14Os4/23d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Februar 2023 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M., den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Lonin in den Strafsachen gegen * D* wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1) StGB, AZ 7 Hv 28/21h des Landesgerichts Wels, und wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, § 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), § 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster Fall), § 15 StGB, AZ 15 Hv 50/21b des Landesgerichts Wels, über die von der Generalprokuratur gegen die Beschlüsse dieses Gerichts vom 23. Dezember 2021, GZ 15 Hv 50/21b 44, vom 26. April 2022, GZ 7 Hv 28/21h 54, und vom 7. Juni 2022, GZ 15 Hv 50/21b-56, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Staatsanwältin Mag. Stangl, und des Verteidigers Mag. Ullmann zu Recht erkannt:

In den Strafsachen gegen * D* des Landesgerichts Wels verletzen

1./ die Beschlüsse vom 23. Dezember 2021, GZ 15 Hv 50/21b-44, vom 26. April 2022, GZ 7 Hv 28/21h 54, und vom 7. Juni 2022, GZ 15 Hv 50/21b 56, § 4 erster Satz StVG;

2./ der Beschluss vom 7. Juni 2022, GZ 15 Hv 50/21b-56, überdies den im 16. Hauptstück der StPO iVm § 7 Abs 2 erster Satz StVG verankerten Grundsatz der Bindungswirkung gerichtlicher Entscheidungen.

Diese Beschlüsse werden aufgehoben und dem Landesgericht Wels zu AZ 15 Hv 50/21b die neuerliche Beschlussfassung aufgetragen.

Gründe:

[1] Mit Urteil des Landesgerichts Wels vom 22. Juni 2021, GZ 7 Hv 28/21h-25, wurde * D* des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1) StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt.

[2] Unter Bedachtnahme (§ 31 Abs 1 StGB) auf dieses Urteil wurde über ihn mit Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 22. Oktober 2021, GZ 15 Hv 50/21b-35, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, § 129 Abs 2 Z 1 (iVm Abs 1 Z 1), § 130 Abs 3 (iVm Abs 1 erster Fall ) , § 15 StGB eine Zusatzstrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe verhängt.

[3] Beide Urteile erwuchsen am Tag der Verkündung in Rechtskraft. Der Verurteilte verbüßte von 18. Mai 2021 bis 18. November 2022 die mit dem erstangeführten Urteil verhängte Freiheitsstrafe, im Anschluss daran verbüßt er bis 18. November 2024 die Zusatzstrafe (ON 43 aus AZ 15 Hv 50/21b).

[4] Mit Beschluss vom 27. September 2021 erklärte das Landesgericht Wels im Verfahren AZ 9 HR 157/21y gemäß § 20 Abs 2 EU-JZG die Übergabe des D* zur Strafverfolgung an die französischen Behörden für zulässig. Die Durchführung der Übergabe wurde gemäß § 25 Abs 1 Z 3 und Z 6 EU-JZG bis zur Beendigung der über ihn zu AZ 7 Hv 28/21h des Landesgerichts Wels verhängten sowie einer im (zu diesem Zeitpunkt noch anhängigen) Verfahren (richtig:) AZ 15 Hv 50/21b des Landesgerichts Wels allenfalls zu verhängenden Strafhaft aufgeschoben (ON 53 aus AZ 7 Hv 28/21h, ON 55 aus AZ 15 Hv 50/21b).

[5] Mit von amtswegen gefasstem ( Pieber in WK² StVG § 4 Rz 6) Beschluss vom 23. Dezember 2021 sah der Vorsitzende des Schöffengerichts des Landesgerichts Wels zu GZ 15 Hv 50/21b-44 gemäß § 4 StVG vom Vollzug der über den Verurteilten „mit Urteil [...] vom 22. Oktober 2021 [...] verhängten Zusatzstrafe in der Dauer von 24 Monaten“ mit dem Tag seiner Übergabe an die französischen Behörden, „frühestens jedoch mit 18. September 2023 “, vorläufig ab. Bei der Berechnung des Übergabezeitpunkts ging das Gericht ausdrücklich von der insgesamt zu verbüßenden Gesamtfreiheitsstrafe von 42 Monaten aus und erachtete aus generalpräventiven Gründen deren Vollzug im Ausmaß von zwei Dritteln als geboten (BS 1 f). Dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.

[6] Mit auf Antrag des Verurteilten (ON 50) gefasste m Beschluss vom 26. April 2022 sah die Einzelrichterin des Landesgerichts Wels zu GZ 7 Hv 28/21h 54 gemäß § 4 StVG vom Vollzug der über den Genannten „mit Urteil [...] vom 22. Juni 2021 [...] verhängten Freiheitsstrafe von 18 Monaten“ mit dem Tag seiner Übergabe an die französischen Behörden, „frühestens jedoch zum 18. März 2023 “, vorläufig ab. Auch hier erachtete das Gericht die Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe aus generalpräventiven Erwägungen für geboten und knüpfte bei der Berechnung des Übergabezeitpunkts ersichtlich ebenso an die Gesamtfreiheitsstrafe von 42 Monaten an (BS 1 f). Dabei gelangte es im Vergleich zum Verfahren AZ 15 Hv 50/21b zu einem um sechs Monate früheren Übergabezeitpunkt. Auch dieser Beschluss erwuchs in Rechtskraft.

[7] Im Verfahren AZ 15 Hv 50/21b fasste d as Landesgericht Wels am 7. Juni 2022 aufgrund des im vorangeführten Verfahren gestellten Antrags des Verurteilten (hier ON 53) schließlich einen, dem erwähnten Beschluss vom 23. Dezember 2021 inhaltlich im Wesentlichen gleichlautenden Beschluss, indem es neuerlich vom Vollzug der über den Verurteilten „mit Urteil [...] vom 22. Oktober 2021 [...] verhängten Zusatzfreiheitsstrafe von zwei Jahren “ mit dem Tag seiner Übergabe an die französischen Behörden, „frühestens jedoch mit 18. September 2023 “, vorläufig absah (ON 56).

[8] Den letztgenannten Beschluss bekämpft D* mit Beschwerde vom 9. Juni 2022, verbunden mit dem Antrag auf vorläufiges Absehen vom Vollzug dieser Freiheitsstrafe gemäß § 4 StVG (ON 57). Eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Linz als Beschwerdegericht ist noch nicht ergangen.

[9] Wie die Generalprokuratur in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes im Ergebnis zutreffend aufzeigt, stehen die Beschlüsse des Landesgerichts Wels vom 23. Dezember 2021, GZ 15 Hv 50/21b-44, vom 26. April 2022, GZ 7 Hv 28/21h 54, und vom 7. Juni 2022, GZ 15 Hv 50/21b 56, mit dem Gesetz nicht in Einklang:

[10] Nach § 4 erster Satz StVG ist vom Vollzug einer über einen Verurteilten verhängten Freiheitsstrafe vorläufig abzusehen, wenn d ieser an eine ausländische Behörde ausgeliefert wird, es sei denn, dass es aus besonderen Gründen des unverzüglichen Vollzugs bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken.

[11] Entscheidungen nach § 4 StVG stehen nach § 7 Abs 1 StVG dem Vorsitzenden (Einzelrichter) des erkennenden Gerichts zu.

[12] Für das Verfahren nach § 4 StVG gelten, soweit im Einzelnen nichts anderes angeordnet wird, nach § 7 Abs 2 erster Satz StVG die Bestimmungen der StPO sinngemäß.

[13] Erkennendes Gericht ist im Regime der sinngemäß anzuwendenden StPO jenes, das die Strafe – und einen allfälligen Widerruf bedingter Strafnachsicht oder bedingter Entlassung – ausgesprochen hat (RIS Justiz RS0101517 [T1]). Eben dieses Verständnis ist § 7 Abs 1 StVG zu unterstel len ( Pieber in WK 2 StVG § 3 Rz 6; Jerabek/Ropper , WK StPO § 494a Rz 15).

[14] Sind mehrere Strafurteile zu vollziehen, hat somit der Vorsitzende (Einzelrichter) jedes der in diesem Sinn erkennenden Gerichte über ein Absehen vom Vollzug der von diesem verhängten Freiheitsstrafe (oder eines Teils davon) zu entscheiden ( Pieber in WK² StVG § 4 Rz 5; vgl auch derselbe in WK² StVG § 5 Rz 7 sowie § 6 Rz 6).

[15] Dies gilt auch, wenn (wie hier) über mehrere Straftaten eines Täters – trotz Sanktionierungsmöglichkeit in einem einzigen – in zeitlich getrennten Urteilen entschieden und gemäß § 31 Abs 1 StGB eine Zusatzstrafe verhängt wurde, weil die Entscheidungen selbständige Urteile mit – demnach gesondert zu behandelnden – selbständigen Strafaussprüchen bleiben, für die nur bezüglich der Strafhöhe die besonderen Vorschriften der §§ 31, 40 StGB gelten (RIS Justiz RS0090578 [T2]; Ratz in WK² StGB § 31 Rz 7) und § 7 Abs 1 StVG insoweit keine Sonderregelung enthält.

[16] Bezugspunkt der Prüfung generalpräventiver Kontraindikation iSd § 4 erster Satz StVG ist ua die Höhe der (im Inland) verhängten Freiheitsstrafe ( Pieber in WK² StVG § 4 Rz 13; Drexler / Weger , StVG 5 § 4 Rz 2 f; Göth Flemmich/Riffel in WK² ARHG § 37 Rz 7).

[17] Während die StPO unter diesem Begriff jene Sanktion versteht, zu welcher der Angeklagte mit (einem) Strafurteil verurteilt wird (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO), meint § 4 Abs 1 StVG nach dem Sinn der Bestimmung (arg: „Vollzug einer ...“) mit „verhängter Freiheitsstrafe“ die im betreffenden Verfahren ausgesprochene (unbedingte) Freiheitsstrafe sowie Strafen( teile) oder Strafreste, die aufgrund eines zugleich mit dem Urteil gefassten Beschlusses auf Widerruf einer bedingten Nachsicht oder Entlassung zu vollziehen sind (vgl [zur insoweit vergleichbaren Regelung des § 39 SMG] 11 Os 98/19z).

[18] Nach derselben Ratio ist für die Beurteilung des Vorliegens generalpräventiver Bedenken gegen ein (vorläufiges) Absehen vom Strafvollzug nach § 4 StVG diese – den Gegenstand ein und derselben Strafvollzugsanordnung (§ 3 Abs 1 erster Satz StVG) bildende (vgl RIS Justiz RS0132035) – „verhängte Freiheitsstrafe“ maßgebend. Eine diesbezügliche Prüfung auf Basis der Zusammenrechnung mehrerer in verschiedenen Verfahren verhängter Freiheitsstrafen (oder Strafteile) kommt – auch mit Blick auf das oben dargelegte Begriffsverständnis zu § 7 Abs 1 StVG – selbst dann nicht in Betracht, wenn es sich um – eben nicht den Gegenstand ein und derselben Strafvollzugsanordnung bildende – Sanktionen handelt, die mit im Verhältnis des § 31 Abs 1 StGB stehenden Strafurteilen ausgesprochen wurden (vgl erneut [zu den insoweit vergleichbaren Bestimmungen der §§ 5, 6 StVG] Pieber in WK² StVG § 5 Rz 7 und 33 sowie § 6 Rz 6 und 19; EBRV 946 BlgNr 18. GP 17).

[19] (Vorläufiges) Absehen vom Strafvollzug wegen Auslieferung ist kein Unterfall der bedingten Entlassung, sondern ein eigenständiges Rechtsinstitut. Während § 46 Abs 5 erster und dritter Satz StGB bei der bedingten Entlassung auf die Gesamtdauer mehrerer Freiheitsstrafen abstellt und solcherart eine Zusammenrechnungsregel auch für im Verhältnis von § 31 StGB stehende Strafen enthält (vgl RIS Justiz RS0126179), normiert § 4 StVG denn auch keine entsprechende Sonderregelung und sieht zudem – anders als § 46 StGB und § 133a StVG, dessen Voraussetzungen allerdings bewusst an jene der bedingten Entlassung angeglichen wurden (EBRV 113 BlgNr 24. GP 51; Pieber in WK² StVG § 133a Rz 16 und 21) – keine Stichtage, etwa in Form der Verbüßung von der Hälfte oder zwei Dritteln der verhängten Freiheitsstrafe vor (insoweit ohne Gesetzesdeckung daher RIS Justiz RL0000166, RG0000098). Zumal auch beim Aufschub des Strafvollzugs wegen Vollzugsuntauglichkeit oder aus anderen Gründen (§§ 5 f StVG) keine Zusammenrechnung mehrerer mit verschiedenen Urteilen verhängter Strafen erfolgt (siehe erneut Pieber in WK² StVG § 5 Rz 7 sowie § 6 Rz 6), ist insoweit auch die Annahme einer planwidrigen, durch Analogie zu schließenden Gesetzeslücke (zum Begriff RIS Justiz RS0008866 [insb T9, T10 und T27]) methodisch unzulässig.

[20] Vorliegend haben der Vorsitzende des zu AZ 15 Hv 50/21b erkennenden Schöffengerichts und die Einzelrichterin des Landesgerichts Wels zu AZ 7 Hv 28/21h – jeweils aus dem Spruch der angefochtenen Beschlüsse ersichtlich – zwar (formal) über ein Absehen vom Vollzug der im jeweiligen Verfahren verhängten Freiheitsstrafe entschieden, womit der von der Generalprokuratur auch geltend gemachte Verstoß gegen § 7 Abs 1 StVG nicht auszumachen ist. Indem sie jedoch in der Begründung der Entscheidungen die über D* in beiden Verfahren ausgesprochenen, zueinander im Verhältnis des § 31 StGB stehenden Strafen im Ergebnis zusammenrechneten und auf dieser Basis einen Stichtag für das Absehen vom Strafvollzug zum – im Fall des zu AZ 7 Hv 28/21h ergangenen Beschlusses vom 26. April 2022 zudem nach Verbüßung der dort verhängten Freiheitsstrafe gelegenen – Zeitpunkt der Verbüßung von zwei Dritteln der solcherart gebildeten Gesamtstrafe festsetzten, haben sie der Sache nach bei der Beurteilung generalpräventiver Kontraindikation (auch) eine von einem anderen Gericht verhängte Freiheitsstrafe ins Kalkül gezogen.

[21] Damit wurde dem dargestellten Prüfungsmaßstab des § 4 erster Satz StVG nicht entsprochen. Diese verfehlte Rechtsansicht führte im Ergebnis zu AZ 7 Hv 28/21h zur gänzlichen Ablehnung des Absehens vom Strafvollzug und wirkte sich zu AZ 15 Hv 50/21b auf die Festsetzung des Zeitpunkts hiefür aus, womit die von der Generalprokuratur angefochtenen Beschlüsse (und nicht bloß eine in deren Begründung zum Ausdruck kommende Rechtsansicht) das Gesetz in der genannten Bestimmung verletzen.

[22] Aus dem 16. Hauptstück der StPO ergibt sich das Verbot, während des aufrechten Bestehens einer Entscheidung ohne deren vorangegangene Aufhebung über den identen Entscheidungsgegenstand neuerlich abzusprechen (vgl RIS Justiz RS0101270 [T20]; Jerabek/Ropper , WK-StPO § 494a Rz 13).

[23] Solcherart kommt im Verhältnis zu einer späteren auf Antrag erfolgten Entscheidung auf vorläufiges Absehen vom Vollzug der Freiheitsstrafe wegen (hier) Übergabe nach § 4 StVG eine m bereits ergangenen Beschluss, mit dem das Erstgericht nach dieser Bestimmung ein Absehen vom Vollzug aus generalpräventiven Gründen bis zur Verbüßung eines konkretisierten Teils der Freiheitsstrafe bereits von Amts wegen zum selben Stichtag mit denselben Erwägungen angeordnet hat , Sperrwirkung aufgrund Identität des Entscheidungsgegenstands zu. Die hier ausschließlich zu berücksichtigenden generalpräventiven Belange sind – im Unterschied zu bei der im Rahmen der bedingten Entlassung zu erstellenden Verhaltensprognose zu beachtenden und sich durch den Vollzug veränderten spezialpräventiven Aspekten – vom laufenden Vollzug unabhängig, zumal der bloße Zeitablauf in den Entscheidungen ohnedies berücksichtigt wurde ( vgl Pieber in WK² StVG § 4 Rz 7 sowie § 152 Rz 31–33; Lewisch , WK-StPO Vor §§ 352–363 Rz 47).

[24] Indem der zu AZ 15 Hv 50/21b des Landesgerichts Wels ergangene Beschluss vom 7. Juni 2022 die bereits mit Beschluss vom 23. Dezember 2021 gefasste Entscheidung, vom Vollzug der in diesem Verfahren verhängten Zusatzfreiheitsstrafe aus de n gleichen generalpräventiven Gründen, frühestens jedoch zum 18. September 2023, vorläufig abzusehen, wiederholt, steht er somit auch dem sich aus dem 16. Hauptstück der StPO iVm § 7 Abs 2 erster Satz StVG ergebenden Grundsatz der materiellen Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen entgegen.

[25] Der am 7. Juni 2022 ergangene Beschluss ist wirkungslos und war solcherart zur Klarstellung zu beseitigen (RIS-Justiz RS0116267, RS0116583; Lewisch , WK-StPO Vor §§ 352–363 Rz 47 ff; Ratz , WK-StPO § 292 Rz 45 f).

[26] Die gegen den letztgenannten Beschluss gerichtete Beschwerde ist somit gegenstandslos.

[27] D ie zu den Beschlüssen vom 23. Dezember 2021, GZ 15 Hv 50/21b-44, und vom 26. April 2022, GZ 7 Hv 28/21h-54, aufgezeigten Gesetzesverletzungen sind geeignet, zum Nachteil des Verurteilten zu wirken. Deren Feststellung war daher auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO).

[28] Zu AZ 7 Hv 28/21h kann eine neuerliche Beschlussfassung aufgrund der mittlerweile vollständigen Verbüßung der dort verhängten Freiheitsstrafe (bis zum 18. November 2022) unterbleiben.