15Os92/17v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Dezember 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart des Rechtshörers Biley als Schriftführer in der Strafsache gegen Dipl. Bw. Herbert F***** und eine weitere Angeklagte wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und § 15 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Dipl. Bw. F***** und Ute H***** sowie über die vom Privatbeteiligten Dr. Georg Z***** (als Masseverwalter im [nunmehr aufgehobenen] Konkurs über das Vermögen des Dipl. Bw. F*****) erhobene Berufung gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 3. November 2016, GZ 38 Hv 71/12v 178, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch B./II./, demzufolge auch in den die Angeklagte H***** betreffenden Aussprüchen über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche betreffend B./II./ aufgehoben und die Strafsache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten H***** ebenso wie jene des Angeklagten Dipl. Bw. F***** zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagte H***** ebenso wie der Privatbeteiligte auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Dipl. Bw. F***** werden die Akten vorerst dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Beiden Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch Freisprüche enthaltenden Urteil wurden Dipl. Bw. Herbert F***** und Ute H***** jeweils des Verbrechens der betrügerischen Krida, ersterer nach § 156 Abs 1 und § 15 StGB (A./), letztere nach § 12 dritter Fall, § 156 Abs 1 StGB (B./) schuldig erkannt.

Danach haben in S***** und andernorts

A./ Dipl. Bw. F***** als Schuldner mehrerer Gläubiger sein Vermögen durch nachfolgend beschriebene Handlungen verringert, verheimlicht oder beiseite geschafft und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger vereitelt oder geschmälert, wobei der durch die Tat herbeigeführte Schaden 300.000 Euro nicht überstieg und es teilweise (A./II./ und A./III./3./ bis 5./ [US 12, 14, 33]) beim Versuch blieb, und zwar

I./ am 10. März 2005 dadurch, dass er die Einverleibung eines Belastungs und Veräußerungsverbots zugunsten seines Sohns an seiner Eigentumswohnung in S*****, *****straße ***** (Wert 130.000 Euro) veranlasste;

II./ am 11. März 2009 durch Abschluss eines (wahrheitswidrigen) Notariatsvertrags, wonach sämtliche in der Wohnung *****straße ***** befindlichen Fahrnisse im Wert von zumindest 15.000 Euro von H***** alleine angeschafft worden seien und somit in ihrem Alleineigentum stünden;

III./ am 27. Oktober 2009 durch Verweigerung der Unterfertigung des Vermögensverzeichnisses im Konkursverfahren vor dem Landesgericht Salzburg zu AZ ***** und durch Nichtbekanntgabe von

1./ Sparguthaben bei der *****bank K***** zu sechs im Urteil genannten Konten mit einer Gesamteinlagenhöhe von 68.000 Euro;

2./ einem Wertpapierdepot bei der *****bank K***** mit einem Veräußerungswert von zumindest 18.000 Euro;

3./ Geschäftsanteilen an der *****bank K***** im Wert von 15.000 Euro;

4./ Geschäftsanteilen an der *****bank S***** im Wert von 4.620 Euro;

5./ außerbücherlichem Eigentum an einem Garagenstellplatz auf der Liegenschaft *****straße ***** im Wert von zumindest 11.000 Euro;

B./ H***** zu strafbaren Handlungen des Dipl. Bw. F***** beigetragen, indem sie in Kenntnis dessen Vermögenslage

I./ am 11. März 2009 den zu A./II./ angeführten Notariatsakt unterfertigte, obwohl sie wusste, dass die darin angeführten Fahrnisse nicht von ihr angeschafft wurden und zum Befriedigungsfond der Gläubiger des Dipl. Bw. F***** gehörten;

II./ am 24. November 2009 sowie am 25. Jänner 2010 im Eigentum des Dipl. Bw. F***** stehende Sparguthaben zu sechs im Urteil genannten Konten mit einer Gesamteinlagenhöhe von 68.000 Euro durch Unterschriftsleistung „auf ihren Namen umschreiben ließ“, ohne ersterem dafür eine Gegenleistung zu übergeben.

