der Noterben und der weichenden Miterben zu einem im Verhältnis zum „wahren Wert" viel zu niedrigen Übernahmspreis überlassen werden (JAB 1155 BlgNR 17. GP 3). Die Schätzung hat sich auf den Zeitpunkt des Todes des Erblassers zu richten (2 Ob 592/50 = SZ 23/286).

Das Fremdenverkehrsunternehmen des Erblassers ist nach dem vom Rekursgericht festgestellten Cash Flow nicht wirtschaftlich unbedeutend.

5. Einen Zuspruch von Vertretungskosten für einen Revisionsrekurs und für eine Revisionsrekursbeantwortung, wie er von den Rechtsmittelwerbern beantragt wird, sieht das Gesetz nicht vor:

Verfahren nach dem Kärntner ErbhöfeG 1990 sind nämlich Teil des Verlassenschaftsverfahrens (vgl 6 Ob 212/07f mwN), wobei nach § 185 AußStrG in Verlassenschaftsverfahren außer im Verfahren über das Erbrecht kein Ersatz von Vertretungskosten stattfindet; diese Bestimmung geht § 78 AußStrG vor (6 Ob 212/07f mwN).