12Os27/22w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. April 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Solé als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski und Dr. Brenner und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Mag. Socher in der Strafsache gegen * S* wegen der Verbrechen der erpresserischen Entführung nach § 102 Abs 1 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten * S* und * P* gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Geschworenengericht vom 18. November 2021, GZ 29 Hv 39/20h 531, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Den Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurden * S* und * P* jeweils der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (1./I./), der Verbrechen der erpresserischen Entführung nach § 102 Abs 1 StGB (1./II./), der Verbrechen der erpresserischen Entführung nach § 102 Abs 2 Z 1 iVm Abs 1 StGB (1./III./) und des Verbrechens der Brandstiftung nach § 169 Abs 1 StGB (1./IV./) sowie * S* darüber hinaus der Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 erster Fall StGB teils iVm § 15 StGB (2./I./ und 2./II./) schuldig erkannt.

[2] Danach haben am 15. August 2019 in H*

1./ * S* und * P* im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem bislang unbekannten Täter als Mittäter (§ 12 StGB)

I./ A* J* und * Ja* mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89 StGB) unter Verwendung einer Waffe, nämlich einer Faustfeuerwaffe des Kalibers 7,65 mm Browning, fremde bewegliche Sachen, und zwar Schmuck, Edelsteine und Goldmünzen in einem Gesamtwert von 150.500 Euro, mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, weggenommen und abgenötigt, indem sie maskiert in das Haus der Genannten stürmten, * Ja* zunächst Faustschläge und Tritte versetzten, sodann * Ja*, A* J* und * C* fesselten, in weiterer Folge A* J* aufforderten, den Safe im Haus zu öffnen, und sie die darin und im Haus verwahrten Wertgegenstände an sich nahmen, noch vor Verlassen des Hauses konkludent auf die Möglichkeit des Waffeneinsatzes hinwiesen und * Ja* durch Vorhalten der Waffe zwangen, in den Kofferraum seines Fahrzeuges zu steigen, um die Wertgegenstände abtransportieren zu können;

II./ im Anschluss an die zu Punkt 1./I./ genannte Tat * Ja* und * C*, nachdem sie ihre Einwilligung durch gefährliche Drohung, nämlich durch Vorhalten einer Faustfeuerwaffe des Kalibers 7,65 mm Browning, erlangt hatten , entführt, indem sie die Genannten mit dem PKW Audi A7 mit dem behördlichen Kennzeichen * vom Wohnhaus der Familie J* weg beförderten, um A* J* zu einer Handlung zu nötigen, nämlich sich zu dem in *, etablierten Juweliergeschäft der Familie zu begeben und sämtliche dort befindlichen Schmuckstücke, Edelsteine und Golduhren in eine Tasche zu geben und diese in ihren unversperrten PKW zu legen;

III./ im Anschluss an die zu Punkt 1./I./ genannte Tat die unmündige, am 20. August 2014 geborene * J* und die unmündige, am * 2016 geborene An* J* entführt, indem sie die Genannten mit dem PKW Audi A7 mit dem behördlichen Kennzeichen * vom Wohnhaus der Familie J* weg beförderten, um A* J* zu einer Handlung zu nötigen, nämlich sich zu dem in *, etablierten Juweliergeschäft der Familie N* zu begeben und sämtliche dort befindlichen Schmuckstücke, Edelsteine und Golduhren in eine Tasche zu geben und diese in weiterer Folge in ihren unversperrten PKW zu legen;

IV./ an einer fremden Sache ohne Einwilligung der Eigentümer, nämlich an dem im Eigentum von * Ja* und A* J* stehenden Wohnhaus in *, eine Feuersbrunst verursacht, indem sie an mehreren Stellen im Haus Benzin ausbrachten, Kleidungsstücke darauf legten und diese entzündeten, wodurch die im Erdgeschoß situierte Einliegerwohnung durch einen in seiner Ausdehnung nur mühsam oder gar nicht mehr beherrschbaren großen Brand im Sinn einer Entfesselung der einer menschlichen Kontrolle entgleitenden Naturgewalt zerstört wurde und aufgrund der enormen Brandhitze eine Brandausweitung auf die Fassade stattfand;