Dagegen richten sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dipl. Bw. F***** sowie die auf § 281 Abs 1 Z 3, 5 und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten H*****.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dipl. Bw. F***** :

Entgegen der Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) zu A./III./ stehen die Feststellungen (US 9), wonach der Angeklagte einerseits sich am 27. Oktober 2010 (gemeint [US 2]: 2009) weigerte, „das Vermögensverzeichnis auszufüllen und das Bezug habende Vernehmungsprotokoll zu unterfertigen“, und andererseits mit einem am 18. Dezember 2009 beim Konkursgericht eingelangten Schreiben (unter anderem) sein Vermögen bekannt gab, nicht zueinander im Widerspruch, weil sie nach der Logik und Empirie nebeneinander bestehen können (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 438 f).

Die Behauptung (nominell Z 5 vierter Fall), es sei nicht dargelegt worden, „inwiefern die unterlassene Unterfertigung des Vermögensverzeichnisses zur Vereitelung oder Schmälerung der Gläubigerbefriedigung geführt habe“, übersieht, dass der tatsächliche Eintritt eines Befriedigungsausfalls eines Gläubigers nur für die – keine entscheidende Tatsache betreffende – Abgrenzung zwischen Versuch und Vollendung bedeutsam ist (RIS Justiz RS0122137 [T3], RS0122138; Ratz , WK StPO § 281 Rz 398, 712; Kirchbacher in WK² StGB § 156 Rz 19 f, 22 ff).

Unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO bleibt in diesem Zusammenhang mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO anzumerken, dass das Erstgericht zwar ausdrücklich von Tatvollendung ausgegangen ist (US 12, 25, 33), aber keine Feststellungen getroffen hat, ob ein Gläubiger infolge des tatbildlichen Verhaltens des Angeklagten tatsächlich eine Forderung nur zum Teil oder gar nicht beglichen erhielt (RIS Justiz

RS0115184). Der (solcherart maßgebende) – auf die Strafe bezogene (§ 32 Abs 2 StGB) – Milderungsgrund des Versuchs (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) wurde jedoch ohnehin in Rechnung gestellt (US 35) und dessen unter Umständen verfehlte Gewichtung ist nicht mit Nichtigkeit bedroht (RIS Justiz RS0116878 [T1]).

Bezugspunkt der Mängelrüge ist ausschließlich der Ausspruch über entscheidende Tatsachen (RIS Justiz RS0106268, Ratz , WK StPO § 281 Rz 391, 399). Solche spricht die Beschwerde (Z 5 erster Fall) mit dem Vorbringen, im Urteil sei bezüglich des Umgangs mit den Sparbucheinlagen einerseits von „Umschreiben“, andererseits von „Übertragen“ dieser an die Angeklagte H***** die Rede (vgl US 3, 11, 22 f), weshalb nicht erkennbar sei, ob die Sparguthaben zivilrechtlich wirksam übereignet wurden, nicht an, bezieht sie sich doch nicht auf die dem Beschwerdeführer zu A./III./1./ zur Last liegende Tathandlung. Demnach erübrigt sich das Eingehen auf die angestellten rechtlichen Überlegungen zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Übertragung von Spareinlagen zulässig ist, und auf die Kritik (Z 5 zweiter Fall) zum Fehlen einer Auseinandersetzung mit den Angaben des Zeugen Rudolf Fe***** zum Ablauf des „Übertragens“ oder „Umschreibens“ der Sparbücher.

Der Einwand offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) der Urteilsannahmen, wonach die in Rede stehenden Spareinlagen im Eigentum des Angeklagten standen (US 11 f), übergeht die dazu getroffenen, logisch und empirisch einwandfreien Erwägungen des Schöffengerichts (US 21 ff; RIS Justiz RS0119370).

Der formelle Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO greift seinem Wesen nach erst dann, wenn aktenkundige Beweisergebnisse vorliegen, die nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen – wie sie die Berufung wegen Schuld des Einzelrichterverfahrens einräumt – wird dadurch nicht eröffnet (RIS Justiz RS0119583).

