5Ob120/17h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hradil als Vorsitzenden sowie die Hofrätin Dr. Grohmann und die Hofräte Mag. Wurzer, Mag. Painsi und Dr. Steger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Marco K*****, vertreten durch Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Stadt W*****, vertreten durch Emberger Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wegen 114.000 EUR sA, über die außerordentlichen Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse 63.040 EUR) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse 20.000 EUR) gegen das Teilurteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 12. Mai 2017, GZ 16 R 15/17v 54, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Dezember 2016, GZ 14 Cg 6/15b 50, teilweise abgeändert, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

1. Soweit die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen die Abweisung eines Klagebegehrens von 27.040 EUR samt 4 % Zinsen seit 4. 5. 2016 gerichtet ist, wird sie als unzulässig zurückgewiesen.

2. Im Übrigen werden die außerordentlichen Revisionen der klagenden und der beklagten Partei gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Der 1994 geborene Kläger erlitt anlässlich seiner Geburt eine Verletzung der Nerven im Bereich des linken Halses mit einer kompletten Plexusparese links. Dadurch ist sein linker Arm verschmächtigt und in seiner Funktion schwerst eingeschränkt. Der Kläger hatte sich einer Reihe von Operationen zu unterziehen.

Mit Teil und Zwischenurteil vom 17. 7. 2000, GZ 2 Cg 1/97z 52, stellte das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien den Schmerzengeldanspruch des Klägers als dem Grunde nach zu Recht bestehend und die Haftung der Beklagten für alle künftigen kausalen Schäden aus dem Behandlungsfehler bei seiner Geburt fest. Unter Berücksichtigung einer Teilzahlung der Beklagten von 36.336,42 EUR wurde dem Kläger mit Endurteil vom 28. 5. 2003 (neben anderen Ansprüchen) restliches Schmerzengeld von 26.932,55 EUR zugesprochen. Ein 80%iger Ausfall der Funktionen der linken oberen Extremität liege vor, es sei aber nicht vorhersehbar, ob und in welchem Ausmaß künftig Schmerzen durch wachstumbedingte Veränderungen auftreten würden.

Der Kläger begehrte Schmerzengeld für den Zeitraum ab 1. 1. 2012 bis zum 30. 4. 2026 in Höhe von 78.000 EUR sowie Pflegekostenaufwand für denselben Zeitraum in Höhe von insgesamt 36.000 EUR (letzterer ist nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens). Da im Vorprozess eine Globalbemessung nicht erfolgt sei, sei diese nunmehr unter Berücksichtigung der bereits absehbaren Schmerzen für die nächsten 10 Jahre vorzunehmen.

Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, im zuerkannten Schmerzengeld des Erstprozesses seien die Einschränkungen der Lebensqualität und die psychische Belastung bereits mitberücksichtigt worden.

Das Erstgericht sprach dem Kläger 56.000 EUR an Schmerzengeld und 30.960 EUR an Pflegekosten samt der begehrten Zinsen zu und wies ein Schmerzengeldbegehren von 22.000 EUR sowie ein weiteres Pflegekostenbegehren von 5.040 EUR ab.

Der Berufung der Beklagten gegen die Klagsstattgebung von 78.830 EUR (56.000 EUR Schmerzengeld und 22.830 EUR Pflegekosten, ein Pflegekostenzuspruch von 8.130 EUR blieb unbekämpft) gab das Berufungsgericht teilweise Folge. Es änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es unter Einschluss der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung dem Kläger 28.130 EUR zusprach, ein Mehrbegehren von 63.040 EUR abwies und die Rechtssache hinsichtlich des Zuspruchs von 22.830 EUR Pflegekosten zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwies.

Die außerordentlichen Revisionen der Parteien zeigen keine erhebliche Rechtsfrage auf, diejenige des Klägers ist insoweit unzulässig, als sie sich gegen die Abweisung eines Betrags von 27.040 EUR sA wendet.

1.1. Die Partei, die einen der selbständigen Rechtskraft fähigen Ausspruch nicht mit Berufung angefochten hat, ist nicht berechtigt, diesen mit Revision zu bekämpfen; diese ist insoweit als unzulässig zurückzuweisen (RIS Justiz RS0041334).

1.2. Das Erstgericht wies die Klagebegehren hinsichtlich 22.000 EUR Schmerzengeld und 5.040 EUR Pflegekosten ab, der Kläger erhob dagegen keine Berufung. Soweit er in der außerordentlichen Revision nicht nur die vom Berufungsgericht vorgenommene Teilabweisung eines Schmerzengeldanspruchs von 36.000 EUR, sondern die bereits in erster Instanz erfolgte Teilabweisung bekämpft, die in Rechtskraft erwachsen ist, ist die außerordentliche Revision unzulässig und daher zurückzuweisen.

