2Ob290/98f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Tittel, Dr. Baumann und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Familienrechtssache der Antragstellerin Eva P*****, vertreten durch Dr. Stefan Stoiber, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Antragsgegner Dr. Hans P*****, vertreten durch Dr. Edgar Kollmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse, infolge Rekurses des Antragsgegners gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 19. August 1998, GZ 45 R 1075/97i-115, womit infolge Rekurse beider Parteien der Beschluss des Bezirksgerichtes Döbling vom 21. Oktober 1997, GZ 3 F 14/94s-108, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 20. 9. 1991, rechtskräftig am 1. 5. 1992, geschieden.

Die Antragstellerin beantragte am 17. 4. 1992 die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse dahingehend, dass die eheliche Wohnung im Haus S*****straße 75, *****, samt Einrichtung und Hausrat und allen darin befindlichen Fahrnissen ihr belassen werde, ihr weiters 10 Orientteppiche sowie das Silberbesteck für 12 Personen zugewiesen werde und der Antragsgegner, dem alles sonstiges eheliches Vermögen zukomme, zu einer Ausgleichszahlung von S 6,000.000,-- verpflichtet werde. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass die eheliche Lebensgemeinschaft seit dem Herbst 1987 aufgehoben und der Antragsgegner in eine im selben Haus liegende Mansardenwohnung gezogen sei. Die Liegenschaft S*****straße 75 habe der Antragsteller bereits vor der Eheschließung besessen, doch unterliege die während der Ehe erfolgte Werterhöhung einschließlich des Wertes der vorgenommenen Investitionen der Aufteilung. Die Antragstellerin besitze an der ehelichen Wohnung ein bücherlich einverleibtes Wohnrecht auf Lebenszeit, weshalb diese Wohnung nicht dem Aufteilungsverfahren zu unterwerfen sei. Sie benötige diese Wohnung für sich und ihre Tochter und sei darauf samt Einrichtung und Hausrat angewiesen.

Der Antragsgegner beantragte seinerseits die Löschung des ob der Liegenschaft S*****straße 75 zu Gunsten der Antragstellerin einverleibten Veräußerungs- und Belastungsverbotes sowie des Wohnrechtes, die Verpflichtung der Antragstellerin, die vormals eheliche Wohnung zu räumen und zu übergeben, die gesamte Einrichtung und den dort befindlichen Hausrat in seinem Eigentum zu belassen, andererseits die Eigentumswohnungen in *****, A*****straße 65, top 17 und 18 im Eigentum der Antragstellerin zu belassen und ihn zu einer Ausgleichszahlung von S 2,500.000,-- binnen 3 Monaten nach rechtskräftiger Löschung des einverleibten Veräußerungs- und Belastungsverbots sowie des Wohnrechts der Antragstellerin zu verpflichten und ihm die Bezahlung einer Steuerschuld von S 1,300.000,-- mehr oder weniger aufzutragen.

Das Erstgericht übertrug das alleinige Benützungsrecht an der ehelichen Wohnung S*****straße 75 dem Antragsgegner und verpflichtete die Antragstellerin, die eheliche Wohnung zu räumen und zu übergeben (Punkt 1.); der Antrag der Antragstellerin 10 Orientteppiche und Silberbesteck für 12 Personen zu übergeben wurde abgewiesen (Punkt 2.). Die Eigentumswohnungen in *****, A*****straße 65, top 17 und 18 verblieben im Alleineigentum der Antragstellerin (Punkt 3.). Sie wurde auch verpflichtet, die auf diesen Liegenschaftsanteilen sichergestellten Kredite zurückzuzahlen und den Antragsgegner schad- und klaglos zu halten (Punkt 4.). Eine Liegenschaft in Grödig verblieb im Alleineigentum des Antragsgegners, der verpflichtet wurde, die darauf lastenden Verbindlichkeiten zu bezahlen und die Antragstellerin schad- und klaglos zu halten (Punkt 5.). Der Antragsgegner wurde weiters verpflichtet, der Antragstellerin binnen 3 Monaten nach Rechtskraft des Beschlusses S 8,150.000,-- samt 4 % Zinsen ab dem Tag der Beschlussfassung als Ausgleichszahlung zu bezahlen (Punkt 6.). Zur Sicherung des Anspruches der Antragstellerin auf Zahlung der Ausgleichszahlung wurde dieser ein Pfandrecht auf der dem Antragsgegner gehörenden Liegenschaft EZ 1714 Grundbuch ***** eingeräumt und 3 Monate nach Rechtskraft des Beschlusses die grundbücherliche Eintragung des Pfandrechtes angeordnet. Diese Eintragung sollte für den Fall der rechtzeitigen Zahlung an die Antragstellerin unterbleiben (Punkt 7.). Ein Jahr nach Einverleibung des Pfandrechtes sollte die Löschung des zu Gunsten der Antragstellerin einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbots sowie des Wohnrechtes erfolgen (Punkt 8.). Die mit der Verbücherung des Pfandrechts verbundenen Gerichtsgebühren wurden dem Antragsgegner auferlegt. Die übrigen Verfahrenskosten wurden gegenseitig aufgehoben (Punkt 9.).

