11Os191/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 4.März 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ebner, Dr.E.Adamovic, Dr.Schmucker und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Sprinzel als Schriftführer, in der Strafsache gegen Walter P***** wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 15.Oktober 1996, GZ 37 Vr 2143/96-35, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Fabrizy, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Heiss, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelsverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Walter P***** des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er im Dezember 1993 in Hall in Tirol mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, den zuständigen Verlassenschaftsrichter des Bezirksgerichtes Hall in Tirol im Verlassenschaftsverfahren zum AZ A 628/93s des Bezirksgerichtes Hall in Tirol durch Vorlage eines falschen Testamentes, in welchem er als Alleinerbe aufscheint, mithin durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung einer falschen Urkunde, zur Einantwortung der Verlassenschaft nach Jakob F*****, sohin zu einer Handlung zu verleiten versucht, welche die Gesetzeserben an ihrem Vermögen in einem 500.000 S übersteigenden Betrag schädigen sollten.

Der Angeklagte bekämpft dieses Urteil mit einer auf die Z 4, 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde; indes zu Unrecht.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) hat das Erstgericht durch die Abweisung des Antrages des Angeklagten auf Enthebung der Sachverständigen Dr.Margit H***** wegen Befangenheit dessen Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt. Der Beschwerdeführer verkennt, daß den Parteien ein förmliches Recht auf Ablehnung eines Sachverständigen nicht zusteht. Lediglich dann, wenn erhebliche Einwendungen gegen einen Sachverständigen vorgebracht werden und nicht Gefahr im Verzug ist, sind gemäß § 120 zweiter Satz zweiter Halbsatz StPO andere Sachverständige beizuziehen, wobei diese Einwendungen - soweit bekannt - schon vor Erstattung des Gutachtens erhoben werden müssen.

Nachdem der Beschwerdeführer gegen den zunächst bestellten Schriftsachverständigen Gottlieb O***** (erfolgreich) solche Einwendungen vorgebracht hatte, wurde dieser mit Beschluß des Untersuchungsrichters vom 17.August 1995 abberufen und Dr.Margit H***** an seiner Stelle zur Sachverständigen bestellt (S 123/I ff). Der Angeklagte ergriff gegen diesen Beschluß weder die ihm gemäß § 113 Abs 1 StPO zustehende Beschwerde an die Ratskammer, noch erhob er sonst Einwendungen gegen die neue Sachverständige. In der Folge erstattete diese ihr schriftliches Gutachten vom 10.Juni 1996, das den Angeklagten belastete (S 163 ff/I). Erstmals in der Hauptverhandlung vom 17.September 1996 erklärte der Verteidiger, mit der Sachverständigen nicht einverstanden zu sein, ohne aber einen konkreten Einwand zu erheben (S 267/I). Ein sachliches Vorbringen wurde erst mit dem schriftlichen Beweisantrag vom 10.Oktober 1996 erstattet (S 308 a ff/I), welches in der Hauptverhandlung vom 15. Oktober 1996 vorgetragen wurde (S 15/II). Damit erweisen sich aber die Einwendungen gegen die Sachverständige Dr.Margit H***** fallbezogen als verspätet.

Im übrigen vermochte der Beschwerdeführer keine Umstände aufzuzeigen, die die volle Unbefangenheit der Genannten in Zweifel ziehen könnten; vielmehr zielte sein Vorbringen der Sache nach auf die Behauptung von Mängeln des Befundes ab. In einem solchen Fall sieht § 125 StPO die Wiederholung des Augenscheines, sofern es möglich ist, unter Zuziehung desselben oder derselben Sachverständigen vor - erforderlichenfalls können auch andere Sachverständige zugezogen werden - wenn der Befund dunkel, unbestimmt, im Widerspruch mit sich selbst oder mit erhobenen Tatumständen ist oder wenn die Angaben zweier Sachverständiger über die von ihnen wahrgenommenen Tatsachen erheblich voneinander abweichen und sich die Bedenken nicht durch eine nochmalige Vernehmung beseitigen lassen. Solche Mängel waren aber nicht gegeben.

So stellt der Umstand, daß die in Linz wohnhafte Sachverständige Dr.Margit H***** sich des in Innsbruck ansässigen (enthobenen) Sachverständigen Gottlieb O***** zur Abnahme von Schriftproben des in Tirol wohnhaften Angeklagten bediente, keinen Mangel des Befundes dar, zumal dies im Einvernehmen mit dem Untersuchungsrichter geschah (US 8 iVm den dort zitierten Aktenstellen). Somit war Gottlieb O***** - ungeachtet seiner vorangegangenen Enthebung als Sachverständiger - vom Gericht im erwähnten Umfang mit der Mitwirkung an der Befunderhebung betraut worden (vgl Krammer/Schmidt GebAG § 30 Anm 1 letzter Absatz), gegen welchen Vorgang der Angeklagte keine Einwendungen iS des § 120 zweiter Satz StPO erhob. Im Umfang dieser Mitwirkung lag auch kein Anschein einer Befangenheit des erwähnten Sachverständigen vor, weil seine Enthebung darauf gegründet worden war, daß er als Privatgutachter in der selben Sache bereits einmal gutächtliche Schlußfolgerungen gezogen hatte (S 127/I), wogegen kein Umstand vorlag, der gegen seine Beteiligung an der Befunderhebung gesprochen hätte. Entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen stellt auch der Umstand, daß die Schriftsachverständige Dr.Margit H***** versucht hat, vom Vertreter der Gesetzeserben Rechtsanwalt Dr.Peter Lech***** ein Schriftstück mit einer Originalunterschrift des Angeklagten zu erlangen, keinen Mangel der Befunderhebung dar, zumal die Sachverständige hiezu vom Untersuchungsrichter beauftragt war (S 3 g, f).

Zudem blieben die Versuche des erkennenden Gerichtes, die Grundlagen des Befundes zu erweitern, erfolglos, weil der Angeklagte zur Abgabe von Schriftproben gegenüber der bestellten Sachverständigen nicht bereit war (S 267/I, S 21/II). Das Gesetz sieht die - vom Angeklagten angestrebte - Beiziehung eines weiteren Sachverständigen aber nur in Ausnahmsfällen (§§ 118 Abs 2, 125 zweiter Satz, 126 Abs 1 StPO) vor, wobei die mangelnde Bereitschaft des Angeklagten zur Mitwirkung bei der Befundaufnahme keinen Grund für ein solches Vorgehen darstellt.

Zu Recht hat das Erstgericht daher auch den Antrag des Angeklagten auf Vernehmung des im Erbrechtsstreit zum AZ 40 Cg 43/94a des Landesgerichtes Innsbruck bestellten Schriftsachverständigen Dr.Wolfgang C***** abgelehnt. Auch wenn der Beschwerdeführer in seinem Beweisantrag nicht ausdrücklich erklärte, ob der Genannte als Sachverständiger oder als Zeuge vernommen werden sollte, zeigen die im Antrag angegebenen Beweisthemen, daß eine gutächtliche Äußerung erwartet werde (S 21/II iVm S 308h f/I). Indes waren aber die vom Gesetz geforderten Voraussetzungen für die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen nicht gegeben. Im übrigen steht die Auswahl des Sachverständigen allein dem Gericht zu (§ 119 Abs 1 StPO), sodaß eine Partei die Bestellung einer ihr genehmen Person nicht erzwingen kann.

Das Erstgericht hat weiters auch - im Ergebnis berechtigt - den Antrag auf Verlesung des im erwähnten Erbrechtsstreit erstatteten Gutachtens des Schriftsachverständigen Dr.Wolfgang C***** und dessen Erörterung in der mündlichen Streitverhandlung vom 16.Jänner 1995 zum AZ 40 Cg 43/95y (ON 7 und S 253 ff des genannten Aktes) des Landesgerichtes Innsbruck abgelehnt.

Denn unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die im Strafverfahren als sachverständige Schriftgutachterin bestellte Dr.Margit H***** in der Hauptverhandlung vom 15.Oktober 1996 angegeben hat, die Ergebnisse des Gutachtens Dris.C***** seien ihr bekannt (S 17, 21/II), wäre es der Verteidigung freigestanden, in Wahrnehmung des Fragerechtes an die Sachverständige weitere Aufklärung zu den von ihr vertretenen Schlüssen - auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse des Gutachtens Dris.C***** - zu fordern, sodaß es diesbezüglich formell an der Legitimation zur Erhebung der Verfahrensrüge mangelt.

Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Begründungsmängel (Z 5) sind nicht gegeben. Solche Unzulänglichkeiten des eingeholten Schriftsachverständigengutachtens, die die darauf gestützten Urteilsfeststellungen als offenbar unzureichend begründet erscheinen ließen, liegen nicht vor. Die Sachverständige traf wegen des unzureichenden Vergleichsmaterials auch nur eine eingeschränkte Aussage dahin, daß (bloß) der begründete Verdacht auf Fälschung des Testamentes durch den Angeklagten bestehe, wobei die am Testament aufscheinende Unterschrift mit Sicherheit nicht vom Erblasser Jakob F***** stamme (S 19/II). Die Originalhandschrift des Jakob F***** stand jedenfalls bei der Hauptverhandlung vom 15.Oktober 1996 zur Verfügung (siehe die Beilagen zur HV). Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Feststellung des Erstgerichtes wendet, daß er selbst das Testament geschrieben hat (US 6), verkennt er das Wesen der freien Beweiswürdigung im Sinne des § 258 Abs 2 StPO, welche die Tatrichter nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, Beweisergebnisse in ihrem Zusammenhang zu würdigen, durch Wahrscheinlichkeitserwägungen zu ergänzen und ihre Überzeugung frei von jeder Beweisregel auf in diesen Prämissen wurzelnde denkrichtige Schlüsse zu stützen. Demzufolge konnte das Erstgericht aufgrund der vorgelegenen Indizien sehr wohl zu der - mit den Denkgesetzen im Einklang stehenden- Überzeugung gelangen, daß der Angeklagte selbst das Testament gefälscht und in eine Geldkassette gegeben hatte (US 8 f).

Keinen Begründungsmangel vermag der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen aufzuzeigen, daß das Erstgericht die Feststellung des von seinem Schädigungsvorsatz umfaßten Schadens auf die Aussage der Zeugin Martha Len***** gestützt habe. Denn das Erstgericht hat die Aussage der genannten Gemeindesekräterin ohnedies bloß hilfsweise für die Konstatierung herangezogen, daß der Realbesitz des Jakob F***** nicht durchgehend von allerschlechtester Qualität ist, wogegen es - den Erfahrungen des täglichen Lebens nicht widersprechend - für die Feststellung, daß Grund und Boden im Ausmaß von über 55.000 m2 jedenfalls einen 500.000 S übersteigenden Wert repräsentiert, keinen Beweis als notwendig erachtete (US 11). Die - inhaltlich gar nicht bekämpften - Festpreise (US 4) betrafen sohin keine für die rechtliche Beurteilung entscheidenden Tatsachen. Im übrigen konnte das Erstgericht diese Annahmen desgleichen auf die Angaben der als Zeugin vernommenen Gemeindesekretärin Martha Len***** stützen, die ersichtlich aufgrund ihrer Wahrnehmungen über frühere Liegenschaftsverkäufe Preisrahmen angab, sich einer Bewertung des Feldes des Erblassers aber entschieden enthielt (S 13/II).

Soweit der Beschwerdeführer die Unterlassung der näheren Befassung des Erstgerichtes mit der Aussage des Zeugen Horst K***** moniert, übersieht er zum einen, daß sich das Gericht (im Sinn der gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe nach § 270 Abs 2 Z 5 StPO) in seiner Beweiswürdigung nicht mit jeder einzelnen Äußerung eines Zeugen auseinandersetzen muß, zum anderen bestand für eine Erörterung der Angabe des erwähnten Zeugen, daß Jakob F***** ihn einmal gefragt habe, wie man ein Testament errichte (S 289/II), schon deshalb kein Anlaß, weil eine solche Äußerung die Testamentsfälschung durch den Angeklagten keinesfalls ausschließt. Soweit der Angeklagte mit der Behauptung, das Erstgericht habe "die aufgenommenen Beweise einseitig zum Nachteil des Angeklagten gewürdigt", eine Verletzung des Zweifelsgrundsatzes rügt, übersieht er, daß dieser Grundsatz keineswegs einer negativen Beweisregel gleichzuhalten ist und vor allem nichts darüber aussagt, wie sich das Gericht die Überzeugung von der Schuld des Angeklagten zu verschaffen hat. Wenn daher ein Verfahrensresultat mehrere Auslegungen oder Schlußfolgerungen zuläßt, ist das Gericht keineswegs gehalten, sich die für den Angeklagten günstigste der sich anbietenden Varianten zu eigen zu machen; es kann sich jede Meinung bilden, die den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung nicht widerspricht (Mayerhofer StPO4 § 258 E 40 ff). In Wahrheit bekämpft das Vorbringen in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Schuldberufung.

Entgegen dem auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a (der Sache nach Z 10) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Vorbringen liegt kein Feststellungsmangel hinsichtlich des auf Zufügung eines 500.000 S übersteigenden Schadens gerichteten bedingten Vorsatzes des Angeklagten (US 6) vor. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, daß auch er einer der Gesetzeserben sei und sich nicht selbst betrügerisch schädigen könne, ist die Rüge nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie die Feststellung des Erstgerichtes außer acht läßt, daß sich sein Vorsatz auf die Schädigung der anderen Gesetzeserben in der erwähnten Höhe bezog (US 11).

Auch das weitere Beschwerdevorbringen, mit dem der Angeklagte den Abzug des auf seine Schwester Ida G***** als Gesetzeserbin entfallenden Anteils von der Schadenshöhe anstrebt, versagt. Zwar trifft es zu, daß ein Betrug zum Nachteil eines der im § 166 StGB genannten Angehörigen nur auf Verlangen des Verletzten zu verfolgen ist, doch setzt diese Privilegierung voraus, daß die rechtsgutmäßige Beeinträchtigung ausschließlich den Angehörigen betrifft (Kienapfel BT II3 § 166 RN 21; vgl Leukauf/Steininger Komm3 RN 11 und Foregger/Serini StGB5 Erl IV, je zu § 166). Vorliegend sollten aber auch die anderen gesetzlichen Erben durch ein und dieselbe Handlung am Vermögen geschädigt werden, sodaß die Tat ausschließlich dem allgemeinen Straftatbestand des (versuchten) Betruges zu unterstellen ist, wobei der den Angehörigen treffende Schadensanteil bei Beurteilung der Schadensqualifikation nach § 147 Abs 3 StGB nicht auszuscheiden ist. Somit genügt die Urteilsfeststellung eines auf Zufügung eines 500.000 S übersteigenden Schadens der (anderen) Gesetzeserben gerichteten bedingten Vorsatzes dem Gesetz.

Schließlich ist auch die auf die Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Rüge, mit welcher der Beschwerdeführer geltend macht, daß der Übernahmswert der erblasserischen Liegenschaft aufgrund eines eingeholten Sachverständigengutachtens gleich null sei, nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie von urteilsfremden Annahmen ausgeht. Im übrigen wäre sie nicht berechtigt, weil für die strafrechtliche Schadensberechnung der generelle Marktwert (Leukauf/Steininger aaO RN 35, Tschulik im WK Rz 10b, Kienapfel BT II3 RN 82, je zu § 147; SSt 51/19) und nicht ein nach dem Anerbenrecht gegebenenfalls zu bestimmender Übernahmswert - welcher in der Regel unter dem Verkehrswert liegt - maßgeblich ist.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach § 147 Abs 3 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sechzehn Monaten, die es gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachsah.

Dabei wertete es als erschwerend "die Qualifikation des Verbrechens (auch) nach § 147 Abs 1 Z 1 StGB", als mildernd hingegen den bisherigen ordentlichen Wandel und den Umstand, daß er beim Versuch geblieben ist.

Dagegen richten sich die Berufungen sowohl des Angeklagten als auch der Staatsanwaltschaft, wobei der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe, die Staatsanwaltschaft deren Abänderung unter Anwendung des § 43 a Abs 2 oder Abs 3 StGB beantragt.

Beide Berufungen sind nicht im Recht.

Das Schöffengericht hat die Strafbemessungsgründe im wesentlichen vollständig erfaßt und ihrem Gehalt entsprechend gewürdigt. Der Angeklagte zeigt hingegen in seiner Berufung keine Umstände auf, die eine Reduktion des bekämpften Strafmaßes rechtfertigen könnten. Berücksichtigt man die reifliche Überlegung und Vorbereitung der Tat und den gesellschaftlichen Störwert der Verfehlung in bezug auf Nachlaßabhandlungen, so steht der gravierende Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat einer Herabsetzung der vom Erstgericht verhängten Freiheitsstrafe entgegen.

Allerdings bedarf es - entgegen der Argumentation der Staatsanwaltschaft - nicht des Vollzuges (eines Teils) der Freiheitsstrafe, weil fallbezogen mit Bezugnahme auf das persönliche Umfeld des Täters die bloße Androhung des Vollzugs der Freiheitsstrafe ausreichend spezial- und generalpräventive Effektivität entfalten wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.