1.3. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind somit einerseits der vom Kläger begehrte weitere Schmerzengeldbetrag von 36.000 EUR, andererseits der von der Beklagten bekämpfte Zuspruch von 20.000 EUR Schmerzengeld sowie der Zinsenzuspruch.

2.1. Der Kläger macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, das Berufungsgericht sei von ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Globalbemessung von Schmerzengeld abgewichen, weil es die absehbar in Zukunft zu erleidenden Schmerzen nicht berücksichtigt habe. Jedenfalls für den Zeitraum der nächsten zehn Jahre seien Schmerzen und Beeinträchtigungen bereits zu entschädigen. Allenfalls hätte das Berufungsgericht das Ersturteil – ebenso wie hinsichtlich des Pflegekostenbegehrens – in diesem Umfang beheben und die Rechtssache zwecks Anleitung und Erörterung an den Kläger, insbesondere zur Stellung eines Schmerzengeldrentenbegehrens zurückverweisen müssen.

2.2. Die Beklagte sieht erhebliche Rechtsfragen darin, dass das Berufungsgericht zwar eine bloße Teilbemessung vornehme, allerdings das Alter des Klägers, seine bleibende sichtbare Bewegungseinschränkung und die behandlungsbedürftige Depression bereits berücksichtige, obwohl diese Umstände nur in der Zukunft und nicht für die bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz erlittenen Schmerzen relevant seien. Klarzustellen sei, unter welchen Voraussetzungen eine abschließende Bemessung des Schmerzengeldes vorzunehmen sei, auch wenn noch nicht sämtliche denkbaren künftigen Schmerzen abgeschätzt werden könnten und inwieweit die voraussichtliche Entwicklung der Schmerzen nach der mündlichen Verhandlung erster Instanz bei der Ausmessung des Schmerzengeldes bis zur mündlichen Verhandlung erster Instanz zu berücksichtigen sei. Die höchstgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Zeitpunkt des Nachweises der Schadenshöhe für den Eintritt der Fälligkeit einer Schadenersatzforderung nicht von Bedeutung sei, sei zur Rechtsentwicklung anzupassen.

2.3. Sämtliche angesprochenen Rechtsfragen sind in höchstgerichtlicher Rechtsprechung bereits geklärt, in deren Rahmen sich das Berufungsgericht bewegte, ein Bedürfnis nach Rechtsentwicklung ist nicht zu erkennen. Wegen des engen inhaltlichen Zusammenhangs werden beide Revisionen im Folgenden gemeinsam behandelt.

3.1. Grundsätzlich ist Schmerzengeld global unter Berücksichtigung zukünftig beurteilbarer Schmerzen zu bemessen (RIS Justiz RS0031307; RS0031300; RS0031040). Eine Globalbemessung ist dann nicht vorzunehmen, wenn die Folgen der Körperbeschädigung noch nicht vorhersehbar sind (RIS Justiz RS0031082) oder wenn das Ausmaß der Schmerzen noch nicht so weit abgeschätzt werden kann, dass eine globale Beurteilung möglich ist (RIS Justiz RS0031082 [T3]). Die Rechtsprechung hat dabei folgende Kriterien für die Zulässigkeit der Teilbemessung entwickelt:

a) wenn noch kein Dauer End Zustand vorliegt, weshalb die Verletzungsfolgen noch nicht oder nicht in vollem Umfang und mit hinreichender Sicherheit erblickt werden können;

b) wenn Schmerzen in ihren Auswirkungen für den Verletzten zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz noch gar nicht oder noch nicht endgültig überschaubar erscheinen oder

c) wenn der Kläger nachweist, dass ihm gegenüber dem Vorprozess und der dort vorgenommenen Globalbemessung weitere, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge vorerst nicht zu erwartende, aus der damaligen Sicht daher nicht abschätzbare, aber dennoch kausale Unfallsfolgen, verbunden mit weiteren Schmerzbeeinträchtigungen, mit deren Eintritt nicht oder nicht ernstlich zu rechnen war, entstanden sind (RIS Justiz RS0031235; zuletzt 2 Ob 59/17s).

3.2. Die Ausklammerung bestimmter Unfallsfolgen aus der Schmerzengeldbemessung ist dann gerechtfertigt, wenn deren Auswirkungen auch nicht annähernd überblickt und bewertet werden können (vgl RIS Justiz RS0031055 [T4]), wie das etwa dann der Fall ist, wenn weder der Zeitpunkt bevorstehender Operationen noch die damit verbundenen Beeinträchtigungen feststehen (RIS Justiz RS0031200). So wurde etwa zu 2 Ob 259/06m eine (erneute) Teilbemessung des Schmerzengeldes nicht beanstandet, weil nicht absehbar war, ob eine Hüftgelenksersatzoperation zukünftig überhaupt notwendig sein werde.