Mit dem Hinweis auf die Verantwortung des Angeklagten, seinem Sohn schon lange vor der Klagsführung durch Hans Dieter L*****, Gerhard L***** und Eva L***** (US 6 f) die Einräumung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots an seiner Wohnung versprochen zu haben, und dem Vorbringen, der Zivilprozess habe vier Jahre sowie „eine nicht unerhebliche Beweisaufnahme“ erfordert und es ergebe sich aus dem gesamten Akt „kein einziges Indiz“ dafür (vgl aber RIS Justiz RS0117446), dass der Angeklagte schon bei Zustellung der gegenständlichen Klage im Jahr 2005 „zwangsläufig von einem Unterliegen im Verfahren“ und „einer Exekutionsführung im fernen Jahr 2009“ gerechnet habe, weckt die Tatsachenrüge (Z 5a) zu A./I./ keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit des Ausspruchs über entscheidende (hier: die subjektive Tatseite betreffende) Tatsachen (RIS Justiz RS0118780).

Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts (einschließlich prozessualer Verfolgungs-voraussetzungen) mit dem festgestellten Sachverhalt. Den tatsächlichen Bezugspunkt bildet dabei die Gesamtheit der in den Entscheidungsgründen getroffenen Feststellungen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO). Ausgehend davon ist zur Geltendmachung eines aus Z 9 oder Z 10 gerügten Fehlers klarzustellen, aus welchen ausdrücklich zu bezeichnenden Tatsachen (einschließlich der Nichtfeststellung von Tatsachen) welche rechtliche Konsequenz (§§ 259, 260 Abs 1 Z 2 StPO) hätte abgeleitet werden sollen (vgl RIS Justiz RS0099810 ; Ratz , WK StPO § 281 Rz 581, 584). Diesen Anfechtungskriterien wird die Rechtsrüge (Z 9 lit a) zu A./I./ nicht gerecht, indem sie bloß – urteilsfremd (vgl US 13 f, 33) – behauptet, durch die Zwangsverwaltung der Eigentumswohnung sei „die vollständige – im Hinblick auf die Entwicklung der Immobilienpreise und die Mietzinssteigerungen sogar beschleunigte – Gläubigerbefriedigung gesichert“, und dem Angeklagten könne mit Blick auf das Erlöschen des Veräußerungs- und Belastungsverbots bei Ableben des Eigentümers (samt der damit einhergehenden Möglichkeit, die Liegenschaft der Zwangsversteigerung zuzuführen) weder eine Schmälerung noch ein Vereiteln der Gläubigerbefriedigung angelastet werden. Bleibt auch in diesem Zusammenhang mit Blick auf § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall) StPO anzumerken, dass die Feststellungen offen lassen, ob ein Gläubiger infolge des tatbildlichen Verhaltens des Angeklagten tatsächlich eine Forderung nur zum Teil oder gar nicht beglichen erhielt (RIS Justiz

RS0115184; missverständlich RS0094597), somit die Annahme von Vollendung nicht tragen, der Milderungsgrund des Versuchs (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) aber ohnehin in Rechnung gestellt wurde.

Zu A./II./ behauptet die Rechtsrüge (Z 9 lit a), der Abschluss des Notariatsvertrags könne nicht § 156 Abs 1 StGB subsumiert werden, weil es zu keiner Gläubigerschädigung gekommen sei und die Fahrnisse nicht beiseite geschafft, sondern in der einer Zwangsverwaltung unterworfenen Wohnung belassen worden seien. Sie leitet aber nicht methodisch vertretbar (RIS Justiz RS0116565) aus dem Gesetz ab, weshalb die getroffenen Konstatierungen (US 14 f) die rechtliche Annahme einer vom Beschwerdeführer versuchten betrügerischen Krida (US 2 iVm US 33) nicht tragen würden. Dies gelingt der Rüge auch nicht durch Anführen zweier – hier nicht relevanter – Rechtssätze (RIS Justiz RS0094890 [T3] und RS0094607), weil gegenständlich nicht ein bloß passives Verschweigen von Vermögensbestandteilen vorliegt und das Erstgericht ohnehin nur Versuch angenommen hat.

Die Argumentation zu A./III./, die Sparguthaben seien aufgrund der Verpfändung an die *****bank K***** nicht dem Gläubigerzugriff unterlegen, sodass es ausgeschlossen gewesen sei, dass diese dem allgemeinen Massevermögen zufließen und es von vornherein nicht zu einer Vereitelung oder Schmälerung der Befriedigung eines Gläubigers kommen habe können, erklärt nicht, weshalb verpfändete Sparbücher nicht weiterhin Bestandteile des Schuldnervermögens und damit taugliche Befriedigungsobjekte sein können (vgl RIS Justiz RS0094714 Punkt 4./; zum Verschweigen als tatbildliches Verheimlichen bei Bestehen einer Rechtspflicht zur Offenbarung vgl im Übrigen RIS Justiz RS0094828; 13 Os 49/11x; Kirchbacher in WK 2 StGB § 156 Rz 14).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten H***** :

Dem Standpunkt der Mängelrüge zu B./I./ zuwider wurden die Feststellungen zur Unrichtigkeit des Inhalts des Notariatsakts nicht offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall) begründet. Die Tatrichter leiteten die kritisierten Annahmen vielmehr mängelfrei aus einer vernetzten Betrachtung einer Reihe von Verfahrensergebnissen, insbesondere aus der zeitlichen Nähe zur Bewilligung einer Sicherstellungsexekution zugunsten der Kläger L*****, den Angaben des Angeklagten Dipl. Bw. F***** einerseits in einem am 22. November 2007 im Verfahren AZ ***** des Landesgerichts Salzburg gestellten Antrag auf Verfahrenshilfe und andererseits in einer im Verfahren AZ ***** des Landesgerichts Salzburg getätigten Eingabe ab, und werteten dessen Verantwortung, viele Fahrnisse würden aus einem ehemals der Angeklagten H***** gehörenden Haus stammen, sowie die von letzterer getätigten, „nur in wenigen Punkten korrespondierenden“ Angaben als unglaubwürdig (US 26 ff). Indem die Rüge die Annahmen des Schöffengerichts anhand eigener Würdigung bestreitet, richtet sie sich bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung gegen die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung.

Das Vorbringen (nominell Z 5, der Sache nach Z 9 lit a), dass „für die vollständige Beurteilung“ Feststellungen zum Wert der in der Wohnung befindlichen Fahrnisse zu treffen gewesen wären, ist schon mit Blick auf die – sogar von der Beschwerde selbst zitierten – Konstatierungen, wonach diese einen Wert von zumindest 15.000 Euro hatten (US 14), nicht nachvollziehbar. Weshalb es auch Feststellungen zur Höhe des durch die Verwertung der Gegenstände erzielten Erlöses bedurft hätte, bleibt unklar.

Dass das Unterschreiben des Notariatsakts (unabhängig von der Richtigkeit der darin enthaltenen Erklärung) „nicht den Tatbestand des 'Beiseiteschaffens' oder der 'Verheimlichung'“ erfülle, weil die Fahrnisse in der Wohnung verblieben sind, wird – ohne methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz (RIS Justiz RS0116565) – bloß behauptet (vgl dagegen RIS Justiz RS0094890).

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass dem Schuldspruch zu B./II./ nicht geltend gemachte Nichtigkeit (Z 9 lit a) zum Nachteil der Angeklagten H***** anhaftet:

Letzterer wird angelastet, zu den strafbaren Handlungen des Angeklagten Dipl. Bw. F***** dadurch beigetragen zu haben (§ 12 dritter Fall StGB), dass sie in Kenntnis der Vermögenslage des Genannten am 24. November 2009 und 25. Jänner 2010 – sohin nach der am 27. Oktober 2009 erfolgten Verheimlichung von Teilen des Vermögens des Angeklagten Dipl. Bw. F***** durch diesen (A./III./) – die im Urteil konkretisierten und im Eigentum des Genannten stehenden Sparguthaben durch Unterschriftsleistung auf ihren Namen „umschreiben“ bzw sich „übertragen“ ließ, ohne ihm dafür eine Gegenleistung zu übergeben (US 11, 13).

Ein sonstiger Beitrag iSd dritten Falls des § 12 StGB zur strafbaren Handlung eines anderen kann in der Regel nur bis zur Tatvollendung geleistet werden (RIS Justiz RS0090346 ; Fabrizy in WK 2 StGB § 12 Rz 94). Das Verbrechen der betrügerischen

Krida ist vollendet, wenn feststeht, dass ein Gläubiger infolge eines das Vermögen (scheinbar) verringernden Verhaltens des Schuldners eine (im Tatzeitpunkt bestehende) Forderung nur zum Teil oder gar nicht beglichen erhält. Die Tathandlung muss eine Ursache dafür sein, dass zumindest ein Gläubiger (von mehreren) effektiv einen Befriedigungsausfall erleidet. Wenn es trotz Gelingens der Vermögensverringerung nicht zur Gläubigerschädigung kommt, kann strafbarer Versuch vorliegen (RIS Justiz RS0115184, RS0094862; Kirchbacher in WK² §

156 Rz 5 f, 19 ff, 22 f; Rainer , SbgK §

156 Rz 2, 29 ff). Ein Beitrag nach Vollendung (durch Schmälerung oder Vereitelung der Gläubigerbefriedigung) kommt beim Tatbestand des § 156 StGB somit nicht in Betracht.

Dass und bejahendenfalls wann durch die Verheimlichung der Spareinlagen die Befriedigung zumindest eines Gläubigers tatsächlich vereitelt oder geschmälert wurde (vgl dazu RIS Justiz RS0094607; Kirchbacher in WK 2 StGB § 156 Rz 19a, 20), hat das Erstgericht aber nicht festgestellt, weshalb nicht beurteilt werden kann, ob ein sonstiger Beitrag zur strafbaren Handlung des Angeklagten Dipl. Bw. F***** am 24. November 2009 und 25. Jänner 2010 rechtlich noch möglich war. Der Schuldspruch zu B./II./ ist daher mit einem Rechtsfehler behaftet, weshalb dessen Kassation und jene der Aussprüche über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche zu B./II./ schon bei der nichtöffentlichen Beratung unumgänglich war (§§ 285e, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO). Di e Beantwortung der auf diesen Schuldspruch bezogenen Nichtigkeitsbeschwerde erübrigt sich daher.

Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein, dass eine Beteiligung nach § 12 dritter Fall StGB nicht nur an der Verheimlichung von Vermögensbestandteilen, sondern auch an einer allenfalls nachfolgenden wirklichen Vermögensverringerung in Betracht kommt (vgl in diesem Zusammenhang RIS Justiz RS0089470), jedoch nach Vollendung der Tat durch den unmittelbaren Täter durch Mitwirkung an der Verwertung der inkriminierten Vermögensbestandteile nur noch ein Anschlussdelikt verwirklicht werden kann (RIS Justiz RS0094922 , RS0090397 [T4]; Kirchbacher in WK 2 StGB § 164 Rz 15), also Hehlerei oder (etwa bei Giralgeld) Geldwäscherei nach § 165 StGB (vgl zum Ganzen 14 Os 167/13k mwN).

Im Übrigen kann das Erstgericht bei der Strafbemessung auch dem Umstand Rechnung tragen, dass auf Grundlage der Feststellungen zu B./I./ Versuch (§ 15 StGB) anzunehmen ist.

Es waren somit die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dipl. Bw. F***** zur Gänze sowie jene der Angeklagten H***** in Betreff des Schuldspruchs B./I./ in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO) und die Strafsache im Umfang der Kassation zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagte H***** ebenso wie der Privatbeteiligte (zu den Rechtsfolgen der Aufhebung eines Konkurses vgl Spenling , WK-StPO Vor §§ 366–379 Rz 79; RIS-Justiz RS0064696; Senoner in

Konecny ,

Insolvenzgesetze § 123b IO Rz 15; zur Rechtsnachfolge infolge Todes des Privatbeteiligten s Spenling , WK-StPO Vor §§ 366–379 Rz 34; RIS-Justiz RS0101240), der die Berufung nur gegen die Angeklagte H***** im Umfang des Schuldspruchs B./II./ aufrecht erhielt (ON 189 S 7 letzter Absatz), auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen. Im Übrigen war die Berufung des Angeklagten Dipl. Bw. F***** dem Oberlandesgericht zuzuleiten (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung, welche die

amtswegige Maßnahme nicht

umfasst ( Lendl , WK StPO § 390a Rz 12), gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.