Das Erstgericht ging von nachstehenden wesentlichen Feststellungen aus:

Die Streitteile schlossen am 4. 2. 1972 die Ehe. Die Antragstellerin war damals 30 Jahre, der Antragsgegner 55 Jahre alt. Die Ehe wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 20. 9. 1991, rechtskräftig 1. 5. 1992, geschieden und das überwiegende Verschulden des Antragsgegners ausgesprochen. Die eheliche Lebensgemeinschaft war bereits im Herbst 1987 aufgehoben worden. Der Antragsgegner zog in die Mansardenwohnung in seinem Haus S*****straße 75, in welchem sich auch die Ehewohnung befindet.

Der Antragsgegner war Gynäkologe und verdiente in seiner Ordination den Lebensunterhalt für die Familie. Er machte auch verschiedene andere Geschäfte (Kauf und Verkauf von Immobilien) wobei er Gewinne machte und Verluste erlitt. Der Antragsgegner musste im Jahr 1972 eine Haftstrafe verbüßen und wurde mit einem vorübergehenden Berufsverbot bis 1979 belegt. Am 2. Oktober 1982 wurde er neuerlich verhaftet und zu einer zweieinhalbjährigen Haftstrafe verurteilt (wegen §§ 96 Abs 1, 81 Abs 1, 15, 146 StGB), die er bis April 1985 verbüßte. Während dieser für die Familie sehr schwierigen Zeit stand die Antragstellerin ihrem damaligen Ehemann fest zur Seite und kümmerte sich um die Erziehung der Tochter, den Haushalt und die finanziellen Angelegenheiten ganz alleine. Sie erledigte auch über Auftrag des Antragsgegners dessen finanzielle Angelegenheiten. Sie war vor ihrer Eheschließung Bankangestellte. Während der Ehe war sie ausschließlich im Haushalt tätig, kümmerte sich um die Betreuung der Tochter und um die Instandhaltung der geräumigen ehelichen Villa.

Zu den Vermögensgegenständen hielt das Erstgericht im Einzelnen fest:

1.) Die Liegenschaft in *****,S*****straße 75/T*****straße 36 wurde vom Antragsgegner bereits 1956 erworben und steht in seinen grundbücherlichen Eigentum. Sie wurde von ihm in die Ehe eingebracht. Auf Grund eines Übereinkommens zwischen den Streitteilen vom 13. Oktober 1982 (kurz nach der Verhaftung des Antragsgegners) besteht zu Gunsten der Antragstellerin ein grundbücherlich einverleibtes Wohnungsrecht auf Lebensdauer sowie ein Belastungs- und Veräußerungsverbot. Das Wohnungsrecht und das Belastungs- und Veräußerungsverbot wurden für die Antragstellerin eingeräumt, um sie gegen den Zugriff allfälliger Gläubiger zu schützen und ihr die Möglichkeit zu bieten, im Haus zu wohnen. Das Wohnrecht umfasst nach einer Vereinbarung der Streitteile das gesamte Erdgeschoss der Villa, die Mitbenützung des Gartens. Im Grundbuch ist das Wohnrecht für das gesamte Haus verbüchert. Die 1899 erbaute Villa umfasst ein Kellergeschoss, eine kleine an Studenten vermietete Souterrainwohnung, eine Erdgeschosswohnung (Ehewohnung), eine Wohnung im ersten Stock sowie eine Mansardenwohnung. Die von der Antragstellerin und deren Tochter benützte Ehewohnung hat ca 215 m2 Wohnfläche. Die Wohnung im ersten Stock war seit 1978 zu einem monatlichen Mietzins von S 21.020,-- vermietet. Das Mietverhältnis wurde 1992 aufgelöst. Seit November 1994 ist die Wohnung an die damalige Freundin und nunmehrige Ehefrau des Antragsgegners zu einem Mietzins von S 5.000,-- vermietet. Dieser Mietzins liegt deutlich unter dem örtlichen Zinsniveau. Die Mansardenwohnung wurde in den Jahren 1985 und 1986 vom Antragsgegner ausgebaut und wird von ihm seit Herbst 1987 bewohnt. Der Schätzwert der Liegenschaft beträgt im bestandfreien Zustand S 18,580.000,--. Bei Berücksichtigung des Wohnrechts der Antragstellerin beträgt er S 13,500.000,--. Der Wert der Investitionen beträgt S 1,000.000,--. Dieser ist im Schätzwert bereits berücksichtigt.