3.3. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass es im Vorprozess zulässigerweise zu einer Teilbemessung des Schmerzengeldes gekommen war, weil Schmerzen durch wachstumbedingte Veränderungen beim Kläger nicht vorhersehbar waren. Das Berufungsgericht nahm neuerlich eine bloße Teilbemessung vor, dies ist jedenfalls vertretbar. An nicht vorhersehbaren künftigen Einschränkungen und Schmerzen des Klägers sind eine weitere Verschlechterung des Abnützungsgrades des Handgelenks und des Ellbogens mit erhöhter Arthrosebildung zu erwarten, wobei eine Nachuntersuchung in zehn Jahren sinnvoll erscheint, dazu wird sich der Kläger (in nicht feststellbarem Ausmaß) orthopädisch notwendigen Operationen und Rehabilitationsaufenthalten zu unterziehen haben, die dem Zweck dienen, das derzeitige Ergebnis zumindest zu erhalten. Eine endoprothetische Versorgung in Zukunft wird eventuell erforderlich sein. Mit all diesen Eingriffen sind – jeweils abhängig von deren Art – spezifische Schmerz- und Rehabilitationsperioden verbunden. Aus psychiatrischer Sicht ist zu erwarten, dass es aufgrund des lebensbegleitenden Themas der bestehenden Behinderung immer wieder zu depressiven Episoden mit Behandlungsnotwendigkeit kommt, eine Besserung des psychischen Zustands des Klägers durch medikamentöse Therapie und Psychotherapie ist möglich, ob es zwischen den depressiven Episoden zur völliger Beschwerdefreiheit kommen wird, steht derzeit nicht fest. Im Gegensatz zur Meinung der Beklagten handelt es sich daher nicht um einen Fall mit „kleinen Unbekannten, die eine Globalabgeltung des Schmerzengeldes verhindern“; die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vielzahl der Unwägbarkeiten schließe eine Globalbemessung hier aus, bedarf keiner Korrektur im Einzelfall.

4.1. Nach einhelliger Rechtsprechung ist es nicht sachgerecht, eine „Teil Globalbemessung“ auch unter Einbeziehung derzeit bereits bekannter zukünftiger Schmerzen vorzunehmen, wenn die Voraussetzungen für eine Teilbemessung des Schmerzengeldes gegeben sind, weil das Gesamtbild der physischen und psychischen Beeinträchtigungen noch nicht vorhersehbar ist (RIS Justiz RS0031082 [T8]; RS0115721). Die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz aufgetretenen Schmerzen sind allerdings global zu bemessen, Grundlage für die Teilbemessung ist das vorläufige Gesamtbild bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz aufgrund des festgestellten Sachverhalts (RIS Justiz RS0115721 [T3]). Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers ist es daher unzulässig, mit dem Schmerzengeld nicht nur sämtliche bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz erlittenen, sondern auch die derzeit bekannten zukünftigen Schmerzen abzugelten, vielmehr sind die bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz erlittenen Schmerzen unter Berücksichtigung des Vorprozesses sowie der festgestellten (aufgewerteten) Teilzahlungen, nicht aber auch bereits vorhersehbare künftige Schmerzen im Fall der zulässigen Teilbemessung zu berücksichtigen (2 Ob 242/09s). Andererseits darf auch nicht nur auf die Schmerzen seit der ersten Bemessung im Vorprozess abgestellt werden, weil dann die Gefahr bestünde, dass der Geschädigte einen höheren Zuspruch erhielte als bei erstmaliger Bemessung (2 Ob 240/10y mwN).

4.2. Die Vorgangsweise des Berufungsgerichts entsprach den Kriterien dieser einhelligen höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Soweit der Kläger mit allein zwischen 1. 1. 2012 und Schluss der Verhandlung erster Instanz erlittenen Schmerzen argumentiert, übersieht er den Charakter der Teilglobalbemessung zum Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses erster Instanz. Auch dem Argument der Beklagten, bei Teilbemessung des Schmerzengeldes sei nicht großzügig zugunsten des Geschädigten vorzugehen, weil eine derartige Großzügigkeit später nicht mehr korrigiert werden könne, ist entgegenzuhalten, dass eine (Global )bemessung im Folgeprozess jedenfalls unter Bedachtnahme auf den Zuspruch im Vorverfahren zu erfolgen hat, sodass selbst eine allenfalls zu hohe Ausmessung des Teilschmerzengeldes im Vorprozess berücksichtigt werden könnte. Im Übrigen wies das Berufungsgericht ausdrücklich darauf hin, dass der zuerkannte Betrag von (insgesamt) 110.000 EUR die zukünftige Entwicklung nicht einmal teilweise einbeziehe, die erwähnte „Großzügigkeit“ bezog sich daher ohnedies nur auf die Teilglobalbemessung bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz.

5.1. Die Ausmessung von Schmerzengeld unter Berücksichtigung der maßgebenden Umstände wirft in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage auf (RIS Justiz RS0042887), nur im Fall einer eklatanten Fehlbemessung ist die Revision ausnahmsweise aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit zur Vermeidung einer gravierenden Ungleichbehandlung durch die Rechtsprechung zulässig (RIS Justiz RS0044088).

5.2. Eine eklatante Fehlbemessung liegt nicht vor. Das Berufungsgericht berücksichtigte, dass eine Schmerzengeldergänzung aufgrund Teilbemessung insgesamt zu keinem höheren Zuspruch als bei einmaliger Globalbemessung führen darf, rechnete die im Vorprozess zuerkannten bzw außergerichtlich gezahlten (aufgewerteten) Beträge zusammen und hielt insgesamt auf Basis einer Teilglobalbemessung bei Schluss der Verhandlung erster Instanz einen Betrag von 110.000 EUR für berechtigt. Dieser liegt zwar eher an der Obergrenze des angesichts der Feststellungen und der bisherigen Judikatur zustehenden Schmerzengeldes. Bedenkt man allerdings, dass zu 3 Ob 128/11m (vor 6 Jahren) einem von Geburt an Blinden ein Betrag von 150.000 EUR zugebilligt wurde, der Kläger seinen linken Arm praktisch seit Geburt nicht ordnungsgemäß verwenden kann, er sich regelmäßig – teilweise sehr schmerzhaften – Nachoperationen zu unterziehen hatte und er eine behandlungsbedürftige Depression entwickelte, liegt jedenfalls keine unvertretbare Fehlbeurteilung vor. Das Alter des Klägers, die bleibende sichtbare Bewegungseinschränkung und die – erst in der Pubertät entwickelte – Depression hatte das Berufungsgericht schon deshalb zu berücksichtigen, weil es eine Teilglobalbemessung auf Basis des Verhandlungsschlusses erster Instanz vorzunehmen hatte, im Gegensatz zu den Revisionsausführungen des Beklagten handelt es sich dabei keineswegs um bloß die Zukunft betreffende Umstände.

6. Die Zuerkennung von Schmerzengeld in Rentenform kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht (RIS Justiz RS0031369), setzt aber jedenfalls die Möglichkeit der Globalbemessung des Schmerzengeldes voraus, weil im Fall des Begehrens von Kapital und Rente nebeneinander nach Globalbemessung der Kapitalbetrag abzuziehen und aus der verbleibenden Differenz nach Ermittlung der voraussichtlichen Lebenserwartung des Verletzten ein monatlicher Rentenbetrag zu errechnen ist (RIS Justiz RS0031369 [T7]). Die vorläufige Nichtüberschaubarkeit von Unfallsfolgen allein kann den Zuspruch von Schmerzengeld in Rentenform nicht rechtfertigen ( Reischauer in Rummel ABGB 3 § 1325 Rz 49a). Da die Voraussetzungen für eine Globalbemessung des Schmerzengeldes nach der vertretbaren Auffassung des Berufungsgerichts hier (noch) nicht vorliegen, kann in der unterlassenen Aufhebung des Ersturteils zwecks Erörterung eines Rentenbegehrens für künftige Schmerzen kein relevanter Mangel des Berufungsverfahrens erkannt werden.

7.1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Fälligkeit der Schadenersatzforderung sei eingetreten, weil der Schaden feststellbar und vom Beschädigten zahlenmäßig bestimmt worden war, der Zeitpunkt des Nachweises der Schadenshöhe sei für den Eintritt der Fälligkeit hingegen bedeutungslos, entspricht der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung (RIS Justiz RS0023392), die auch in der Literatur keineswegs beanstandet wird (für viele Reischauer in Rummel ABGB 3 § 1323 Rz 16). Ob ein Aufforderungsschreiben ausreichend bestimmt ist und die Fälligkeit der darin geltend gemachten Schadenersatzforderung herbeiführen kann, ist eine Frage des Einzelfalls (2 Ob 175/00z).

7.2. Dem Argument der Beklagten, es sei unbillig, den Schädiger Zinsen zahlen zu lassen, obwohl er keine Gelegenheit zur Überprüfung der Forderung gehabt habe, ist entgegen zu halten, dass es das Risiko eines jeden die Forderung bestreitenden Beklagten ist, dass sich die vom Kläger behauptete Forderung im Prozess schließlich als berechtigt erweist und er Verzugszinsen zu bezahlen hat (vgl 1 Ob 101/13d).

8. Die außerordentlichen Revisionen – soweit zulässig – waren somit mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen.