3Ob1/98p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M***** Gesellschaft mbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Christian Ebert und Dr.Thomas Huber, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei S***** Verlagsanstalt, ***** vertreten durch Dr.Heinrich Kammerlander ua Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterlassung (Streitwert S 460.000,--) infolge von Revisionsrekursen beider Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgerichtes vom 23.Oktober 1997, GZ 4 R 369/97g, 4 R 370/97d-44, womit infolge von Rekursen beider Parteien der Beschluß des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 17.Juli 1997, GZ 46 E 8004/96a-36, teilweise abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

I. Die Bezeichnung der verpflichteten Partei wird richtiggestellt auf "K*****verein *****".

II. Der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei wird zurückgewiesen.

Dagegen wird dem Revisionsrekurs der betreibenden Partei teilweise Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird in ihrem Abschnitt

A) dahin abgeändert, daß die Unterabschnitte b), c) und d) insgesamt

wie folgt lauten:

"b.) Die gegen die verpflichtete Partei aufgrund der Strafanträge ON 16 bis ON 25 sowie ON 27 und 28 wegen der Zuwiderhandlungen vom 20.11.1996 bis zum 6.12.1996 verhängte Geldstrafe wird pro Strafantrag auf S 40.000,--, daher insgesamt auf S 480.000,-- erhöht.

c.) Das Mehrbegehren auf Verhängung einer um S 480.000,-- (je S 40.000,--) höheren Geldstrafe, wird abgewiesen.

d.) Die Kosten der betreibenden Partei werden pro Strafantrag mit je S 6.725,80, insgesamt daher mit S 80.589,60 (darin enthalten S 120,-- Barauslagen und S 13.411,60 Umsatzsteuer) bestimmt."

Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei die mit S 7.009,20 (darin enthalten S 1.168,20 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 13.725,-- (darin enthalten S 2.287,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 12.11.1996 hatte das Erstgericht der betreibenden Partei (mittels Stampiglienaufdruck auf dem Exekutionsantrag) aufgrund eines gerichtlichen Vergleiches vom 18.1.1996 die Exekution gemäß § 355 EO bewilligt. Im Antrag wurde dargestellt, wie die verpflichtete Partei in einem der Ausgabe der periodischen Druckschrift "K*****" vom Sonntag, dem 13.10.1996 beigelegten "Folder", dem eine "persönliche Gewinnkarte" angeheftet gewesen sei, ein ab 15.10.1996 täglich von Dienstag bis Samstag durchgeführtes Gewinnspiel angekündigt hatte. Ab 15.Oktober werde der Leser täglich von Dienstag bis Samstag in der "K*****" eine Tabelle mit 40 ausgewählten Aktien finden. Der Teilnehmer müsse täglich die Veränderungen der auf seiner Spielkarte angeführten acht Aktien zusammenzählen. Am Ende der Aktienkurs-Tabelle erscheine täglich eine "Glücksziffer". Stimme die Summe der Veränderungen der Aktien des Teilnehmers mit der Glücksziffer überein, habe er gewonnen und müsse seinen Gewinn-Anspruch schnell über eine Gewinn-Hotline anmelden. Weiters werde klargestellt, daß der Teilnehmer nicht unbedingt die "K*****" kaufen müsse, um bei dem Gewinnspiel mitmachen zu können. Die Aktienkurse, ihre Veränderung und die Glücksziffer des Tages würden auch in allen steirischen Raiffeisenbanken veröffentlicht und täglich von 8 bis 15 Uhr durch einen Service-Tonbanddienst mitgeteilt.

Die beiden Seiten am 20.11.1996 zugestellte Exekutionsbewilligung und die Verhängung einer Geldstrafe von S 40.000 wurde in der Folge im Instanzenzug mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 23.April 1997 (3 Ob 95/97k) wiederhergestellt.

In der Zwischenzeit hatte die betreibende Partei zahlreiche weitere Strafanträge mit Eventualantrag auf Exekutionsbewilligung eingebracht, wobei die Strafanträge ON 2 bis 15 jedenfalls noch vor Zustellung der Exekutionsbewilligung zur Post gegeben worden waren.