2./ * S* allein

I./ und II./ * St* und * St* durch gefährliche Drohung mit dem Tod, indem er mehrere Schüsse aus einer Faustfeuerwaffe des Kalibers 7,65 mm Browning abgab und mit den Worten „Handy, Handy!“ die Waffe auf die Genannten richtete, zu einer Handlung, nämlich der Herausgabe ihres Mobiltelefons, genötigt und zu nötigen versucht.

[3] Dagegen richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten, die * S* auf Z 5, 9 sowie 10a und * P* auf Z 6, 8, 10a sowie 13 des § 345 Abs 1 StPO stützen. In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur erweisen sich die Beschwerden als nicht berechtigt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des * S*:

[4] Der Verfahrensrüge (Z 5) zuwider konnte der in der Hauptverhandlung gestellte Antrag auf Einholung eines „graphologischen Gutachtens“ (ON 400 S 59) sanktionslos abgewiesen werden, weil d as Beweisthema , wonach der Angeklagte die Übernahmebestätigung des Unternehmens Pr* vom 15. August 2019 selbst unterschrieben habe, als erwiesen gelten konnte (ON 400 S 60 f; § 55 Abs 2 Z 3 StPO; RIS Justiz RS0099135; Ratz , WK StPO § 281 Rz 342; Schmoller , WK-StPO § 55 Rz 16).

[5] Mit der Behauptung, die Antwort der Geschworenen in der Niederschrift sei „unvollständig bzw sich widersprechend“, wird Nichtigkeit aus Z 9 nicht angesprochen. Diese liegt nämlich nur vor, wenn die Antwort der Geschworenen auf die gestellten Fragen – also der Wahrspruch (somit die Feststellungsebene) – undeutlich, unvollständig oder in sich widersprechend ist (vgl RIS Justiz RS0101005, RS0123182). Aus der gemäß § 331 Abs 3 StPO vom Obmann der Geschworenen zu verfassenden Niederschrift kann der Nichtigkeitsgrund hingegen nicht abgeleitet werden (RIS Justiz RS0100945).

[6] Die Ableitung erheblicher Bedenken aus den Akten im Sinn der Tatsachenrüge (Z 10a) bedeutet, dass die diesbezügliche Kritik konkrete – bei (wie hier) umfangreichem Aktenmaterial durch genaue Angabe der Fundstelle anzuführende (RIS Justiz RS0124172 [T3]) –Beweismittel, die in der Hauptverhandlung vorgekommen sind (oder hätten vorkommen können; Ratz , WK StPO § 281 Rz 481), bezeichnet und aus diesen die aus ihrer Sicht bestehenden Zweifel an der Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde liegenden entscheidenden Tatsachen entwickelt, also darlegen muss, dass die Geschworenen das ihnen nach § 258 Abs 2 zweiter Satz (iVm § 302 Abs 1) StPO gesetzlich zustehende Beweiswürdigungsermessen in geradezu unerträglicher Weise gebraucht haben und damit eine Fehlentscheidung bei der Beweiswürdigung qualifiziert nahe liegt. Eine über die Prüfung erheblicher Bedenken hinausgehende Auseinandersetzung mit der Überzeugungskraft von Beweisergebnissen – wie sie die Schuldberufung im Einzelrichterverfahren einräumt – wird dadurch nicht eröffnet (RIS Justiz RS0119583, RS0118780).

[7] Diesen Anfechtungsrahmen verlässt die Tatsachenrüge indem sie, teils ohne Angabe der Fundstelle, mit eigenständigen Erwägungen zum Tathergang und Beweiswert der in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweismittel behauptet,

• die Ergebnisse der DNA-Analyse seien nicht geeignet die Täterschaft des * S* nachzuweisen, weil Ort und Zeit der DNA-Übertragung nicht bestimmbar seien und jene Gegenstände, die DNA-Spuren des Genannten enthielten (Benzinkanister, Stirnlampe, PET-Flasche), zu einem früheren Zeitpunkt von ihm benutzt worden seien,

• das anthropologische Gutachten sei nur hinsichtlich der Grobmerkmale übereinstimmend,

• die Aussage der Zeugin A* J*, wonach sie den Angeklagten * S* als Täter erkannt habe (ON 460 S 2 f), sei nicht zur Identifizierung geeignet, insbesondere, weil der Angeklagte nicht Englisch spreche,

• die Angaben des Opfers * St* (ON 400 S 30 ff) wiesen erhebliche Erinnerungslücken und Verfälschungen auf, würden nicht mit den Angaben der weiteren Opfer * C* und * Ja* übereinstimmen und seien auch mit den Videoaufnahmen einer Überwachungskamera beim Gasthof D* nicht in Einklang zu bringen,

• (aktenfremd, vgl ON 400 S 33 ff) der Zeuge * St* habe gesagt, dass der Mann, der mit der Waffe gedroht habe, nicht der Erstangeklagte gewesen sei, und

• die Zeugen * H* (ON 507 S 2 ff), * Du* (ON 530 S 2 ff) und * B* (ON 346 S 11 ff) hätten (teils indirekt) bestätigt, dass sich der Angeklagte am 15. August 2019 um 9:00 Uhr in Prag, somit 400 km vom Tatort entfernt, aufgehalten habe.

[8] Damit wendet sich die Rüge bloß nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung der Geschworenen, um der leugnenden Verantwortung des Angeklagten zum Durchbruch zu verhelfen.

Zur (ausschließlich gegen den Schuldspruch I./IV./ sowie den Sanktionsausspruch gerichteten) Nichtigkeitsbeschwerde des * P*:

[9] Die das Unterbleiben einer Zusatzfrage in Richtung eines „strafsatzändernden Milderungsgrundes (§ 34 Abs 1 Z 6 StGB)“ kritisierende Fragenrüge (Z 6) übersieht, dass es sich bei dem angezogenen Milderungsgrund um eine bloße Strafbemessungsvorschrift handelt, deren Anwendung nicht durch Fragestellung an die Geschworenen zu klären ist ( Lässig , WK StPO § 316 Rz 3; RIS Justiz RS0100643).

[10] Soweit die weitere Fragenrüge die Unterlassung der Stellung von Eventualfragen nach dem Vergehen der schweren Sachbeschädigung (§§ 125, 126 StGB) und dem Vergehen der fahrlässigen Herbeiführung einer Feuersbrunst nach § 170 StGB behauptet, verfehlt sie ihr Ziel. Denn der Angeklagte * P* bestritt jegliche Art der für die Herbeiführung der verfahrensgegenständlichen Feuersbrunst in Frage kommenden Tatbegehung; vielmehr habe er (erst) „oben auf dem Parkplatz oder Schotterparkplatz […] aus der PET-Flasche den Benzin über die Sachen geleert und angezündet“ (ON 400 S 23) und „nicht mitbekommen […], dass man einen Brandbeschleuniger vergossen hätte“; das Haus habe nicht gebrannt, als er weggefahren sei (ON 400 S 25). Der Hinweis auf seine sich zur angelasteten Tat gänzlich leugnende Verantwortung in der Hauptverhandlung indiziert somit keine auf eine Sachbeschädigung oder eine fahrlässige Tatbegehung abzielende Eventualfrage (RIS Justiz RS0132012, RS0132634, RS0100582; Lässig , WK StPO § 314 Rz 2 f mwN; Ratz , WK StPO § 345 Rz 23 und 43).

[11] Gegenstand der Instruktionsrüge (Z 8) ist der auf die Darlegung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung, auf welche die Fragen an die Geschworenen gerichtet sind, die Auslegung der in diesen vorkommenden Ausdrücke des Gesetzes, das Verhältnis der Fragen zueinander und die Folgen der Bejahung oder Verneinung jeder Frage bezogene Inhalt der im Gesetz genannten Belehrungen (RIS Justiz RS0125434; Ratz , WK StPO § 345 Rz 53 und 56 f). Eine prozessordnungsgemäße Ausführung der Instruktionsrüge verlangt daher den Vergleich der tatsächlich erteilten Rechtsbelehrung mit deren nach § 321 Abs 2 StPO erforderlichem Inhalt und die darauf gegründete deutliche und bestimmte Darstellung der Unrichtigkeit der den Geschworenen zuteil gewordenen juristischen Information (RIS Justiz RS0119549).

[12] Die eine Belehrung zum Begriff der Gemeingefährlichkeit vermissende Beschwerde übergeht zum einen die – zutreffenden (vgl RIS Justiz RS0133325) – Ausführungen, wonach bei Verwirklichung der ausdrücklich normierten Tatbestandsmerkmale des § 169 Abs 1 StGB die Gefährdung ex lege unwiderleglich vermutet wird (S 19 der Rechtsbelehrung), und vermag zum anderen nicht methodengerecht aus dem Gesetz abzuleiten ( Ratz , WK StPO § 345 Rz 65), weshalb Feststellungen, die die Annahme einer konkreten oder potenziellen Gefährdung tragen, überhaupt erforderlich gewesen wären (vgl 13 Os 24/20h, verst Senat).

[13] Welcher Belehrungsinhalt unter dem Gesichtspunkt irreführender Unvollständigkeit fehlen sollte, lässt der weitere pauschale Vorwurf, die Rechtsbelehrung setze sich mit dem für die Beurteilung der Tat „wesentlichen und erforderlichen Vorsatz“ nicht auseinander bzw fehle überhaupt (vgl dazu – vom Beschwerdeführer übergangen – die Ausführungen auf S 4 ff und S 19 der Rechtsbelehrung), nicht erkennen.

[14] Indem die Rüge unter Bezugnahme auf die von den Geschworenen verfasste Niederschrift und das dort erwähnte Gutachten des Brandsachverständigen (S 1 der Niederschrift der Geschworenen) behauptet, die „Unvollständigkeit der Rechtsbelehrung“ habe zu Missverständnissen in Ansehung der gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung Anlass geben und sei geeignet gewesen, die Geschworenen bei der Beantwortung der an sie gestellten Fragen auf einen falschen Weg zu weisen, zeigt sie keine Unrichtigkeit der Belehrung auf (RIS Justiz RS0101167). Der Inhalt der in § 331 Abs 3 StPO bezeichneten Niederschrift kann im Übrigen nur über Anfechtung aus § 345 Abs 1 Z 10 StPO zur Urteilsnichtigkeit führen ( Ratz , WK StPO § 345 Rz 71).

[15] Unter dem Aspekt der Z 10a als Aufklärungsrüge kritisiert das Rechtsmittel, es sei nicht durch ein Sachverständigengutachten abgeklärt worden, ob dem Angeklagten * P* die Entfachung der Feuersbrunst kausal zugeordnet werden könne und ob dieser den Benzingeruch wahrnehmen hätte können. Insoweit fehlt es bereits an einem Vorbringen, wodurch der Angeklagte an sachgerechter Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert war (RIS Justiz RS0114036 und RS0115823). Im Übrigen lässt die Frage nach der Wahrnehmbarkeit von Benzingeruch keinen Bezug zu entscheidenden Tatsachen erkennen.

[16] Die Behauptung der Rüge (Z 10a), die Zeitspanne zwischen dem Verlassen des Wohnhauses und der Entfesselung des Brandes sei „nach allgemeiner Lebenserfahrung“ zu groß gewesen, um die Feuersbrunst dem Angeklagten kausal zuordnen zu können, richtet sich nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung gegen die den Geschworenen vorbehaltene Beweiswürdigung, ohne einen Nichtigkeitsgrund aufzuzeigen.

[17] Nichtigkeit aus Z 13 zweiter Fall liegt vor, wenn beim Ausspruch über die Strafe Tatsachen offenbar unrichtig als entscheidend für die Strafbemessung beurteilt wurden (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 692, 707 f). Bezugspunkt der Anfechtung ist allein das beim konkreten Strafbemessungsvorgang tatsächlich in Rechnung Gestellte (RIS Justiz RS0116641). Da das Geschworenengericht den reklamierten Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 6 StGB nicht ausdrücklich heranzog (vgl US 14), war er nicht maßgebend im geschilderten Sinn. Demnach wird mit der Behauptung des Beschwerdeführers, die nach seiner Ansicht „untergeordnete Rolle bei den strafbaren Handlungen“ sei nicht berücksichtigt worden, ein Berufungsvorbringen erstattet (RIS Justiz RS0116960).

[18] Die Kritik an der Gewichtung von Milderungs- und Erschwerungsgründen, insbesondere des Milderungsgrundes der teilweise geständigen Verantwortung des Angeklagten P*, und die Überlegungen zu seiner im Vergleich zum Angeklagten S* geringeren Vorstrafenbelastung stellen bloß Berufungsvorbringen dar (RIS Justiz RS0099892 [T3], RS0099911 [T2, T3], RS0099954).

[19] Mit spekulativen Überlegung, es könne „nicht ausgeschlossen werden“, dass die Geschworenen bei Außerachtlassung der Zeugenaussagen der Alibi-Zeugen zu einem anderen Ergebnis gekommen wären, zeigt der Beschwerdeführer keinen unter der Z 13 maßgeblichen Rechtsfehler auf.

[20] Weiters führt die Beschwerde aus (nominell Z 13), es sei mangels Beiseins eines tschechischen Richters bei der Vernehmung der „Alibi Zeugen“ von einem Verstoß gegen die „auch innerhalb der EU den einzelnen Staaten verbliebenen Souveränitätsrechte zum Schutz ihrer eigenen Staatsbürger“ auszugehen, welcher nicht zB durch eine unterlassene Verfahrensrüge geheilt werden könne, was sich „verfahrensrelevant für das Ausmaß des Milderungsgrundes des reumütigen Geständnisses – nämlich negativ – ausgewirkt“ habe, weshalb das Urteil und das Verfahren „absolut nichtig“ seien und wodurch „in unvertretbarer Weise gegen Bestimmungen […] verstoßen“ worden sei, „welche für diese Strafbemessung relevant sind bzw die dazu geführt haben, dass Entlastungstatsachen […] nicht berücksichtigt“ worden seien. Damit zeigt sie keine Verletzung oder Missachtung einer Bestimmung auf, deren Einhaltung das Gesetz bei sonstiger Nichtigkeit anordnet. Dass eine Videokonferenz mit einem Zeugen in der Hauptverhandlung entgegen einem Antrag des Beschwerdeführers – und somit allenfalls Nichtigkeit aus § 345 Abs 1 Z 5 StPO begründend (vgl Kirchbacher , WK StPO § 247a Rz 11) – vorgenommen worden wäre, wird nicht behauptet .

[21] Indem der Nichtigkeitswerber mehrfach durch Verweis das Vorbringen zu jeweils bestimmten Nichtigkeitsgründen auch zu anderen, namentlich zur Z 8, 10a und 13 des § 345 Abs 1 StPO, verstanden wissen will, verfehlt er eine prozessordnungsgemäße Darstellung der wesensmäßig verschiedenen, also im Einzelnen deutlich und bestimmt zu bezeichnenden Nichtigkeitsgründe (RIS Justiz RS0115902).

[22] Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten waren daher bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§§ 344, 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt (§§ 344, 285i StPO).

[23] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.