2.) Auf der Liegenschaft A*****straße 65 befinden sich zwei Eigentumswohnungen (top 17 und 18) im Ausmaß von 61,07 m2 (top 17) bzw 31,55 m2 (top 18). Diese Wohnungen wurden am 25. 7. 1973 gekauft und das Eigentumsrecht zu Gunsten der Antragstellerin einverleibt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Ankauf dieser Wohnungen ausschließlich mit von der Antragsgegnerin in die Ehe eingebrachtem Vermögen erfolgte. Per 1. 1. 1987 hafteten für diese Wohnung noch S 197.542,-- und S 179.400,-- an Krediten aus. Die laufende Rückzahlung der Kredite erfolgte vorher aus den Mieteinnahmen dieser Wohnungen und aus gemeinsamen Ersparnissen der ehemaligen Eheleute. Seit Aufhebung der Lebensgemeinschaft trägt die Antragstellerin die Kosten. Der Schätzwert der Wohnungen beträgt S 1,205.000,-- (top 17) und S 685.000,-- (top 18) ohne Berücksichtigung der aushaftenden Pfandrechte.

3.) Auf der Liegenschaft Grödig, O*****straße 47 befinde sich ein Einfamilienhaus samt Gartenhaus. Das Eigentumsrecht wurde mit Übergabsvertrag vom 10. 3. 1977 für den Antragsgegner einverleibt. Es konnte nicht festgestellt werden, dass der Ankauf ausschließlich durch Vermögenswerte erfolgte, die bereits vor der Ehe vorhanden waren. Die Liegenschaft weist einen Verkehrswert von S 1,853.118,45, unter Berücksichtigung eines zu Gunsten der Übergeberin (geboren am 14. 3. 1900) einverleibten Wohnrechts, auf.

4.) Nicht festgestellt werden konnte, dass der Antragsgegner während aufrechter Ehe in Griechenland Investitionen tätigte.

5.) Der Antragsgegner übergab anlässlich seiner Verhaftung am 2. Oktober 1982 eine Aufstellung über seinen Vermögensstand im Zeitraum Juli 1979 bis September 1982. Daraus ergibt sich ein Gesamtvermögen im Wert von S 15,225.582,-- (Ersparnisse, Wertpapiere, Forderungen und Goldmünzen). Die Goldmünzen (Golddukaten) wurden mit ca S 7,000.000,-- bewertet. Sie wurden von der Antragstellerin anlässlich der Verhaftung des Antragsgegners bei einer Bekannten deponiert und nach Haftentlassung diesem wieder ausgefolgt.

6.) Das von der Antragstellerin beanspruchte Silberbesteck wurde vom Antragsgegner in die Ehe eingebracht und während der Ehe nicht regelmäßig verwendet. Nicht festgestellt werden konnte, dass die beanspruchten Orientteppiche während der Ehe erworben wurden und sich derzeit beim Antragsgegner befinden.

7.) Die Mansardenwohnung im Haus des Antragsgegners wurde während der aufrechten Lebensgemeinschaft renoviert und ausgebaut. Der Wert der Investitionen beträgt S 1,113.000,--.

8.) Der Antragsgegner erhielt im Frühjahr 1990 von der Haftpflichtversicherung eines von ihm beauftragten Rechtsanwaltes S 3,000.000,-- als Schadenersatz infolge Schlechtvertretung bei Verfolgung eines seit 1958 bestehenden Anspruchs.

9.) In den 70er Jahren schloss der Antragsgegner eine Lebensversicherung für sich zu Gunsten der gemeinsamen Tochter ab. Nach seiner Haftentlassung wurde die Antragstellerin als Begünstigte eingesetzt. Das Realisat wurde dem Antragsgegner 1990 ausgezahlt. Die Antragstellerin verzichtete am 20. 10. 1989 auf Auszahlung an sie zu Gunsten des Antragsgegners.

10.) Nicht mehr verfahrensgegenständlich.

11.) Nicht mehr verfahrensgegenständlich.

12.) Es konnte weder festgestellt werden, dass die Antragstellerin namhaftes Vermögen in die Ehe einbrachte, noch dass sie ohne Zustimmung des Antragsgegners über dessen Vermögen verfügte und auf private Konten transferierte.

13.) Schulden: Der Antragsgegner hat nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft ein Darlehen von S 500.000,-- bei seiner damaligen Freundin aufgenommen. Bei Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft bestand eine Steuerschuld des Antragsgegners von S 2,300.000,--. Davon wurden ihm mit Bescheid vom 20. Juni 1989 S 1,265.690,50 nachgesehen. Hinsichtlich eines Betrages von S 220.000,-- wurde die Nachsicht mit Bescheid vom 20. Juni 1989 widerrufen.

14.) Der Antragsgegner zahlt auf Grund eines vor dem Bezirksgericht Döbling geschlossenen Vergleichs der Antragstellerin S 22.000,-- monatlich an Unterhalt.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, dass die Beiträge der Eheleute zur ehelichen Gemeinschaft gleichwertig seien. Während der finanzielle Beitrag des Antragsgegners eindeutig überwogen habe, habe die Antragstellerin einen entsprechenden Beitrag durch die Erziehung des Kindes, Führung des Haushalts und durch die Vertretung des Antragsgegners während seiner Haftzeit geleistet. Gegenstand der Aufteilung bildeten grundsätzlich die ehelichen Ersparnisse und das eheliche Gebrauchsvermögen. Nicht Gegenstand der Aufteilung sei, was von einem Ehegatten in die Ehe miteingebracht worden sei, mit Ausnahme der Ehewohnung, wenn einer der Ehegatten auf deren Weiterbenützung zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen sei. Das Haus in der S*****straße 75 sei vom Antragsgegner in die Ehe eingebracht worden, weshalb es, ebensowenig wie die darin befindliche Mansardenwohnung, die der Antragsgegner derzeit bewohne, der Aufteilung unterliege. Anders verhalte es sich mit der im Hochparterre gelegenen ehemaligen Ehewohnung, die derzeit von der Antragstellerin bewohnt werde. Diese könnte dann der Aufteilung unterliegen, wenn einer der Streitteile ein offensichtliches dringendes Wohnbedürfnis habe. Dies sei hier nicht der Fall. Der Antragsgegner bewohne eine durchaus im Standard befindliche Mansardenwohnung. Die Antragstellerin sei Eigentümerin von zwei Wohnungen in der A*****straße. Derzeit bewohne sie zwar die Ehewohnung, sei aber auf diese nicht angewiesen. Sie habe ein dingliches Wohnungsrecht an dieser Wohnung, das grundbücherlich auf dem gesamten Haus laste. Dazu komme das zu ihren Gunsten einverleibte Belastungs- und Veräußerungsverbot. Diese grundbücherlichen Belastungen hätten aber nur dazu gedient, Gläubiger abzuhalten und die Familie vor dem Verlust des Hauses zu schützen, nicht aber, interne Verhältnisse zwischen den Streitteilen abzuklären, weshalb diese grundbücherlichen Rechte im Aufteilungsverfahren nur eine ungeordnete Rolle spielten. Die Antragstellerin könne daher aus der Ehewohnung ausziehen, weil sie selbst Eigentümerin zweier Eigentumswohnungen bleibe und eine Ausgleichszahlung erhalte, die ihr den Ankauf oder die Anmietung einer den Lebensverhältnissen entsprechenden Wohnung ermögliche. Diese Lösung sei dem sonst von der Rechtsprechung dem schuldlosen Teil gewährten Wahlrecht auf Benützung der Ehewohnung vorzuziehen, weil die derzeit herrschende Situation, in der beide Eheleute im Unfrieden in einem Haus wohnten, nicht wünschenswert sei. Für den Verlust der Ehewohnung sei eine Ausgleichszahlung zuzuerkennen, wobei der ermittelte Wert des Wohnrechtes heranzuziehen sei. Das Wohnrecht sei mit S 7,200.000,-- zu bewerten. Die Hälfte davon, S 3,600.000,--, ermögliche der Antragstellerin eine Luxuseigentumswohnung mit rund 90 m2 Größe in der Gegend, in der sich bisher die Ehewohnung befunden habe, zu kaufen oder zu mieten. Diese Wohnungsgröße sei unter Berücksichtigung, dass die Tochter bereits erwachsen sei, angemessen. Durch diese Lösung könnte die komplizierte Wohnungssituation und die ebenso komplizierte grundbücherliche Konstruktion aufgelöst werden. Nur mit der Löschung des Belastungs- und Veräußerungsverbots mache auch die Löschung des Wohnrechts Sinn, weil dabei auch im Auge zu behalten sei, dass die Liegenschaft bei der Eheschließung lastenfrei eingebracht worden sei. Bei der Aufhebung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes sei auch die Sicherung der Antragstellerin hinsichtlich ihrer Ausgleichszahlung zu berücksichtigen. Zusätzlich seien die während der Ehe erworbenen Vermögensbestandteile aufzuteilen. Dies seien die Eigentumswohnungen in der A*****straße, die Liegenschaft in Grödig, der Wert der Investitionen in die Mansarde und das reine Finanzvermögen, das unter Heranziehung des § 273 ZPO mit S 7,000.000,-- festgestellt werde, sowie die Lebensversicherung. Die Steuerschulden des Antragsgegners müsse die Antragstellerin nicht mittragen. Die vom Antragsgegner erhaltenen Schadenersatzbeträge von S 3,000.000,-- unterlägen ebensowenig der Aufteilung wie das Silberbesteck und die Orientteppiche.