In den zuletzt genannten Anträgen, die mit Ausnahme der jeweiligen Tabelle mit den Aktienkursveränderungen und der Glücksziffer, der Datumsangabe der jeweiligen Veröffentlichung sowie teilweise, was die noch zu behandelnde Änderung in der Darstellung der Teilnahmebedingungen angeht, wortgleich sind, wird jeweils beantragt, über den Strafantrag solange nicht zu entscheiden, bis in dieser Exekutionssache die Exekutionsbewilligungsentscheidung gemäß vorangegange- nem Exekutionsantrag (bzw Eventualanträgen) rechtskräftig vorliege. Nur für den Fall, daß dem Exekutionsbewilligungsantrag (ON 1) vom 29.10.1996 oder einem nachfolgenden, eventualiter gestellten Exekutionsbewilligungsantrag zuvor nicht stattgegeben werde, werde unter Ermächtigung zum Einzug der Pauschalgebühr unter Verweis auf das gesamte Vorbringen die Bewilligung der Exekution gemäß § 355 EO und die Verhängung einer Geldstrafe von S 40.000 beantragt. In den in die Strafanträge jeweils einkopierten Teilnahmebedingungen heißt es zunächst jeweils:

"So können Sie täglich bis zu 20.000 S gewinnen:

1. Auf der Vorderseite Ihrer Gewinnkarte stehen acht Zahlen. Jede dieser Zahlen steht für eine Aktie.

2. Bis zum 7.12.1996 finden Sie täglich von Dienstag bis Samstag in der K***** sowie in allen steirischen Raiffeisenbanken eine Tabelle von 40 ausgewählten Aktien. Die Kursveränderungen und die Gewinnzahl erfahren Sie auch täglich unter der Service-Nummer ...

3. Zählen Sie täglich die Veränderungen der auf Ihrer Spielkarte angeführten acht Aktien zusammen (bei Kursgewinn addieren, bei Kursverlust subtrahieren).

4. Am Ende der Aktienkurstabelle erscheint täglich eine "Glücksziffer des Tages". Stimmt die Summe der Veränderungen Ihrer acht Zahlen mit der Glücksziffer überein, rufen Sie noch am selben Tag bei der "Gewinn-Hotline" an."

Ab dem Strafantrag ON 8 (betreffend die Ausgabe der "K*****" vom 9.11.1996) wurde die Darlegung der Teilnahmebedingungen derart abgeändert, daß der zweite Satz im Punkt 2. lautete: "Die Zahlen, mit denen Sie gewinnen, erfahren Sie auch täglich unter der Servicenummer

...".

Ab dem Strafantrag ON 16 verweisen die Strafanträge im 2.Absatz zu I. auf die nunmehr erteilte (noch nicht rechtskräftige) Exekutionsbewilligung. "Daher kann nun über die seit 30.10.1996 gestellten weiteren weiteren Strafanträge entschieden werden (Rekurs hätte keine aufschiebende Wirkung)."

Erst nach Einlangen der Revisionsrekursentscheidung verhängte das Erstgericht mit seinem Beschluß vom 17.Juli 1997 (ON 36) aufgrund sämtlicher Strafanträge eine Beugegeldstrafe von insgesamt S 520.000 (je S 20.000 pro Strafantrag). Die verpflichtete Partei habe durch Veröffentlichung in Ausgaben der "K*****" die Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel (samt für die Teilnahme erforderlichen Aktiendaten) angekündigt und angeboten und damit eine Zugabe angeboten und gewährt, wobei sie den Eindruck erweckt habe, daß der Erwerb der periodischen Druckschrift "K*****" zur Erlangung der Zugabe notwendig oder förderlich sei. Die Ankündigung sei in den im einzelnen aufgezählten Ausgaben der Zeitung erfolgt.

Diese Entscheidung bekämpften beide Seiten jeweils mit Rekurs.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß wies das Erstgericht den Rekurs der verpflichteten Partei gegen den Strafausspruch im Punkt I.

1. lit a des erstinstanzlichen Beschlusses zurück. Insoweit blieb die Entscheidung unangefochten.

Dagegen änderte das Rekursgericht im Abschnitt A) a) bis d) den erstinstanzlichen Strafbeschluß dahin ab, daß die 14 Strafanträge ON 2 bis 15 zurückgewiesen wurden, während aufgrund der 12 Strafanträge ON 16 bis 25 sowie ON 27 und 28 wegen der Zuwiderhandlungen vom 2.11.1996 bis zum 6.12.1996 über die verpflichtete Partei Geldstrafen von je S 15.000 statt S 20.000 verhängt wurden, während das Mehrbegehren abgewiesen wurde. Darüberhinaus wurde auch die Kostenentscheidung abgeändert. In Punkt B) seiner Entscheidung wies das Rekursgericht den Rekurs der betreibenden Partei, soweit er sich gegen die Höhe der aufgrund der Strafanträge ON 2 bis ON 15 verhängten Strafen richtete, zurück und gab ihm im übrigen keine Folge.

Das Rekursgericht sprach aus, daß der Entscheidungsgegenstand je S 50.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht billigte die Auffassung der verpflichteten Partei, daß der in den Strafanträgen ON 2 bis ON 15 enthaltene Zusatzantrag, über sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Exekutionsbewilligung nicht zu entscheiden, die Strafanträge unzulässig mache und die Unzulässigkeit als fortbestehend anzusehen sei.

Die bedingten Strafanträge seien in der vorliegenden Form schon deshalb unzulässig, weil einerseits der Bedingung nicht entnehmbar sei, wie im Fall der Abweisung des Exekutionsantrages vorzugehen sein solle und die rechtskräftige Bewilligung von vornherein ungewiß gewesen sei. Überdies sei die Entbehrlichkeit und Unzulässigkeit der Formulierung auch deshalb gegeben, weil für den Fall der Verweigerung der Exekutionsbewilligung eventualiter jeweils Exekutionsanträge gestellt worden seien. Überdies fehle auch aus den Erwägungen der Entscheidung 3 Ob 2231/96a den Strafanträgen ON 2 bis ON 15 das Vollstreckungsinteresse.

Für die weiteren Strafanträge ON 16 bis 27 sowie ON 27 und 28 könnten diese Überlegungen nicht gelten, weil darin der Zusatzantrag, darüber bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Exekutionsbewilligung nicht zu entscheiden, nicht mehr enthalten sei. Es sei auch nicht zu beanstanden, daß das Erstgericht die ihnen zugrundeliegenden weiteren Ankündigungen als neuerliche Zuwiderhandlungen gegen das Unterlassungsgebot des Titelvergleiches qualifiziert habe. Daran vermöge es auch nichts zu ändern, daß sich der Inhalt der Ankündigung ab 8.11.1996 und damit die Durchführung des Gewinnspiels teilweise im Sinne einer Vereinfachung verändert habe. Anstatt der Veränderungen der "Kurse" von 40 Aktien und die daraus resultierenden Rechenarbeiten hätten nur mehr acht Zahlen (von Aktien) festgestellt werden müssen. Diese Vereinfachung verändere jedoch das Gewinnspiel nicht grundsätzlich. Weiterhin sei der Erwerb der "K*****" als zur Erlangung der Zugabe und zur Gewinnfeststellung förderlich anzusehen, weil es sich dabei um die bequemste Art handle, zur Zugabe zu kommen.

Ungeachtet des Umstandes, daß sich die verpflichtete Partei in ihrem Rekurs mit der Höhe der verhängten Geldstrafe in keiner Weise auseinandergesetzt hatte, erachtete es das Rekursgericht als angemessen, pro zulässigem Strafantrag eine gleich hohe Geldstrafe von S 15.000 zu verhängen. Es sei nämlich der Zweck der Gliederung des Exekutionsverfahrens in Vollzugsstufen dadurch nicht mehr erreichbar, daß das Erstgericht (aus zum Teil auch bei ihm liegenden Gründen) nicht früher und nicht sogleich einzeln über die Strafanträge entschieden habe. Die Gesamtgeldstrafe von S 180.000 erscheine in Verbindung mit der einleitenden Geldstrafe unter den gegebenen Umständen ausreichend, um künftige Zuwiderhandlungen hintanzuhalten.

Eine erhebliche Rechtsfrage erblickte das Rekursgericht darin, daß grundsätzlich für die Entscheidung über einen Antrag der Sachverhalt maßgeblich sei, der sich bei der Beschlußfassung biete. Im Zeitpunkt der Beschlußfassung des Erstgerichtes sei die rechtskräftige Exekutionsbewilligung bereits vorgelegen, sodaß die Einschränkung, über die Strafanträge erst nach rechtskräftiger Exekutionsbewilligung zu entscheiden, bereits bedeutungslos geworden sei. Auch die Judikatur zum Wegfall des Rechtsschutzinteresse beziehe sich auf diesen Zeitpunkt. Konsequenterweise könnte man sagen, daß das Fehlen des Vollstreckungsinteresses bei Einbringung des Antrages nicht mehr schade, wenn die diesbezüglichen Umstände bei der Beschlußfassung weggefallen seien. Diesfalls wären die Strafanträge, die das Rekursgericht zurückgewiesen habe, sachlich zu behandeln gewesen, soweit sie nicht auch wegen einer unzulässigerweise bedingten Formulierung zurückzuweisen gewesen wären.

Diese Entscheidung bekämpfen die Parteien mit ihren Revisionsrekursen.

Während die betreibende Partei die Abänderung der angefochtenen Entscheidung dahin begehrt, daß die erstgerichtliche Entscheidung in der berichtigten Fassung unter Anhebung der Beugegeldstrafen auf jeweils S 40.000 wiederhergestellt werde, ficht sie die verpflichtete Partei insoweit an, als die Strafanträge ON 16 bis ON 25 sowie ON 27 und ON 28 nicht abgewiesen wurden, und beantragt die Abänderung der angefochtenen Entscheidung in diesem Sinn.

Die betreibende Partei führt in ihrem Rechtsmittel aus, daß nach ständiger Rechtsprechung schon ab dem dritten, vierten Verstoß die Höchststrafe von S 80.000 zu verhängen sei, zumindest aber eine Fortschreibung der bereits im ersten rechtskräftigen Strafbeschluß mit S 40.000 festgesetzten Strafhöhe erfolgen hätte müssen.

Was die Strafanträge ON 2 bis ON 15 angeht, liege die vom Rekursgericht dargelegte erhebliche Rechtsfrage vor. Die Ableitung und damit der Schluß auf das Fehlen eines Vollstreckungsinteresses aus der Form der Antragstellung sei unzutreffend. Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung 3 Ob 2231/96a aufgrund der Einseitigkeit des Revisionsrekursverfahrens zu Unrecht der auch in jenem Verfahren betreibenden Partei das Fehlen eines Vollstreckungsinteresses interpretativ unterstellt. Tatsächlich sei die Form der Antragstellung durch die bis dahin vorgegebene ständige Judikatur des zweitinstanzlichen Gerichtes in jenem Verfahren zwingend vorgezeichnet gewesen. In seiner Entscheidung 46 R 3063/94 vom 28.2.1995 habe das Landesgericht für ZRS Wien entschieden, daß für den Fall der Abweisung des Exekutionsbewilligungsantrages bloße Strafanträge, die in der Zwischenzeit bis zur Rechtskraft des Antrages berechtigterweise gestellt worden seien, nicht bewilligt werden könnten, weil sich eine Umdeutung eines Strafantrages in einen Exekutionsbewilligungsantrag verbiete. Die jüngste Judikatur des Obersten Gerichtshofes über die Umdeutung eines Strafbeschlusses in einen Exekutionsbewilligungsbeschluß gelte nur für den Fall, daß ein einmal erlassener Exekutionsbewilligungsbeschluß nachträglich wegfalle. Gebe es aber gar keinen Exekutionsbewilligungsbeschluß, dann könnten auch die nachfolgenden Strafanträge nicht bewilligt werden. Es sei aber andererseits unmöglich gewesen, laufend Anträge auf Exekutionsbewilligung einzubringen, weil aufgrund ein und desselben Titels nicht zwei oder mehrere Exekutionsbewilligungen erlassen werden dürften. Es sei daher die einzige Möglichkeit, eine Strafverhängung und Vollstreckung (und Verwirklichung des Beugezweckes) für ein vor Ergehen der Exekutionsbewilligung aber nach Einbringung des Antrages auf Exekutionsbewilligung gesetztes titelwidriges Verhalten zu erlangen, die Stellung eines Strafantrages verbunden mit einem Eventualantrag auf Exekutionsbewilligung für den Fall gewesen, daß dem ersten Exekutionsbewilligungsantrag (bzw einem weiteren vorangehenden solchen Antrag) nicht stattgegeben werden sollte. Außerdem habe nach der dargestellten Auffassung des Landesgerichtes für ZRS Wien dieser Strafantrag mit der Anregung verbunden werden müssen, bis zum Vorliegen einer Exekutionsbewilligung zuzuwarten. Die zitierte rekursgerichtliche Entscheidung, die unmittelbar vor der Exekutionsführung zu 3 Ob 2231/96a ergangen sei, sei die zwingende Begründung für diese Form der Antragstellung gewesen. Keinesfalls hätte irgendeine Einschränkung bezüglich des vorhandenen Vollstreckungsinteresses bestanden. Es sei daher auch keine echte Bedingung gesetzt worden, sondern lediglich eine Ordnung für eine zeitliche Reihenfolge der Erledigung in zwei Fällen. Eine andere Form der Antragstellung hätte unweigerlich die Abweisung der Strafanträge zur Folge gehabt und bei der zu erwartenden Konformität der rekursgerichtlichen Entscheidung auch eine Revisionsmöglichkeit nicht bewirkt.

Die betreibende Partei habe sich gegen die Zustellung der Strafanträge in keiner Weise ausgesprochen, was allein einen Mangel des Vollstreckungsinteresses indizieren würde. Im übrigen habe sich auch in derartigen Unterlassungsexekutionsverfahren bereits die Übung herausgebildet, daß möglicherweise betroffene Parteien sich beim Exekutionsgericht immer wieder erkundigten, ob Exekution gegen sie geführt werde. Die Form der Antragstellung habe das Erstgericht nicht gehindert, die Strafanträge vorerst ohne gerichtliche Entscheidung zuzustellen. Im übrigen komme es entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes sehr wohl auf die Zeit der Beschlußfassung an, sodaß im vorliegenden Fall ein allenfalls vorliegender Antragsmangel als "geheilt" anzusehen wäre. Zur Zeit der Beschlußfassung sei eben die rechtskräftige Exekutionsbewilligung bereits vorgelegen, weshalb jeder Strafantrag sachlich zu behandeln gewesen wäre.

Zugleich mit ihrem Revisionsrekurs beantragt die verpflichtete Partei die Richtigstellung ihrer Parteibezeichnung auf die Inhaberin der am 14.8.1997 im Firmenbuch gelöschten Einzelfirma.

Zur Zulässigkeit ihres Rechtsmittels führt die verpflichtete Partei aus, daß das Rekursgericht bei der Beurteilung der Frage, inwieweit die Ankündigungen im Sinne der Strafanträge ON 16 bis 25 sowie ON 27 und 28 gegen den Exekutionstitel verstoßen hätten, von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der "Akzessorietät" von Nebenleistungen und somit zu den Tatbestandsvoraussetzungen der "Zugabe" im Sinn des § 9a UWG, aber auch des Exekutionstitels und der Exekutionsbewilligung, abgewichen sei. Auf Grund der auf der 21.Seite der Entscheidung des Rekursgerichtes getroffenen Feststellungen sei ab der Ausgabe vom 8.11.1997 das Gewinnspiel so angekündigt und durchgeführt worden, daß nicht mehr 40 Aktienkurse bekanntgemacht worden seien, aus deren Veränderung eine "Glückszahl" errechnet werden habe müssen, sondern es sei angekündigt und in der Folge auch durchgeführt worden, daß lediglich acht einzelne Zahlen bekanntgegeben worden seien, die ein Mitspieler mit den auf seiner Spielkarte abgedruckten acht Zahlen vergleichen habe müssen, aus denen er im Falle der Identität gewußt habe, daß er beim Spiel gewonnen hätte. Das Abhören von bloß acht Zahlen von einem Telefontonband ergebe keine größere Fehlerquote als die optische Wahrnehmung der Gewinnzahlen. Auch sei ein mehrfaches Anrufen infolge der Kürze des Tonbandtextes immer noch günstiger als der Erwerb einer Ausgabe der Tageszeitung. Auch gemessen an den vom Obersten Gerichtshof in der Entscheidung über die Exekutionsbewilligung zu 3 Ob 95/97k aufgestellten Kriterien stelle die neue, vereinfachte Form der Ankündigung und Durchführung keinen Verstoß gegen die Exekutionsbewilligung bzw den Exekutionstitel mehr dar.

Was zunächst die Parteibezeichnung der verpflichteten Partei betrifft, ist diese antragsgemäß richtigzustellen, weil sich aus dem von ihr vorgelegten Firmenbuchauszug mit historischen Daten ergibt, daß die Firma des Einzelkaufmannes, unter der er im Titelverfahren geklagt worden war und unter der gegen ihn die Exekution beantragt und bewilligt worden war, mit 14.8.1997 infolge Einbringung des Unternehmens in eine AG gelöscht wurde. Da es sich bei der Firma gemäß § 17 HGB lediglich um den Namen handelt, unter dem ein Kaufmann im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt, ist dem Richtigstellungsantrag auf den Namen des Einzelkaufmannes ohne weiteres Folge zu geben, weil die erloschene Firma eben nun nicht mehr der Handelsname der verpflichteten Partei ist (vgl dazu auch Heller/Berger/Stix 182). Die Frage, ob bei Einzelrechtsnachfolge im Unternehmen auch die Unterlassungsverpflichtung übergeht (verneinend 3 Ob 180/97k = RdW 1997, 224; Köhler in Großkommentar [d]UWG Rz 220 vor § 13); zur Gesamtrechtsnachfolge vgl aaO Rz 219 und Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche7 Rz 12 zu § 15 [d]UWG), stellt sich im vorliegenden Fall schon deshalb nicht, weil die vom Rekursgericht (wie zu zeigen sein wird, zu Recht) als zulässig angesehenen Strafanträge jeweils Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel vor Erlöschen der Firma betreffen und aufgrund des (in der Folge noch zu behandelnden) auch repressiven Charakters der Strafen nach § 355 EO der Übergang des Unternehmens nach dem Zuwiderhandeln nicht zu einer Straffreiheit führen kann.

Der Revisionsrekurs der verpflichteten Partei ist mangels der gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren maßgeblichen Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO unzulässig.

Zu der in diesem Rechtsmittel allein aufgeworfenen Frage, inwieweit die Möglichkeit, die erforderlichen Gewinnzahlen auch mit Hilfe eines Tonbanddienstes zu erfahren, der vorliegenden Zugabe eines Gewinnspiels den Charakter eines Verstoßes gegen den Exekutionstitel nimmt, hat der Oberste Gerichtshof bereits in seiner Entscheidung über die Exekutionsbewilligung vom 23.April 1997 (3 Ob 95/97k) ausführlich Stellung genommen.

Im Ergebnis ist davon auch das Rekursgericht nicht abgewichen. Das Vorbringen der verpflichteten Partei im Rekurs über die erleichterte Teilnahmemöglichkeit am Gewinnspiel verstößt überwiegend gegen das Neuerungsverbot, welches lediglich für hier nicht tangierte Umstände

nicht gilt, welche die Strafbemessung betreffen (SZ 68/151 = ecolex

1995, 907 [Graff]; 3 Ob 2231/96a = ecolex 1997, 858 = MR 1997, 268

und mehrere weitere E zu RIS-Justiz RS0085144). Aus den Strafanträgen in Verbindung mit den damit vorgelegten Zeitungskopien ergibt sich nämlich lediglich, daß ab dem Strafantrag ON 12 die veröffentlichten Teilnahmebedingungen im Punkt 2. in der dargestellten Form abgeändert wurden. Davon, daß keinerlei Rechenaufgaben mehr erforderlich wären, ist aber nicht die Rede, wurden doch die Punkte 3. und 4. unverändert weiter abgedruckt. Aus der geänderten Formulierung kann auch keineswegs, wie behauptet und offenbar irrtümlich auch vom Rekursgericht angenommen, abgeleitet werden, die mit dem Tonbanddienst telefonisch abrufbaren Gewinnzahlen müßten ab einem bestimmten Datum nicht mehr aus ingesamt 40 Aktienkursveränderungen herausgesucht, addiert und subtrahiert und mit einer Gewinnzahl verglichen werden. Für einen nicht anderweitig informierten Konsumenten ergibt sich solches nicht aus der Abänderung der Ankündigung in der Weise, daß er künftig nicht mehr die Kursveränderungen und die Gewinnzahl, sondern nur noch "die Zahlen, mit denen Sie gewinnen" unter einer Service-Nummer erfahren könne. An die offenbar irrige Sachverhaltsannahme des Rekursgerichtes ist der Oberste Gerichtshof nicht gebunden, weil es hier um eine reine Urkundenauslegung geht, die nach einhelliger Rechtsprechung als rechtliche Beurteilung anzusehen ist (Nachweise bei Kodek in Rechberger Rz 2 zu § 498; zuletzt RdW 1998, 76).

Da somit nicht von einer Sachverhaltsänderung gegenüber der mit dem Exekutionsantrag bereits geltend gemachten Form der Ankündigung der Durchführung des Gewinnspiels auszugehen ist, macht die verpflichtete Partei keine erhebliche Rechtsfrage geltend.

Der Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist dagegen zulässig und auch, was die Höhe der verhängten Geldstrafen angeht, berechtigt.

Die Zulässigkeit ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung der betreibenden Partei lediglich daraus, daß die Höhe der verhängten Geldstrafen mit der entsprechenden Judikatur des erkennenden Senates nicht in Einklang gebracht werden kann und davon in nicht mehr vertretbarer Weise abweicht.

Zu Unrecht vermeint dagegen die betreibende Partei, eine solche Rechtsfrage liege auch in der Beurteilung der Strafanträge ON 2 bis ON 15 als unzulässig durch das Rekursgericht vor.

Die maßgeblichen Fragen wurden bereits von der vom Rekursgericht ohnedies zugrundegelegten Entscheidung 3 Ob 2231/96a (= ecolex 1997, 858 = MR 1997, 268) beantwortet.

Die verpflichtete Partei vermag keine erheblichen neuen

Gesichtspunkte ins Treffen zu führen. Wenn auch der erkennende Senat

in ständiger Rechtsprechung seit der E SZ 66/74 = ecolex 1993, 686 =

JUS Z 1361 = ÖBl 1993, 116 den Strafen nach § 355 EO auch repressiven

Charakter beimißt (ebenso ua SZ 68/83 = JBl 1995, 734 = EvBl

1995/125; 3 Ob 2231/96a; ecolex 1997, 858 [Wiltschek] = MR 1997, 268

etc), stellt gerade die vom Rekursgericht übernommene E 3 Ob 2231/96a eindeutig klar, daß nach der Intention des Gesetzgebers der betreibende Gläubiger täglich Strafanträge stellen kann, über die sogleich zu entscheiden ist, um ihm die Möglichkeit zu geben, den Verpflichteten zur Unterlassung seines titelwidrigen Verhaltens zu veranlassen. Durch die mit denjenigen in den Strafanträgen zu 3 Ob 2231/96a identischen Bedingungen, die weitere Strafe erst für den Fall zu verhängen, daß die Exekution rechtskräftig bewilligt werde, bewirkte eben die betreibende Partei auch im vorliegenden Fall, daß die Zustellung von Strafbeschlüssen an die Verpflichtete, um dadurch deren titelwidriges Verhalten zu verhindern, unterblieb und vereitelte damit gerade einen Hauptzweck der Exekution nach § 355 EO, ein späteres titelgemäßes Verhalten zu erzwingen.

Die Berufung auf eine abweichende Rechtsprechung des Landesgerichtes für ZRS Wien geht schon deshalb fehl, weil die im Revisionsrekurs geschilderte Praxis dieses Rechtsmittelgerichts keineswegs die konkrete Bedingung verlangte, über die Strafanträge erst nach Rechtskraft einer Exekutionsbewilligung zu entscheiden. Dieser Judikatur hätte vielmehr auch durch die ohnehin eventualiter erfolgte Stellung von Exekutionsanträgen aufgrund des jeweiligen neuen Zuwiderhandelns Genüge getan werden können. Keineswegs konnte die betreibende Partei damit rechnen, das Erstgericht werde die Strafanträge noch vor der Entscheidung darüber an die Verpflichtete zustellen oder diese werde von sich aus Erkundigungen beim Exekutionsgericht einholen. Solche Maßnahmen würden auch nicht im Sinne von 3 Ob 2231/96a zur Erzwingung eines titelgemäßen Verhaltens führen, sondern allenfalls zu einer nicht gleich wirksamen Warnung des Verpflichteten. Wie auch in dem der zitierten Entscheidung zugrundeliegenden Fall bezweckte die betreibende Partei offenbar ausschließlich, durch die Häufung der Strafanträge der Verpflichteten möglichst hohe Strafen und Verfahrenskosten aufzuerlegen, was kein von der Rechtsordnung gebilligtes Interesse darstellt. Zu Recht hat das Rekursgericht auch ein Wiederaufleben eines Vollstreckungsinteresses dadurch verneint, daß zur Zeit der Entscheidung des Erstgerichtes die Bedingung der Rechtskraft der Exekutionsbewilligung bereits eingetreten war. Dazu ist zunächst auszuführen, daß die in den Strafanträgen ab ON 16 enthaltene Formulierung, es könne nun über die seit 30.10.1996 gestellten weiteren Strafanträge entschieden werden, weil mit Beschluß vom 12.11.1996 des Erstgerichtes die Exekutionsbewilligung erteilt worden sei und ein Rekurs dagegen keine aufschiebende Wirkung hätte, bloß als Äußerung einer (unrichtigen) Rechtsmeinung angesehen werden kann, weil eben die ursprüngliche Bedingung die Rechtskraft der Exekutionsbewilligung umfaßte und nicht gesagt werden kann, damit habe die betreibende Partei die ursprünglich gestellte Bedingung widerrufen. Selbst ein derartiger Widerruf würde aber nicht zur Bejahung eines Vollstreckungsinteresses im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung führen. Denn der Eintritt der Rechtskraft der Exekutionsbewilligung ändert ja an der Tatsache nichts, daß die Strafanträge von vorneherein nicht geeignet waren, den vom Gesetzgeber mit der Verschärfung des § 355 EO verfolgten Zweck zu erfüllen.

Zutreffend macht die betreibende Partei aber geltend, daß anstelle der vom Rekursgericht pro Strafantrag verhängten Strafe von S 15.000 richtigerweise zumindest eine solche von S 40.000 zu verhängen ist.

Was die Strafbemessungsgründe angeht, wurden keinerlei konkrete Tatsachen von einer der Parteien vorgebracht, sodaß lediglich aufgrund der vorgelegten Urkunden davon auszugehen ist, daß sich die Tageszeitung des nunmehr verpflichteten Vereins als Österreichs meistgelesene Bundesländerzeitung bezeichnet, sodaß von einer unterdurchschnittlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht ausgegangen werden kann. Auch wenn es seit der UWG-Novelle 1980 zulässig ist, wegen eines späteren Zuwiderhandelns dieselbe oder eine geringere Strafe als für ein früheres Zuwiderhandeln zu verhängen und die Erhöhung der Strafe nicht mehr zwingend ist (JUS Z 1588; SZ 68/151 = ecolex 1995, 907 [Graff]), wurde in der letztgenannten Entscheidung auch wiederholt, daß für Zuwiderhandlungen nach Zustellung eines Strafbeschlusses eine höhere Strafe verhängt werden müßte, weil dieses Handeln von einer größeren Hartnäckigkeit des Verpflichteten zeugen würde. Im vorliegenden Fall liegen nun sämtliche Tatzeiten (mit Ausnahme der zu ON 16) der vom Rekursgericht bewilligten Strafanträge nach Zustellung der Exekutionsbewilligung samt Strafverhängung am 20.11.1996. Für diese Strafanträge ab ON 17 wäre daher nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eine Straferhöhung gerechtfertigt gewesen. Keinesfalls kann aber gesagt werden, daß es sich bei dem Verstoß am 20.11.1996 (Gegenstand des Strafantrages ON 16) um einen handeln würde, der im Verhältnis zu der der Exekutionsbewilligung zugrundeliegenden Tathandlung in irgendeiner Form eine mildere Strafe rechtfertigen würde. Demnach ist es aber jedenfalls gerechtfertigt, die einzelnen Geldstrafen, wie von der betreibenden Partei im Revisionsrekurs beantragt, auf je S 40.000 hinaufzusetzen.

Aufgrund der Abänderung der vorinstanzlichen Entscheidungen ist vom Obersten Gerichtshof eine eigene Kostenentscheidung über das Verfahren erster Instanz zu fällen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die betreibende Partei in ihren Strafanträgen jeweils (offenbar im Hinblick auf den eventualiter gestellten Antrag auf Exekutionsbewilligung) auch eine Pauschalgebühr sowie einen 100 %igen Einheitssatz geltend machte. Derartige Kosten stehen aber für einen Strafantrag nicht zu, weil ein solcher weder in den Anmerkungen zu TP 4 GGG noch im § 23 Abs 8 RATG erwähnt wird.

Was das Rekursverfahren angeht, so war den Rekursen beider Seiten ein Erfolg beschieden, sodaß sie jeweils dem Gegner gemäß §§ 50, 41 ZPO iVm § 78 EO die Kosten von deren Rekurs zu ersetzen haben. Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß sich der Rekurs der betreibenden Partei lediglich gegen die Höhe der einzelnen Geldstrafen richtete und sich im Ergebnis lediglich ein Erfolg von S 20.000 je letztlich verhängter Geldstrafe und damit von insgesamt S 240.000 ergibt. Daraus errechnen sich Verdienstsummen der verpflichteten Partei von S 13.777,50 netto und der betreibenden Partei von S 7.936,50 netto. Der Saldo beträgt daher zugunsten der Verpflichteten S 5.841,-- (zuzüglich USt). Im Revisionsrekursverfahren, dessen Kostenentscheidung auf den eben angeführten Gesetzesstellen beruht, beträgt die Bemessungsgrundlage für den teilweise erfolgreichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei S 300.000, woraus sich eine Verdienstsumme von S 11.437,50 netto ergibt.