5Ob425/97d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Ehmayr, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Brunhilde S*****, vertreten durch Dr.Bernhard Wörgötter, Rechtsanwalt in 6380 St.Johann in Tirol, wider die beklagten Parteien 1. Reingard H*****, vertreten durch Dr.Grosch Partner, Rechtsanwälte in 6370 Kitzbühel, und 2. Dieter S*****, vertreten durch Dr.Anke Reisch, Rechtsanwältin in 6370 Kitzbühel, wegen Verschaffung des Eigentumsrechtes (Streitwert S 300.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 7. Mai 1997, GZ 3 R 40/97z-14, womit das Teilurteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 14.November 1996, GZ 8 Cg 224/96-6, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin, die Erstbeklagte und Harald H***** sind Kinder der am 20.2.1994 verstorbenen Theresia Maria V***** (im folgenden als Erblasserin bezeichnet). Der Zweitbeklagte ist der Sohn der Klägerin (Enkelsohn der Erblasserin). Die Erblasserin war zu 29/32 Anteilen Miteigentümerin der Liegenschaft EZ *****; der Klägerin, der Erstbeklagten und Harald H***** gehörten je 1/32 der Liegenschaft. Mit rechtskräftigem Beschluß des Bezirksgerichtes Kitzbühel vom 1.8.1995, 1 A 77/94, wurde der Nachlaß der Erblasserin aufgrund eines fremdhändigen schriftlichen Testaments vom 27.2.1990 den beiden Beklagten jeweils zur Hälfte eingeantwortet. Seither sind die Klägerin und Harald H***** jeweils zu 1/32, die Erstbeklagte zu 32/64 und der Zweitbeklagte zu 29/64 Anteilen Miteigentümer der erwähnten Liegenschaft.

Auf der Liegenschaft steht das Haus *****. Das Haus besteht aus einem ca 400 Jahre alten Bauteil (Altbau) mit einem teilweise unterkellerten Erdgeschoß und zwei Obergeschoßen sowie einem in den Jahren 1966 und 1967 errichteten Anbau, bestehend aus Kellergeschoß, Erdgeschoß, Obergeschoß und Dachboden. Die Geschäftslokale im Erdgeschoß sind vermietet. Die Klägerin benützt die Wohnung im zweiten Obergeschoß des Altbaus, der Zweitbeklagte die Wohnung im ersten Obergeschoß des Altbaus.

Im Testament vom 27.2.1990 traf die Erblasserin folgende Anordnungen:

"§ 2 Erbaufteilung

Hinsichtlich meines Hausbesitzes ordne ich folgende Aufteilung zwischen den Erben an:

a) Meine Tochter Reingard H***** hat den gesamten Neubau zu erhalten. Soweit eine Abtrennung vom übrigen Grundbesitz nicht möglich sein sollte, ist hieran jedenfalls Wohnungseigentum zu bilden.

b) Mein Enkelsohn Dieter S***** erhält ins Wohnungseigentum das Geschäft, das derzeit an Herrn Rudolf B*****. vermietet ist, die von mir benützte Wohnung im ersten Stock, bestehend aus Schlafzimmer, Bad, WC, Diele und Bauernstube und im Erdgeschoß das Verkaufslokal samt Nebenraum, das seinerzeit von Walter N*****, nunmehr von der Firma H***** gemietet ist, ebenso wie den Kühlraum, den alten gewölbten Keller, die alte Backkuchl, den Garten und die darüber liegende Wohnung. Diese letztere besteht aus drei Zimmern und einem kleinen gewölbten Raum, der früher als Küche diente.

c) Meine Enkeltochter Gabriele S***** erhält ins Wohnungseigentum zwei Zimmer im zweiten Stock meines alten Hauses, wovon das eine an der Vorder- und Seitenfront und das zweite nur auf der Seitenfront liegt.

§ 4 Vermächtnisse

.....

b) Ins Wohnungseigentum erhält meine Tochter Brunhilde S***** die von ihr derzeit benützte Wohnung in meinem Hause mit der fideikommissarischen Substitution zugunsten meiner Enkeltochter Gabriele S*****. Die Benützung der Wohnung erfolgt auf Lebenszeit meiner Tochter betriebskostenfrei und ohne Beitragsverpflichtung zu Erhaltungsaufwendungen.

§ 6 Eigentümerwechsel

Zur Erfüllung der Bestimmungen dieses Testamentes hinsichtlich der Eigentumszuweisungen muß eine entsprechende Aufgabe oder ein Austausch der Miteigentumsanteile meiner Kinder Harald, Reingard und Brunhilde erfolgen.

Meine Tochter Brunhilde S***** lege ich also auf, ihre ideellen Miteigentumsanteile an dem sogenannten neuen Haus meiner Tochter Reingard H***** und an den übrigen Liegenschaftsanteilen in das ihr vermachte Wohnungseigentum einrechnen zu lassen. Sollte ihr Anteil hiebei überschießen, so wäre der überschießende Teil meinem Enkelsohn Dieter S***** zu übertragen.

Sollte mein Sohn Harald nicht damit einverstanden sein, seine Miteigentumsanteile am neuen Haus meiner Tochter Reingard H***** und allfällige Anteile am alten Haus den künftigen Eigentümern dieses Hauses zu überlassen, so würde dies wohl eine grobe Mißachtung der mütterlichen Wünsche sein. Selbstverständlich ist meine Vorstellung diejenige, daß mein Sohn Harald für die Aufgabe der ohnehin untergeordneten Miteigentumsanteile vom Erwerber großzügig entschädigt wird.

§ 7 Anfechtung

Sollte eines meiner Kinder oder der sonst Bedachten auch nur eine Bestimmung dieses Testamentes anfechten, so setze ich den Anfechter auf den Pflichtteil. Sollte sich damit eine Ausführung der Bestimmungen meines Testamentes hinsichtlich des Wohnungseigentums auch nur in Teilen nicht ermöglichen lassen, so lege ich eine Benützungsregelung im Sinne der Bestimmungen dieses Testamentes auf."

Mit der am 12.9.1996 beim Erstgericht eingebrachten, auf § 4 der letztwilligen Verfügung vom 27.2.1990 gestützten Legatsklage stellte die Klägerin folgendes Urteilsbegehren:

"Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, in die Einverleibung des Eigentumsrechtes für die klagende Partei an den sich aufgrund des rechtskräftigen, von den beklagten Parteien zu erwirkenden Nutzwertbeschlusses ergebenden Mindestanteilen an der EZ *****, unter Einbeziehung des 1/32 Anteiles der Klägerin an dieser Liegenschaft und in die Einverleibung des Wohnungseigentums an der der beklagten (gemeint wohl: klagenden) Partei vermachten, im zweiten Obergeschoß gelegenen und 139 m2 großen Wohnung einzuwilligen sowie die Kosten dieses Rechtsstreites zu Handen des Klagsvertreters zu bezahlen."

In eventu begehrte die Klägerin "für den Fall der Unmöglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum" folgendes Urteil:

"Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, in die Einverleibung des Eigentumsrechtes für die klagende Partei auf Grund des von den beklagten Parteien zu erwirkenden fiktiven Nutzwertfeststellungsbeschlusses für die von der Klägerin benutzte Wohnung im zweiten Obergeschoß im Ausmaß von 139 m2 ergebenden Mindestanteils unter Einbeziehung des 1/32 Anteiles der Klägerin an der Liegenschaft in EZ ***** einzuwilligen sowie der klagenden Partei die Verfahrenskosten zu Handen des Klagsvertreters zu ersetzen."

Hiezu brachte die Klägerin vor, daß sie sich bislang redlich bemüht habe, die beklagten Parteien zu den für die Begründung von Wohnungseigentum erforderlichen Schritten zu veranlassen, aber nur hinhaltende Antworten erhalten habe. Insbesondere seien die Beklagten mit der Antragstellung auf Nutzwertfestsetzung und der Errichtung der für die Einverleibung des Mindesteigentumsanteils der Klägerin an der EZ ***** nowendigen Urkunde säumig. Eine Nutzwertfestsetzung sei bisher nicht erfolgt, sodaß die Bezifferung des Mindestanteils im Sinne des rechtskräftigen Nutzwertbeschlusses ausdrücklich (§ 25 Abs 2 WEG) vorbehalten werde. Die Klägerin erkläre sich bereit, daß der in ihrem Eigentum stehende 1/32 Anteil an der Liegenschaft mit jenen Anteilen verbunden wird, die die beklagten Parteien der Klägerin ins Eigentum abtreten müssen, damit das der Klägerin vermachte Wohnungseigentum an der bisher von ihr benützten Wohnung begründet werden kann.

Für den Fall, daß sich die Begründung von Wohnungseigentum als unmöglich herausstellen sollte, habe die Klägerin jedenfalls Anspruch auf Übertragung desjenigen ideellen Miteigentumsanteils, der bei Begründung von Wohnungseigentum ihrem Mindestanteil entsprechen und eine daran anknüpfende Benützungsregelung ermöglichen würde. Nur diese Vorgangsweise würde dem Willen der Erblasserin im Sinne einer Konversion entsprechen.

Die erstbeklagte Partei beantragte die Ab- bzw Zurückweisung der Klage. Sie wendete ihre mangelnde Passivlegitimation ein. Zur Begründung von Wohnungseigentum sei das Einverständnis sämtlicher Miteigentümer der Liegenschaft erforderlich. Sie bildeten eine notwendige Streitgenossenschaft. Da der Miteigentümer Harald H***** in den Rechtsstreit nicht einbezogen worden sei, sei die Erstbeklagte passiv nicht klagslegitimiert; jedenfalls fehle der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis. Die Erstbeklagte selbst sei an der Begründung von Wohnungseigentum an den ihr letztwillig zugedachten Teilen der Liegenschaft interessiert und würde auch der Begründung von Wohnungseigentum an anderen Teilen der Liegenschaft zustimmen; die Begründung von Wohnungseigentum scheitere jedoch am Verhalten des Miteigentümers Harald H*****, der jede Kommunikation verweigere.

Der Zweitbeklagte beantragte die Abweisung des Hauptbegehrens und wendete ein, daß seine Bemühungen zur Erfüllung des Testaments daran gescheitert seien, daß Harald H***** die von ihm gebotene Abfindungssumme zurückgewiesen und wegen einer Abtretung seiner Miteigentumsanteile nicht verhandelt habe. Das Hauptbegehren sei daher wegen rechtlicher Unmöglichkeit abzuweisen, weil mangels Mitwirkung des Miteigentümers Harald H***** Wohnungseigentum nicht begründet werden könne. Hingegen werde der Anspruch der Klägerin auf Begründung von Miteigentum an der Liegenschaft im Ausmaß der ihr als Legat zugedachten Wohnung nicht bestritten und das Eventualbegehren ausdrücklich anerkannt. Für den Fall eines Anerkenntnisurteils im Sinne des Eventualbegehrens werde jedoch Kostenersatz begehrt, da der Zweitbeklagte diesbezüglich keinen Anlaß zur Klagsführung gegeben habe.

Die Klägerin hat daraufhin noch für den Fall der Entscheidung über das Eventualbegehren die Fällung eines Anerkenntnisurteils beantragt.

Das Erstgericht wies mit Teilurteil das Hauptbegehren ab und behielt die Entscheidung über das Eventualbegehren sowie über die Prozeßkosten der Endentscheidung vor.

Zusätzlich zum eingangs angeführten Sachverhalt wurde nur noch festgestellt, daß eine Nutzwertfestsetzung zwecks Begründung von Wohnungseigentum nicht vorliege, daß an der Liegenschaft EZ ***** nach wie vor schlichtes Miteigentum bestehe und daß nicht erwiesen sei, daß Harald H***** im Gegensatz zu den beiden Beklagten dem von der Klägerin zu stellenden Antrag auf Festsetzung des Nutzwertes der klagsgegenständlichen Wohnung die Zustimmung erteilte.

In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 14 ZPO der beiden Beklagten mit Harald H*****. Dieser sei nämlich als Noterbe durch das Legat nicht verpflichtet. Im Verhältnis zur Klägerin stellten lediglich die beiden Beklagten eine anspruchsgebundene einheitliche Streitpartei dar. Durch ein Legat könne aber an einer Liegenschaft, an der lediglich Miteigentum besteht, auch vom Mehrheitseigentümer kein Wohnungseigentum begründet werden. Aufgrund des Miteigentumsanteils des Harald H***** von 1/32 an der klagsgegenständlichen Liegenschaft könne dieser nicht von der Klage auf Zustimmung zur Begründung von Wohnungseigentum ausgeklammert werden, wenn die Zustimmung nicht wenigstens außerprozessual vorliege. Daran könne auch der Umstand nichts ändern, daß die Klägerin offensichtlich keinen Rechtstitel auf die Erwirkung einer solchen Zustimmung habe, sondern diese erst im Verhandlungsweg erzielen müßte. Als auf den Pflichtteil gesetzter Erbe sei Harald H***** an die Zustimmungsauflage in § 6 der letztwilligen Verfügung vom 27.2.1990 nicht gebunden. Ungeachtet des Umstandes, daß die fehlende Zustimmung des Miteigentümers Harald H***** zur Begründung des Wohnungseigentums keine rechtliche Unmöglichkeit begründe, habe der Umstand, daß eine solche nicht erwiesen ist, zur Abweisung des Hauptbegehrens zu führen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung aus folgenden Erwägungen:

Es treffe zu, daß das Vermächtnis dem Vermächtnisnehmer einen mit der Legatsklage durchzusetzenden schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung des Vermächtnisses gebe. Diese Legatsklage sei nach der Einantwortung gegen die Erben zu richten (JBl 1966, 616; SZ 48/86), welche im Prozeß eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten. Als Nichterbe sei der 1/32 Miteigentümer der Liegenschaft, Harald H*****, zur Erfüllung des Legates nicht verpflichtet und dem Rechtsstreit daher auch nicht als notwendiger Streitgenosse beizuziehen. Zu Recht mache aber die Erstbeklagte geltend, daß gemäß § 662 ABGB das Vermächtnis einer fremden Sache, die weder dem Erblasser, noch dem Erben oder Legatar, welcher sie einem Dritten leisten soll, gehört, wirkungslos sei. Zum Vermächtnis einer fremden Sache zähle nach Kralik (223) auch der Fall, daß der Vermächtnisschuldner nur unter Mithilfe eines Dritten das Vermächtnis erfüllen kann (Schwimann, Rz 5 zu § 662 ABGB). Gemäß § 2 Abs 2 WEG könne das Wohnungseigentum nur durch schriftliche Vereinbarung aller Miteigentümer neu eingeräumt werden. Zur Erfüllung des Legats auf Verschaffung des Wohnungseigentums an der von der Klägerin benützten Wohnung bedürfe es sohin der Mitwirkung eines Dritten, nämlich des weiteren Miteigentümers Harald H*****. Die Mitwirkung des Harald H***** stelle somit eine Wirksamkeitsvoraussetzung des Vermächtnisses dar, weshalb die Bereitschaft des Harald H*****, die zur Begründung des Wohnungseigentums erforderlichen Erklärungen und Einwilligungen zu erteilen, als anspruchsbegründende Tatsache von der Klägerin zu behaupten und zu beweisen gewesen wäre. Dem gegen die beiden Beklagten gerichteten Begehren auf Einwilligung in die Begründung und Einverleibung des Wohnungseigentums der Klägerin an der näher bezeichneten Wohnung könnte daher nur dann ein Erfolg beschieden sein, wenn sich diese trotz der Mitwirkung des Harald H***** weigerten, die zur Erfüllung des Vermächtnisses erforderlichen Handlungen und Erklärungen abzugeben. Nach den getroffenen Feststellungen seien zwar die Beklagten bereit, einer Nutzwertfestsetzung zur Begründung des Wohnungseigentums an der der Klägerin vermachten Wohnung zuzustimmen, doch sei eine derartige Zustimmung des weiteren Miteigentümers Harald H***** nicht erwiesen. Diese Negativfeststellung gehe nach dem Vorgesagten zu Lasten der klagenden Partei; ein diesbezüglicher Feststellungsmangel liege nicht vor. Es könne in diesem Zusammenhang auch von keiner die Klägerin überraschenden Rechtsansicht gesprochen werden, weil der Zweitbeklagte im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht habe, sich um die erforderliche Mitwirkung des Harald H***** bei der Erfüllung des Vermächtnisses bemüht zu haben, was aber an dessen ablehnender Haltung scheiterte, weshalb die Erfüllung des Hauptbegehrens rechtlich unmöglich sei. Mangels eines Beweisanbots auf Vernehmung des Zeugen Harald H***** über seine Bereitschaft zur Mitwirkung bei der Begründung des Wohnungseigentums sei in der Unterlassung dieser Beweisaufnahme kein Verfahrensmangel gelegen.

Zum Eventualbegehren sei anzumerken, daß es die Erstbeklagte bisher nicht anerkannt habe, sodaß eine Konversion des Vermächtnisses mit dieser erst zu erörtern sein werde. Darüberhinaus erscheine das Eventualbegehren weder hinreichend bestimmt noch schlüssig, weil nicht erkennbar sei, in welchem Ausmaß eine Übertragung der Miteigentumsanteile von der Erstbeklagten und vom Zweitbeklagten auf die Klägerin begehrt wird.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteigt und die ordentliche Revision zulässig sei. Letzteres wurde damit begründet, daß zur Frage der erforderlichen Mitwirkung eines Dritten bei der Geltendmachung des Anspruchs des Legatars gegen die Erben auf Begründung von Wohnungseigentum sowie zu der hier maßgeblichen Frage der Behauptungs- und Beweislast des Legatars eine höchstgerichtliche Judikatur fehle.

In ihrer Revision macht die Klägerin im wesentlichen geltend, daß wegen des Miteigentums der Streitteile an der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft kein Vermächtnis einer "fremden" Sache iSd § 662 ABGB vorliege, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Mitwirkung eines Dritten, weil die Begründung von Wohnungseigentum im Wege der Teilungsklage gemäß § 2 Abs 2 Z 2 WEG auch ohne Zustimmung des Harald H***** - durch Richterspruch - erzwungen werden könne. In Erfüllung des letzten Willens der Erblasserin hätten die Beklagten entsprechende juristische Schritte einzuleiten. Außerdem sei die letztwillige Verfügung als Verschaffungslegat wirksam. Die Beklagten treffe die Pflicht, sich bei Harald H***** um die Zustimmung zur Begründung von Wohnungseigentum zu bemühen. Die Aussichtslosigkeit derartiger Bemühungen hätten sie zu behaupten und zu beweisen; ein "non liquet" gehe zu ihren Lasten. Die Unterlassung der Einvernahme des Zeugen Harald H***** stelle unter diesen Umständen zumindest einen sekundären Verfahrensmangel dar. Unabhängig davon sei in der letztwilligen Anordnung, Harald H***** für die Preisgabe seines Miteigentumsanteils großzügig zu entschädigen, ein Legat zu dessen Gunsten zu erblicken, das ihn ohnehin dazu verpflichte, der Begründung von Wohnungseigentum entsprechend dem Wunsch der Erblasserin zuzustimmen. Was schließlich die vom Berufungsgericht bemängelte Bestimmtheit des Eventualbegehrens betreffe, sei der Vorbehalt der Angabe des begehrten Miteigentumsanteils durch die analog anzuwendenden Bestimmungen des § 25 Abs 2 WEG gedeckt. Der Revisionsantrag geht dahin, das angefochtene Urteil entweder dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde, oder aber aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Von den beiden Beklagten liegen fristgerecht erstattete Revisionsbeantwortungen vor. Die Erstbeklagte beantragte die Zurückweisung der Revision, weil keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen seien, in eventu die Bestätigung des Berufungsurteils; das Begehren des Zweitbeklagten erschöpft sich darin, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß die Klägerin mit ihrem Hauptbegehren die Begründung von Wohnungseigentum anstrebt. Die Beklagten sollen zu einer Erklärung gezwungen werden, die nicht nur zur Einverleibung zusätzlichen Miteigentums an der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft ausreicht, sondern auch die Einverleibung des Wohnungseigentums, also die untrennbare Verbindung des noch festzusetzenden Miteigentumsanteils (Mindestanteils) mit dem ausschließlichen Nutzungsrecht an einer bestimmten Wohnung iSd § 7 WEG (§ 1 Abs 1 WEG), deckt. Nur für den Fall der Unmöglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum (ihrem primären Ziel) begnügt sie sich mit der Einverleibung des Eigentums an einem dem Nutzwert der Wohnung entsprechenden Miteigentumsanteil, um auf dieser Basis später einmal eine Benützungsregelung anzustreben. Zu erörtern ist hier lediglich das auf die Begründung von Wohnungseigentum gerichtete Begehren; über das Eventualbegehren - auch über dessen Bestimmtheit - wird erst im Endurteil abzusprechen sein.

Zur Durchsetzung des ihr letztwillig zugedachten Wohnungseigentums an der schon derzeit von ihr benützten Wohnung hat die Klägerin die "Legatsklage" gewählt. Sie meint, die Beklagten hätten ihr auf Grund des Vermächtnisses ihrer Mutter Wohnungseigentum einzuräumen bzw zu verschaffen. Nun kann ein Vermächtnis tatsächlich ein für die Begründung von Wohnungseigentum ausreichender Titel sein (MietSlg 26.406; Faistenberger/Barta/Call, WEG 1975, Rz 16 zu § 2 WEG mwN; Würth in Rummel2, Rz 2 zu § 2 WEG); der nach § 2 Abs 2 Z 1 WEG erforderlichen Zustimmung aller Miteigentümer ist jedoch in einem solchen Fall nur dann entsprochen, wenn der Erblasser Alleineigentümer der betreffenden Liegenschaft war oder sich der Vermächtnisnehmer in einer Rechtsposition befindet, in der er - etwa gestützt auf § 2 Abs 2 Z 1 zweiter Halbsatz WEG (wegen bereits bestehenden Wohnungseigentums) - die Zustimmung aller übrigen Anteilseigentümer erzwingen kann (vgl Faistenberger/Barta/Call aaO). Die seit dem 3. WÄG gemäß § 2 Abs 2 Z 2 WEG in einem Teilungsprozeß erlangbare Begründung von Wohnungseigentum durch Richterspruch reicht hiefür nicht aus, weil eine solche Entscheidung ein letztlich (wenn auch nur eventualiter) übereinstimmendes Begehren aller Miteigentümer - einen Antrag des bzw der Beklagten und ein entsprechendes Umstellen des Teilungsbegehrens durch den bzw die Kläger - voraussetzt (WoBl 1996, 259/92; SZ 69/111; EWr II/2/17).

Bedarf die Schaffung von Wohnungseigentum der freiwilligen Zustimmung und damit der Mitwirkung eines Dritten, dann ist das Vermächtnis nach der entsprechend anzuwendenden Regelung des § 662 Satz 1 ABGB wirkungslos (vgl Welser in Rummel2, Rz 7 zu § 662 ABGB; derselbe, Das Legat einer fremden Sache, NZ 1994, 197 [198]; Eccher in Schwimann2, Rz 5 zu § 662 ABGB mwN), und zwar idR in jenem Umfang, in dem die Zuwendung von der Mitwirkung des Dritten abhängt (vgl Welser aaO, NZ 1994, 199; Eccher aaO, Rz 6). Aufrecht bliebe nur der Auftrag an den Erben, sich die für die Erfüllung des Vermächtnisses erforderliche Mitwirkung des Dritten zu verschaffen, sofern dies der Erblasser ausdrücklich angeordnet hat (§ 662 letzter Satz ABGB).

Im gegenständlichen Fall kann von einem solchen Verschaffungsvermächtnis ausgegangen werden. Das Erfordernis der ausdrücklichen Anordnung besagt nämlich nicht mehr, als daß der Erblasser seinen diesbezüglichen Wunsch hinreichend deutlich geltend gemacht haben muß (Welser aaO, Rz 5 zu § 662; vgl auch Eccher aaO, Rz 9 zu § 662 ABGB). Waren dem Erblasser bei der letztwilligen Verfügung - wie hier - die tatsächlichen Rechtsverhältnisse bekannt und ergibt sich dies auch unmittelbar aus seiner Vermächtnisanordnung, ist die Verschaffungspflicht anzunehmen (Welser aaO, Rz 4 zu § 662 ABGB und NZ 1994, 200). Demnach hätte die Klägerin von den Beklagten verlangen können, sich bei Harald H***** um die Zustimmung zur Begründung des vermachten Wohnungseigentums zu bemühen. Die Beklagten sind jedoch nach der Wertung des § 2 Abs 2 Z 1 WEG nicht verpflichtet, gleichsam im Voraus eine Aufsandungserklärung für die Einverleibung des Wohnungseigentums der Klägerin abzugeben, ohne sich in dieser Frage mit allen anderen Miteigentümern der Liegenschaft (hier mit Harald H*****) geeinigt zu haben. Eine Vereinbarung, mit der Wohnungseigentum neu eingeräumt werden soll, kommt nämlich erst mit der Unterschrift des letzten Miteigentümers zustande (Faistenberger/Barta/Call aaO, Rz 33 zu § 2 WEG). Solange die Vertragspartnerschaft aller Miteigentümer fehlt, gilt das Rechtsgeschäft als nicht zustandegekommen, sodaß auch noch kein klagbarer Anspruch auf Begründung von Wohnungseigentum besteht (MietSlg 27.561; MietSlg 30.553 ua). Mit der hier den Beklagten abverlangten Einwilligung zur Einverleibung des Wohnungseigentums wird eine Erfüllungshandlung begehrt (die Einverleibungsbewilligung ist ein Teil des Übereignungsaktes: vgl Feil, GBG2, Rz 3 zu § 32; Gschnitzer ua, Österreichisches Sachenrecht2, 52), ohne daß hiefür ein gültiger Titel vorhanden wäre.

Auch auf § 25 Abs 1 WEG läßt sich der als Hauptbegehren geltend gemachte Anspruch, die Beklagten zur Einwilligung in die Einverleibung des von der Klägerin beanspruchten Wohnungseigentums zu zwingen, nicht stützen. Selbst wenn man das schriftliche Vermächtnis der früheren Mehrheitseigentümerin der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft als Zusage des Wohnungseigentums begreift, die von den Beklagten als Gesamtrechtsnachfolger der verstorbenen Wohnungseigentumsorganisatorin zu erfüllen ist, läßt sich nämlich daraus nur ein Anspruch auf Verschaffung des für die Begründung des zugesagten Wohnungseigentums erforderlichen Miteigentumsanteils ableiten. Insoweit wäre die passive Klagslegitimation jedes einzelnen Miteigentümers auf Grund einer ihn bindenden vertraglichen Zusage von Wohnungseigentum nicht zweifelhaft (vgl MietSlg 33.497; MietSlg 37.651; EvBl 1997/66). Wenn jedoch - wie hier - ein Kläger in Ausnützung aller Möglichkeiten des § 25 Abs 1 WEG die Einverleibung seines Eigentumsrechtes am Mindestanteil und seines Wohnungseigentums an der zugesagten Wohnung oder der sonstigen Räumlichkeit begehrt, dann braucht er einen entsprechenden Titel gegen alle Miteigentümer und muß auch alle Miteigentümer gemeinsam klagen. Der gesetzliche Anspruch nach § 25 Abs 1 WEG substituiert die für die Wohnungseigentumsbegründung fehlenden Anträge und Urkunden, nicht jedoch die von allen Miteigentümern der betreffenden Liegenschaft gültig eingegangene oder wenigstens im Wege der Durchgriffshaftung durchsetzbare Verpflichtung, Wohnungseigentum einzuräumen. Der durch § 25 Abs 1 WEG geschaffene Anspruch, auf Grund einer bereits bestehenden Verpflichtung (mag sie auch nur auf einen Vorvertrag - vgl Call zu WoBl 1996, 78/24 - oder auf die Duldung der Organisation von Wohnungseigentum durch den Liegenschaftseigentümer gegründet sein) in die Einverleibung des Wohnungseigentums einzuwilligen, obwohl noch nicht alle Eintragungsgrundlagen vorhanden sind, richtet sich gegen den "Eigentümer der Liegenschaft". Damit sind bei einer im Miteigentum stehenden Liegenschaft alle Miteigentümer gemeint, weil das Wohnungseigentum Pflichten für alle Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft erzeugt. Die von einem Wohnungseigentumsbewerber gemäß § 25 Abs 1 WEG auf Einwilligung in die Einverleibung seines Wohnungseigentumsrechtes geklagten Miteigentümer der Liegenschaft bilden demnach eine notwendige Streitgenossenschaft iSd § 14 ZPO. Die Einverleibung des Wohnungseigentumsrechtes, bei der unter einem die Verbindung dieses Rechtes mit dem Mindestanteil des Klägers wirksam wird (§ 7 Abs 1 WEG), kann nur einheitlich gegenüber allen Miteigentümern der Liegenschaft erfolgen (EvBl 1997/66).

Der Stattgebung des Hauptbegehrens, soweit es auf § 25 Abs 1 WEG gestützt wurde, steht somit, wie die Erstbeklagte zu Recht einwendete, die mangelnde Passivlegitimation der Beklagten entgegen.

Die noch offene Frage, ob und inwieweit der Klägerin gegen die Beklagten auf Grund des Vermächtnisses vom 27.2.1990 ein Anspruch auf Verschaffung eines zusätzlichen Miteigentumsanteils an der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft zusteht, wird erst bei Behandlung des Eventualbegehrens zu erörtern sein. Die Klägerin hat bewußt zwischen den Ansprüchen auf Verschaffung von Wohnungseigentum und schlichtem Miteigentum unterschieden und wollte sie offenbar auch getrennt behandelt wissen.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 Abs 2 ZPO.