Das von beiden Teilen angerufene Rekursgericht hob den Beschluss des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs zulässig sei.

Das Rekursgericht ging auf die Beweisrüge im Rekurs der Antragstellerin im Hinblick auf seine aufhebende Entscheidung nicht ein. Es teilte die Rechtsmeinung des Erstgerichtes, dass die Antragstellerin an die Ehewohnung kein dringendes Wohnbedürfnis habe und diese daher nicht der Aufteilung unterliege. Unterliege die Liegenschaft S*****straße 75 aber nicht der Aufteilung, dann könne in diesem Verfahren auch keine Regelung hinsichtlich der zu Gunsten der Antragstellerin einverleibten bücherlichen Rechte erfolgen. Anlässlich eines vom Antragsgegner angestrengten Prozesses zur Löschung dieser eingetragenen Rechte habe der Oberste Gerichtshof (zu 4 Ob 1594/92) ausgeführt, dass - zumindest in diesem Verfahren - keine Anhaltspunkte dahingehend bestünden, es sei zwischen den Eheleuten ein "Ehepakt" geschlossen worden. Auch wenn die Problematik nicht verkannt werde, dass es im Rahmen des Aufteilungsverfahrens nicht zu einer vollständigen Trennung der Lebensbereiche der geschiedenen Eheleute komme, stehe dem Außerstreitrichter eine Entscheidung über das Schicksal des zu Gunsten der Antragstellerin einverleibten Wohnrechts, sowie des Belastungs- und Veräußerungsverbots nicht zu. Damit entfalle auch die Berücksichtigung des Verlustes des Wohnrechtes der Antragstellerin im Rahmen der Bemessung der Ausgleichszahlung. Das Erstgericht habe aber ausgehend von einer vom Rekursgericht nicht geteilten Rechtsmeinung anderen Aspekten der Vermögensaufteilung keine Bedeutung zugemessen. So sei über die Zuweisung des in der ehelichen Wohnung befindlichen Hausrats nicht abgesprochen worden. Die Antragstellerin werde (im fortgesetzten Verfahren) konkret zu behaupten und beweisen zu haben, auf welche Gegenstände sie iSd § 82 Abs 2 EheG dringend angewiesen sei.

Auch auf die im Rekurs des Antragsgegners enthaltene Beweisrüge ging das Rekursgericht im Hinblick auf die aufhebende Entscheidung nicht ein. Der Umfang des der Aufteilung unterliegenden ehelichen Gebrauchsvermögens bestimme sich nach dem Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Aufteilungsmasse sei jedoch der Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz. Wertsteigerungen seien daher zu berücksichtigen. Die vom Erstgericht angenommenen Schätzwerte für die Liegenschaft in Grödig und der Investitionen trafen zu. Soweit der Erlös aus der Lebensversicherung in die Aufteilungsmasse einbezogen worden sei, sei zu berücksichtigen, dass lediglich der bis zur Aufhebung der Lebensgemeinschaft 1987 erreichte Versicherungswert Teil der Aufteilungsmasse bilde. Soweit die Steuerschuld des Antragsgegners bei Ermittlung der Aufteilungsmasse nicht berücksichtigt worden sei, stehe dies im Widerspruch mit dem Wortlaut des § 81 Abs 1 EheG, wonach bei Aufteilung der Schulden, die mit dem ehelichen Gebrauchsvermögen und den ehelichen Ersparnissen im Zusammenhang stünden, in Anschlag zu bringen seien. Resultiere die Steuerschuld des Antragsgegners aus seinen Einkünften, die mit anderen Quellen Grundlage der ehelichen Ersparnisse seien, dann sei ein derartiger Zusammenhang gegeben. Dabei werde jener Betrag zu berücksichtigen sein, den der Antragsgegner tatsächlich habe bezahlen müssen.

Das Rekursgericht teilte auch grundsätzlich die Rechtsmeinung des Erstgerichts, dass bei Ermittlung des im Jahr 1987 vorhandenen Finanzvermögens auf die Bestimmung des § 273 ZPO zurückgegriffen werden könne. Auch der Gedankengang, dass etwa ein Drittel des im Februar 1987 vorhandenen Finanzvermögens vom Antragsgegner in die Ehe eingebracht worden sei, sei schlüssig. Der Antragsgegner habe selbst keine Aussage machen können, in welcher Höhe er vor der Eheschließung Vermögen gehabt habe. Im Zusammenhang mit einer dem Antragsgegner allenfalls neuerlich aufzuerlegenden Ausgleichszahlung werde zu beachten sein, dass sie von ihm auch wirtschaftlich erbracht werden könne, weil die von ihm in Aussicht genommene Besicherung eines dafür aufzunehmenden Kredits durch Verpfändung der Liegenschaft bei unverändertem Bestand des Belastungs- und Veräußerungsverbots nicht gangbar sein werde.

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage, ob das zu Gunsten der Antragstellerin einverleibte Wohnrecht und das Belastungs- und Veräußerungsverbot in das Aufteilungsverfahren einbezogen werden könnten, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahingehend abzuändern, dass ihm eine Ausgleichszahlung von S 4,500.000,-- und zwar S 3,000.000,-- binnen zwei Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung und weitere S 1,500.000,-- binnen drei Monaten nach Rechtskraft, letzter Betrag jedoch nur Zug-um-Zug gegen Übergabe der von eigenen Fahrnissen geräumten Ehewohnung im Haus *****, S*****straße 75, auferlegt werde. Die Ehewohnung solle in das alleinige Benützungsrecht des Antragsgegners übertragen und die Antragstellerin verpflichtet werden, diese Wohnung binnen drei Wochen nach Rechtskraft dieses Beschlusses geräumt Zug-um-Zug gegen Bezahlung von S 1,500.000,-- geräumt von ihren Fahrnissen übergeben. Zur Sicherung des Anspruchs der Antragstellerin auf Zahlung des Teilbetrages von S 3,000.000,-- werde ihr ein Pfandrecht ob der dem Antragsgegner gehörigen Liegenschaft eingeräumt. Unter der Bedingung der Bezahlung des Ausgleichsbetrages von S 3,000.000,-- werde die Einverleibung der Löschung des zu Gunsten der Antragstellerin einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbotes angeordnet. Unter der Bedingung der Bezahlung des weiteren Betrages von S 1,500.000,-- werde die Einverleibung der Löschung des zu Gunsten der Antragstellerin einverleibten Wohnrechts auf Lebensdauer angeordnet.

Der Rekurswerber macht im Wesentlichen geltend, dass das "Finanzvermögen" vor allem die bei Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft vorhandenen "Golddukaten" im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz erheblich im Wert gefallen sei, weshalb nur dieser (geringere) Wert berücksichtigt werden könne. Die von der Antragstellerin benützte "Ehewohnung" sei Bestandteil des aufzuteilenden Gebrauchsvermögens. Im Außerstreitverfahren sei es daher auch möglich, ein daran eingeräumtes dingliches Wohnrecht aufzuheben. Dies treffe auch für das der Antragstellerin eingeräumte Belastungs- und Veräußerungsverbot zu.

Die Antragstellerin beantragt in ihrer Rekursbeantwortung dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Zutreffend hat das Rekursgericht darauf verwiesen, dass das Ziel der nachehelichen Vermögensaufteilung in einer billigen Zuweisung der real vorhandenen Bestandteile und der ehelichen Ersparnisse unter tunlicher Aufrechterhaltung an unbeweglichen Sachen besteht und eine Zahlungspflicht nur zum Ausgleich einer auf andere Weise nicht erzielbare Ausgewogenheit begründet werden kann. So soll die Begründung dinglicher Rechte nur dann angeordnet werden, wenn eine in erster Linie zu suchende andere billige Regelung nicht gefunden werden kann (Pichler in Rummel2 Rz 1 zu § 90 EheG). Oberster Aufteilungsgrundsatz ist daher die Billigkeit nach den im Gesetz aufgezählten Kriterien (Pichler aaO Rz 1 zu § 83 EheG), wobei die besonderen Verhältnisse des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, damit eine durch die Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse notwendige Differenzierung vorgenommen und eine dem natürlichen Gerechtigkeitsempfinden entsprechende Entscheidung gefällt werden kann (vgl SZ 67/38).

Der Oberste Gerichtshof tritt der Rechtsmeinung des Rekursgerichtes bei, dass im vorliegenden Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG eine Bereinigung der während der Ehe zu Gunsten des anderen Teils einverleibten bücherlichen Rechte nicht erfolgen kann, weil die davon betroffene Liegenschaft nicht der Aufteilung unterliegt.

Gemäß § 364c ABGB verpflichtet ein vertragsmäßiges oder letztwilliges Veräußerungs- oder Belastungsverbot hinsichtlich einer Sache oder eines dinglichen Rechtes nur den ersten Eigentümer, nicht aber seine Erben oder sonstige Rechtsnachfolger; gegen Dritte wirkt es dann, wenn es zwischen Ehegatten, Eltern und Kindern, Wahl- oder Pflegekindern oder deren Ehegatten begründet und im öffentlichen Buche eingetragen wurde. Zunächst besteht kein Zweifel daran, dass das Angehörigenverhältnis nach § 364c ABGB im Zeitpunkt des Einlangens des Antrags auf Einverleibung des Verbots noch aufrecht sein muss und das vom Ehegatten im Scheidungsverfahren vereinbarte Verbot nach der Scheidung der Ehe daher nicht mehr verbüchert werden kann (SZ 64/180 = EvBl 1992/122 = NZ 1992, 255 [Hofmeister]; 5 Ob 83/92).

Zur Frage, ob ein einverleibtes Belastungs- und Veräußerungsverbot durch Scheidung seine Wirksamkeit verliert, hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass damit die dingliche Wirkung nicht wegfällt (SZ 30/71 = JBl 1958, 120). Diese Entscheidung wurde von Gschnitzer (in JBl 1958, 121) zustimmend besprochen. Auch in der Folge wurde von der überwiegenden Lehre die Auffassung vertreten, dass ein zwischen Eheleuten begründetes bücherlich eingetragenes Veräußerungs- und Belastungsverbot durch die Scheidung nicht seine dingliche Wirkung verliere (Feil, Österreichisches Grundbuchsrecht 193 und ABGB Handkommentar III 178; Gschnitzer Sachenrecht1, 138;

Faistenberger/Barta/Call/Eccher in Gschnitzer, Sachenrecht2, 156;

Petrasch in Rummel1 Rz 2 zu § 1266, Spielbüchler in Rummel2 Rz 6 zu § 364c).

Kritik an dieser Auffassung übte erstmals Hofmeister (Vortragsbericht ÖJZ 1968, 752). Im Gegensatz zur Auffassung des Obersten Gerichtshofes (SZ 30/71) erscheine das Weiterbestehen des Verbotes weder im Verhältnis der geschiedenen Eheleute zueinander noch deren Gläubigern gegenüber als gerechtfertigt. Ein Anspruch auf Löschung des Verbots im Scheidungsfall könne auch im Wege der Auslegung (Ehegatteneigenschaft nicht nur als Begründungs-, sondern auch Bestandsvoraussetzung des Verbots) erzielt werden. Vom Telos her finde dieses Auslegungsergebnis noch zusätzlich darin eine Stütze, da zur Zeit des Inkrafttretens der 3. TN eine Scheidung der Ehe dem Bande nach nur für einen geringen Teil der Bevölkerung in Betracht gekommen sei, weshalb eine Anpassung der Regelung des § 364c ABGB in Richtung auf einen Wegfall des Verbots im Scheidungsfall naheliegend erscheine. An dieser Auffassung hielt Hofmeister in der Besprechung der Entscheidung SZ 64/180 fest (NZ 1992, 259). In der Folge brachte noch Petrasch (in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 1266) gegen die Entscheidung SZ 30/71 vor, es leuchte dem Zweck des § 364c ABGB, die Eigentumsbindung nur unter nächsten Angehörigen zuzulassen, nicht ein, dass das Veräußerungs- und Belastungsverbot nach Scheidung der Ehe die Wirksamkeit behalte. In der Folge hielt der Oberste Gerichtshof an seiner Rechtsprechung fest (JBl 1994, 818).

Angst (in GedS Hofmeister) hat in Anlehnung an Hofmeister (aaO) diese Rechtsprechung kritisiert und darauf verwiesen, dass der Wortlaut des Gesetzes die gegenteilige Ansicht indiziere. Sei nach dem Gesetz eine Rechtsfolge von einer bestimmten Voraussetzung abhängig, so müsse im Zweifel, also wenn sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck der Regelung etwas anderes ergebe, e contrario angenommen werden, dass die Rechtsfolge mit dem Wegfall der Voraussetzungen wieder ende. Hätte der Gesetzgeber etwas anderes gewollt, hätte er dies ausdrücklich sagen müssen, und nicht umgekehrt. In Betracht zu ziehen sei auch der Zweck der Regelung über die dingliche Wirkung des Veräußerungs- und Belastungsverbotes, der darin liege, die berechtigten Interessen des Verbotsberechtigten zu schützen. Diese Überlegungen führten zu dem Ergebnis, dass die dingliche Wirkung des Verbotes erst, aber dann immer, erlösche, wenn die Voraussetzungen für den Eintritt der dinglichen Wirkung, die neben der Eintragung im Grundbuch gegeben sein müsse, nachträglich wegfielen und die dingliche Wirkung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verbotsberechtigten nicht mehr notwendig sei. Stünden solche Interessen nicht mehr auf dem Spiel, bestehe kein Grund mehr für die Aufrechterhaltung der dinglichen Wirkung. Sei das Verbot zwischen Eheleuten begründet worden, so sei bei Scheidung ihrer Ehe zu unterscheiden: Beziehe sich das Verbot auf Liegenschaften, die noch der Aufteilung gemäß § 81 EheG unterlägen, so bestehe die dingliche Wirkung des Verbotes bis zur rechtskräftigen Beendigung des Aufteilungsverfahrens fort, weil der aus dem Verbot berechtigte Ehegatte ein Interesse daran habe, dass die der Aufteilung unterliegende Liegenschaft ohne seine Zustimmung nicht veräußert oder belastet werde. Könne die Liegenschaft hingegen nicht Gegenstand des Aufteilungsverfahrens bilden, so bestehe auch kein Grund mehr, die dingliche Wirkung des Verbotes über die Scheidung der Ehe hinaus aufrechtzuerhalten, weil der Verbotsberechtigte kein gerechtfertigtes Interesse mehr daran habe.

Dieser Rechtsauffassung ist auch Oberhammer (in Schwimann2 § 364c Rz 6) gefolgt.

Eine neuerliche abschließende Auseinandersetzung mit dieser Frage kann aber im vorliegenden Fall unterbleiben.

Auszugehen ist nämlich davon, dass die Liegenschaft S*****straße 75 vom Antragsgegner in die Ehe eingebracht und an dieser ein grundbücherliches Belastungs- und Veräußerungsverbot zu Gunsten der Antragstellerin sowie ein - lebenslanges - Wohnrecht einverleibt wurde. Obzwar das Wohnrecht am gesamten Haus einverleibt wurde, ergibt sich aus den diesbezüglichen erstgerichtlichen Feststellungen, dass es lediglich die als Ehewohnung benützte Wohnung im Erdgeschoss umfassen sollte.

Daraus ergibt sich zunächst, dass die Liegenschaft grundsätzlich nicht der Aufteilung unterliegt, weil sie einerseits vom Antragsgegner eingebracht wurde und andererseits der Verbleib der Antragstellerin in der Ehewohnung durch das verbücherte Wohnrecht gesichert ist. Selbst nach der einschränkenden Rechtsmeinung Angsts (aaO S 9) verbleibt der Antragstellerin jedenfalls das obligatorische Belastungs- und Veräußerungsverbot, das nicht der Aufteilung unterliegt. Unterliegt die Liegenschaft nicht der Aufteilung, dann ist weder für diese noch für das - der Antragstellerin verbleibende - Wohnrecht eine Ausgleichszahlung zu leisten. Da die Liegenschaft, an der der Antragstellerin bücherliche Rechte eingeräumt wurden, nicht der Aufteilung unterliegt, kann das allfällige Erlöschen dieser Rechte zufolge der Ehescheidung nur im streitigen Verfahren geltend gemacht werden.

Zutreffend hat das Rekursgericht auch darauf verwiesen, dass im Aufteilungsverfahren bei der Ermittlung der einzelnen Vermögenswert der Wert im Zeitpunkt der Auseinandersetzung, also zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz heranzuziehen ist (RIS-Justiz RS0057818). Soweit der Rekurswerber eine unrichtige Bewertung der vorhandenen Golddukaten moniert, wird im fortgesetzten Verfahren auch der vorhandene Wert dieser Dukaten festzustellen sein, wobei § 273 ZPO angewendet werden kann. Welche Feststellungen über die bei Eheschließung vorhandenen Vermögenswerte (Finanzvermögen) getroffen werden, bleibt ebenfalls dem weiteren Verfahren vorbehalten. Der Oberste Gerichtshof kann dazu mangels Erledigung der Beweisrüge noch nicht Stellung nehmen. Dem Auftrag des Rekursgerichts, die Tatsachengrundlage zu verbreitern, kann aber der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten.