15Os145/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.November 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch, Mag.Strieder, Dr.Mayrhofer und Dr.Rouschal als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Unterrichter als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Peter K***** wegen des - zum Teil in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) begangenen - Verbrechens nach § 12 Abs 1 zweiter und dritter Fall und Abs 3 Z 3 SGG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1.Juni 1995, GZ 6 b Vr 3717/95-28, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr.Bierlein, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Horvath zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der österreichische Staatsbürger Peter K***** wurde des - zum Teil in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) begangenen - Verbrechens nach § 12 Abs 1 zweiter und dritter Fall und Abs 3 Z 3 SGG schuldig erkannt, weil er im Juni 1991 im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Karl W***** (zu ergänzen: den bestehenden Vorschriften zuwider) Suchtgift in einer zumindest das Fünfundzwanzigfache der im § 12 Abs 1 SGG angeführten großen Menge, nämlich 1.892 Gramm Heroin, aus Thailand ausgeführt, nach England eingeführt und von dort auszuführen getrachtet hat, um es in Kanada einzuführen.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 4, 5 a, 9 lit b und 11 StPO des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht berechtigt.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) bewirkte die - wenngleich prozeßordnungswidrig (vgl § 238 Abs 1 StPO) nicht sofort, sondern erst nach Schluß der Verhandlung und nach der Urteilsberatung verkündete, im Urteil näher begründete (US 7 f) - Abweisung des vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Beischaffung des Strafaktes des Urteilsgerichtes in Arlington (USA) zum Beweis dafür, "daß bei einem in den USA höheren Strafrahmen als in Österreich eine Freiheitsstrafe von nur drei Jahren verhängt wurde; dies auf Grund der besonders vorliegenden Milderungsgründe, die in diesem Verfahren hervorgekommen sind", sowie zum Beweis dafür, "daß der Angeklagte bei der Tatausführung nur in untergeordneter Rolle mitgespielt hat und vom vorbestraften W***** zur Tatausführung bestimmt wurde" (161 f), keine Nichtigkeit, weil die damit unter Beweis gestellten Umstände keine entscheidenden Tatsachen berühren, also weder für die Schuld noch für den anzuwendenden Strafsatz von Bedeutung sind, sondern - erklärtermaßen - bloß die Straffrage (möglicherweise) beeinflussen könnten (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 19, 21, 63 und 64 mit weiteren Judikaturhinweisen).

Zudem weichen die Beschwerdeausführungen vom Inhalt des Beweisantrages ab, in dem die inkriminierte und vom Angeklagten in der Hauptverhandlung ausdrücklich zugestandene Heroinmenge (157 f) nicht bezweifelt und auch die Frage des Reinheitsgrades nicht angesprochen wird. Die Berechtigung eines Antrages ist aber stets nach den darin vorgebrachten Gründen zu beurteilen, weshalb erst in der Rechtsmittelschrift (verspätet) vorgebrachte Argumente tatsächlicher Art infolge Fehlens der formellen Voraussetzungen keine Berücksichtigung (mehr) finden können (Mayerhofer/Rieder aaO E 41).

Demnach wurden durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis keine die Verteidigung des Angeklagten sichernde oder ein faires Verfahren garantierende Verfahrensgrundsätze verletzt.

Nach Prüfung der gesamten Aktenlage durch den Obersten Gerichtshof - unter Einschluß der in der Tatsachenrüge (Z 5 a) abermals vorgebrachten Argumente - vermag der Beschwerdeführer weder schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung (hier: wegen der vom Gericht zurecht unterlassenen Beischaffung des Strafaktes eines Gerichtes in Arlington) aufzuzeigen, noch auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die nach den Denkgesetzen oder nach der allgemeinen menschlichen Erfahrung erhebliche Zweifel gegen die erstgerichtliche Annahme der tatverfangenen Heroinmenge von 1.892 Gramm und der (gleichrangigen) Rolle des Rechtsmittelwerbers als Mittäter des inkriminierten Suchtgifttransportes zu erwecken.

Der Beschwerde zuwider stützt das Schöffengericht die für die Verwirklichung des aktuellen Suchtgiftverbrechens geforderten subjektiven und objektiven Sachverhaltskomponenten - sowohl in bezug auf die Heroinmenge als auch bezüglich des Reinheitsgehaltes (vgl US 6 unten) - aktengetreu, plausibel und in Übereinstimmung mit den Denkgesetzen auf in freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) - durchaus zum Vorteil des Angeklagten - gewonnene tragfähige Beweisgrundlagen, insbesondere auf das anklagekonforme Geständnis des Angeklagten in der Hauptverhandlung - 157 ff -, die (im wesentlichen übereinstimmende) geständige Verantwortung des abgesondert verfolgten Karl W***** vor dem Untersuchungsrichter - ON 17 - sowie auf (erheblich höhere Heroinmengen ausweisende) Berichte von Interpol - S 11, 67 - und der österreichischen Botschaft in Washington - ON 9 - (vgl US 4 ff), denen es jedoch nur in einem auf die Geständnisse der beiden Täter in Ansehung der Heroinmenge eingeschränkten Umfang folgte.

Nach der (verfehlten) Meinung der Rechtsrüge (Z 9 lit b) wäre der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen im Inland nicht mehr zu "bestrafen" gewesen; denn im Sinne des § 64 Abs 1 Z 4 StGB seien zum einen durch die Tat - zumal das beim Angeklagten im Ausland vorgefundene Suchtgift weder aus Österreich stamme noch in irgendeiner Weise für Österreich oder zur Durchreise durch Österreich bestimmt war - österreichische Interessen nicht verletzt worden, zum anderen sei Österreich wegen der bereits erfolgten Verurteilung des Angeklagten durch ein amerikanisches Gericht zu dessen Verfolgung im Inland international nicht mehr verpflichtet gewesen, weshalb auch die zweite im § 64 Abs 1 Z 4 StGB normierte Variante (daß der Täter nicht ausgeliefert werden kann) weggefallen sei; gemäß Art 36 Abs 2 lit a iv der Einzigen Suchtgiftkonvention 1961 (ESK) - folgert der Rechtsmittelwerber weiter - sei Österreich nämlich nur dann verpflichtet, die von der Konvention umfaßten schweren Verstöße zu bestrafen, wenn der Verstoß auf österreichischem Hoheitsgebiet begangen wurde oder der Täter auf österreichischem Hoheitsgebiet betroffen wird, nicht ausgeliefert werden kann und noch nicht verfolgt und verurteilt worden ist.

Damit verkennt die Beschwerde zunächst, daß weder der (in der Rechtsmittelschrift nur unvollständig zitierte) § 36 Abs 2 lit a iv ESK im besonderen noch die sonst darin enthaltenen Bestimmungen ein Verbot der "Doppelverurteilung" normieren. Vielmehr wird in dieser als Mindestanforderung an die Vertragsstaaten konzipierten Norm - ohne dadurch eine Strafverfolgungsbeschränkung anzustreben - unter anderem nur festgelegt, inwieweit bei vorsätzlich begangenen Verstößen gegen die internationalen Suchtgiftvorschriften die innerstaatlichen Regelungen jedes Vertragsstaates Vorrang haben (vgl die bei Foregger/Litzka SGG2 S 154 abgedruckten Erwägungen in der Regierungsvorlage 91). Diese Priorität inländischen Rechtes ist im einleitenden Halbsatz des Art 36 Abs 2 ESK ausdrücklich niedergeschrieben und ist auch aus dessen Absätzen 3 und 4 abzuleiten.

In Übereinstimmung mit diesen Grundsätzen der ESK werden daher seit Inkrafttreten des StRÄG 1987 (unter anderem auch) die im Ausland begangenen strafbaren Handlungen nach § 12 Suchtgiftgesetz 1951 unabhängig von den Strafgesetzen des Tatorts nach den österreichischen Strafgesetzen bestraft, wenn durch die Tat österreichische Interessen verletzt worden sind oder der Täter nicht ausgeliefert werden kann. Mit der letztgenannten Alternative stellte der Gesetzgeber des StRÄG 1987 klar, daß die inländische Gerichtsbarkeit immer dann gegeben ist, wenn entweder die Auslieferung unzulässig wäre (s hiezu die Verfassungsbestimmung des § 12 ARHG) oder rechtlich zulässige Bemühungen erfolglos geblieben sind (Bericht des JA 359 BlgNr 17.GP S 13).

Nach einhelliger Lehrmeinung (vgl Leukauf/Steininger Komm3 RN 18, Foregger/Kodek StGB5 Erl II, Mayerhofer/Rieder StGB4 E 4, Trifterer Österreichisches Strafrecht AT2 Rz 61, Liebscher im WK Rz 16 jeweils zu § 64 sowie Leukauf/Steininger aaO RN 4 zu § 65) und Rechtsprechung (13 Os 134/93; 15 Os 121/94; 15 Os 56/95, 15 Os 117/95 mit weiteren Judikaturzitaten) gilt für Auslandstaten der im Abs 1 Z 4 leg cit bezeichneten Art, wenn sie von einem Österreicher begangen wurden, uneingeschränkt die österreichische Strafgewalt, ohne daß es in solchen Fällen einer weiteren Prüfung auch der Frage des Vorliegens der Alternativvoraussetzung bedarf, ob durch die Tat österreichische Interessen verletzt worden sind (etwa durch einen geplanten Schmuggel des Suchtgiftes nach, aus oder durch Österreich).

Demnach hat das Landesgericht für Strafsachen Wien die inländische Strafbarkeit des vom Angeklagten, einem Österreicher, im Ausland begangenen Suchtgiftverbrechens zu Recht nach § 64 Abs 1 Z 4 StGB beurteilt. Das in der - gegenüber dieser Bestimmung nur subsidiär heranzuziehenden - Vorschrift des § 65 StGB statuierte "Erledigungsprinzip" (§ 65 Abs 4 Z 3 und 4 StGB) ist nach der klaren gesetzlichen Regelung nur auf Taten anzuwenden, die nicht im § 64 StGB taxativ aufgezählt sind. Da der letztgenannten Bestimmung eine dem § 65 Abs 4 StGB entsprechende Regelung fremd ist, war die inländische Strafgerichtsbarkeit für das von Peter K***** im Ausland verübte Suchtgiftverbrechen auch ungeachtet dessen gegeben, daß er wegen dieser Tat bereits von einem Gericht in Arlington (USA) wegen Vergehens gegen das Suchtgiftgesetz zu zehn Jahren Freiheitsstrafe, bedingt mit fünfjähriger Probezeit, und fünfzig US-Dollar (seit 20. September 1991 rechtskräftig) verurteilt wurde (vgl Strafregisterauskunft vom 15.Mai 1995 ON 24), von der er mehr als zweieinhalb Jahre verbüßt hat (die Behauptung des Beschwerdeführers, ein Berufungsgericht habe die Sanktion auf drei Jahre herabgesetzt, ist durch den sonstigen Inhalt nicht verifiziert, indes aber auch angesichts der ohnedies erfolgten Anrechnung der ausländischen Haftzeit nicht entscheidungswesentlich). Zur Vermeidung einer allfälligen "Doppelbestrafung" ist durch die - im konkreten Fall ohnehin angewendete - Vorschrift des § 66 StGB (vgl US 3, 8) vorgesorgt, wonach die im Ausland wegen derselben Tat erlittene Strafe auf die im Inland verhängte Strafe anzurechnen ist (vgl Leukauf/Steininger aaO § 64 RN 38 und § 66 RN 1 ff).

Im Hinblick auf diese - auch für die Strafzeitberechnung im Zusammenhang mit einer allfälligen bedingten Entlassung zu beachtende - Anrechnung bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Bestimmung des § 64 Abs 1 Z 4 StGB (so bereits 15 Os 117/95).

Mit der (wesentlichen) Behauptung in der Strafbemessungsrüge (Z 11) schließlich, das Erstgericht habe bei der Strafzumessung einerseits "festgestellte relevante Tatsachen" (so etwa die vom Angeklagten geplante Finanzierung einer kostspieligen Behandlung seiner HIV-Infektion mit den aus der Tat erhofften Vorteilen; von dritter Seite angebotene günstige Gelegenheit und Bestimmung zur Tat) unberücksichtigt gelassen, andererseits die "untergeordnete Rolle" des Angeklagten bei der Tatausführung verneint, ohne den amerikanischen Strafakt zu kennen und ohne die Täterpersönlichkeit ins Kalkül zu ziehen, verfehlt die Beschwerde eine prozeßordnungsgemäße Darstellung dieses materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes; werden darin doch bloß zusätzliche - nach Meinung des Beschwerdeführers im Urteil übergangene - Milderungsgründe angesprochen, somit ausschließlich im Rahmen der (ohnehin erhobenen) Berufung zu behandelnde Gründe geltend gemacht, nicht aber eine offenbar unrichtige Beurteilung für die Strafbemessung entscheidender Tatsachen (Z 11 zweiter Fall) oder ein unvertretbarer Verstoß gegen Bestimmungen über die Strafbemessung (Z 11 dritter Fall) dargetan (Mayerhofer-Rieder aaO § 281 Z 11 E 7 uam).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach § 12 Abs 3 SGG eine fünfjährige Freiheitsstrafe, auf die es "gemäß § 66 StGB die [im Ausland] erlittene Verwahrungs- und Untersuchungshaft" vom 8.Juni 1991, 12 Uhr, bis zum 26.Jänner 1994, 8 Uhr, anrechnete.

Bei der Strafbemessung wertete es das schwer getrübte Vorleben sowie "die auch im Rahmen des § 12 Abs 3 Z 3 SGG exorbitant große Heroinmenge" als erschwerend, demgegenüber das reumütige Geständnis, die Sicherstellung des Suchtgiftes, die teilweise im Versuchsstadium verbliebene Tatbegehung und die für die Aufdeckung der Hinterleute maßgebliche Zusammenarbeit mit den Behörden als mildernd.

Dagegen richten sich die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. Während der Angeklagte unter Geltendmachung weiterer Milderungsgründe begehrt, die ausgesprochene Sanktion "so zu verringern, daß eine 3 Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe verhängt wird", beantragt die Anklagebehörde deren Erhöhung aus spezial- und generalpräventiven Gründen.

Keine der Berufungen ist im Recht.

Das Schöffengericht hat nämlich die gegebenen Strafzumessungsgründe nicht nur im wesentlichen vollständig erfaßt, sondern ihnen auch das entsprechende Gewicht beigemessen und unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 StGB) über den Angeklagten eine fünfjährige Freiheitsstrafe verhängt, die nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes - ungeachtet der von einem Gericht in Arlington (USA) ausgesprochenen Sanktion - sowohl seinem gravierenden Verschulden als auch dem bedeutenden Unrechtsgehalt der Tat entspricht.

Der Berufung des öffentlichen Anklägers zuwider trägt diese Sanktion zudem nicht nur den ins Treffen geführten spezialpräventiven Rücksichten (Versuch des heroinsüchtigen und HIV-positiven Angeklagten, eine gewaltige Heroinmenge auf den Markt zu bringen), sondern auch generalpräventiven Belangen (deutliches, abschreckendes Signal in Richtung potentieller grenzüberschreitender Suchtgiftkriminalität) gleichermaßen hinreichend Rechnung.

Zwar weist der Angeklagte zutreffend darauf hin, daß er durch Dritte zu der Tat veranlaßt worden sei (der Sache nach § 34 Z 4 StGB; vgl hiezu US 4 zweiter Absatz); diesem zusätzlichen Milderungsgrund stehen jedoch die ihn beschwerenden Tatsachen gegenüber, daß er nach seiner letzten Verurteilung vom 28.November 1990 wegen §§ 12 Abs 1 (Verkauf von mindestens 10,5 Gramm Heroin), 16 Abs 1 SGG trotz des offenen Vollzuges einer zehnmonatigen Freiheitsstrafe abermals relativ bald ein noch gravierenderes Suchtgiftverbrechen aus reiner Gewinnsucht (159 oben) verübt hat.

Seine Behauptung hinwieder, ihm sei bei der Tatausführung (nur) eine "untergeordnete Rolle" (§ 34 Z 6 StGB) zugewiesen worden, widerspricht der Aktenlage (vgl BV W*****: 121 dritter Absatz; BV K*****: 158 f).

Soweit das Berufungsvorbringen, demzufolge sich dem Angeklagten eine "günstige Gelegenheit" dargeboten habe, mit dem erhofften Entgelt aus dem Suchtgiftschmuggel eine bessere medikamentöse Behandlung seiner Aids-Krankheit finanzieren zu können, im Kern auf die Geltendmachung einer "verlockenden Gelegenheit" (§ 34 Z 9 StGB) und einer "drückenden Notlage" (§ 34 Z 10 StGB) abzielt, scheitert es daran, daß die Begehung des in Rede stehenden Suchtgiftverbrechens keinesfalls in besonderem Maße nahelegt, daß ihm unter den gegebenen Umständen auch ein ansonsten - obschon aids-kranker - rechtstreuer Mensch unterliegen könnte (vgl Leukauf/Steininger aaO § 34 RN 15); für die Annahme des zweiten Milderungsgrundes aber bietet die Aktenlage keinen auch nur annähernd überzeugenden Anhaltspunkt, zumal nirgends erwähnt wird, daß die HIV-Infektion bei ihm bereits so weit ausgebrochen ist, daß er deshalb einen erhöhten finanziellen Aufwand zu tragen hat.

Sohin war insgesamt spruchgemäß zu erkennen.