11Os15/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 6.August 1996 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Prof.Dr.Hager, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Scholz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Josef Horst B***** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Josef Horst B***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19.September 1995, GZ 3 b Vr 4978/94-48, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Jerabek, der Privatbeteiligten Irmgard G*****, des Privatbeteiligtenvertreter Dr.Hanslik, und des Verteidigers Mag.Duensing, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung des Angeklagten, soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet, wird nicht Folge gegeben. Hingegen wird der Berufung des Angeklagten gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche, der im übrigen unberührt bleibt, dahin Folge gegeben, daß das Adhäsionserkenntnis zugunsten der Privatbeteiligten Irmgard G***** in Ansehung eines Betrages von 1,124.000 S aufgehoben und die Genannte mit ihren Ansprüchen in diesem Umfang gemäß § 366 Abs 2 StPO auf den Zivilrechtsweg verwiesen wird.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Josef Horst B***** (zu I./) des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB, (zu II./) des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4 StGB und (zu III./) des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 1 und 4 erster Fall StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er in Wien

I./ mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen, nämlich seine (mangelnde) Fähigkeit und seinen (mangelnden) Willen zur Rückzahlung der Kreditvaluta, zur Zuzählung nachstehend angeführter Darlehensbeträge verleitet, wodurch die Genannten in einem 500.000 S übersteigenden Betrag an ihrem Vermögen geschädigt wurden, und zwar

1.) Irmgard G*****

a) im Dezember 1990 zur Zahlung von 260.000 S;

b) im April 1991 zur Zahlung von 374.000 S;

2.) Gertrud H***** im April 1991 zur Zahlung von 800.000 S;

II./ Ende 1991 fremde bewegliche Sachen, und zwar Golddukaten im Wert von 324.000 S, der Irmgard G***** und der Gertrud H***** mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch die Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

III./ am 28.August 1991 als Lenker des PKW's Toyota W-HVA 1 Cecilia S***** infolge Außerachtlassung der im Straßenverkehr erforderlichen Sorgfalt fahrlässig schwer am Körper verletzt, indem er mit seinem PKW zurücksetzte, hiebei die hinter seinem Fahrzeug die Straße überquerende Cecilia S***** übersah und diese niederstieß, wodurch sie eine Trümmerfraktur der linken Speiche mit Abriß des Ellengriffels erlitt.

Die auf die Nichtigkeitsgründe der Z 3, 5, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl:

Unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes der Z 3 rügt der Angeklagte, daß in der (infolge Zeitablaufes und Richterwechsels) gemäß § 276 a StPO wiederholten Hauptverhandlung am 19.September 1995 im Rahmen der Verlesung der bisherigen Verfahrensergebnisse auch die Angaben seiner (angeblich nunmehr von ihm geschiedenen) Gattin Antonia B***** "auf Seite 73 des Aktes" (richtig: AS 38) verlesen worden seien, obgleich sich die Genannte in der Hauptverhandlung vom 11. Jänner 1995 gemäß § 152 (Abs 1 Z 2) StPO der Aussage entschlagen hat (vgl AS 386).

Der Beschwerdeführer übersieht allerdings, daß er damals sein Einverständnis zur Verlesung der bisherigen Verfahrensergebnisse erteilte (vgl AS 431), in welchem Fall aber auch bei berechtigter Ausübung des Entschlagungsrechtes eines Zeugen (hier: nach § 152 Abs 1 Z 2 StPO) und der damit verbundenen Unzulässigkeit einer Verlesung nach § 252 Abs 1 Z 3 StPO eine Verlesung der im Vorverfahren zu Protokoll gegebenen Angaben dieses Zeugen gemäß § 252 Abs 1 Z 4 StPO zulässig ist (vgl 11 Os 78/94). Im übrigen wurden die (im gegebenen Zusammenhang belanglosen) Angaben der Zeugin Antonia B***** im Vorverfahren vom Erstgericht ohnehin nicht verwertet, sodaß selbst bei mangelnder Zustimmung des Angeklagten zur Verlesung der genannte Nichtigkeitsgrund vom Angeklagten nicht geltend gemacht werden könnte (§ 281 Abs 3 StPO).

Unbegründet sind auch sämtliche (inhaltlich nur gegen Punkt I./1./a und b./ = Betrug zum Nachteil der Irmgard G*****) aus den Gründen der Z 5 und 9 lit b erhobenen Beschwerdeeinwände, mit denen der Angeklagte den Nachweis einer zu den Tatzeiten zwischen ihm und Irmgard G***** bestandenen Lebensgemeinschaft (§ 72 Abs 2 StGB) und in rechtlicher Hinsicht die Unterstellung der Tat unter die Bestimmung des § 166 StGB anstrebt. Da in einem solchen Fall der Täter nur auf Verlangen des Verletzten zu verfolgen ist (§ 166 Abs 3 StGB), sei "die (von Irmgard G***** unter anderem wegen der bezeichneten Straftaten erhobene, vgl ON 16) Subsidiaranklage im Hinblick auf die Frist der Privatanklage (zu ergänzen: von 6 Wochen gemäß § 46 Abs 1 StPO) verfristet".

Dem Beschwerdevorbringen zuwider ist dem Erstgericht bei Lösung der Rechtsfrage, ob zwischen dem Angeklagten und Irmgard G***** jemals eine Lebensgemeinschaft bestanden hat, kein Irrtum unterlaufen. Der Bestand einer Lebensgemeinschaft setzt nämlich den Willen beider Partner voraus, miteinander in einer Beziehung, die jener miteinander verheirateter Personen gleichkommt, zusammen zu leben (vgl 12 Os 48/87). Nach ständiger Judikatur kann daher von einer (echten) Lebensgemeinschaft dann nicht gesprochen werden, wenn sie von einem Partner lediglich zur Erreichung krimineller Ziele aufgenommen und benützt, sohin dem anderen letztlich nur vorgetäuscht wird (JBl 1981, 330, 331; SSt 56/29; 12 Os 194/81, 10 Os 148/83, 10 Os 189/83, 9 Os 117/85). Der dagegen vom Angeklagten erhobene rechtliche Einwand, daß es nicht auf das innere Vorhaben der beiden Partner, sondern lediglich auf die faktische Gestaltung ihres gemeinschaftlichen Zusammenlebens ankomme, weil "eine Mentalreservation der Ehe und somit auch der Lebensgemeinschaft fremd sei", ist verfehlt. Zum einen kann die Ehe (im Unterschied zur Lebensgemeinschaft) nur durch einen (staatlichen) Formalakt geschlossen und auch wieder aufgelöst werden. Zum anderen ist eine (dem Wesen der Ehe zuwiderlaufende) Mentalreservation auch im Eherecht keineswegs belanglos, sondern kann unter Umständen ein Grund für die Aufhebung der Ehe infolge arglistiger Täuschung (§ 38 Abs 1 EheG) sein.

Nach den Urteilsfeststellungen ließ der Angeklagte aber während der gesamten Zeit seiner Beziehung zu Irmgard G***** die geforderte innere Einstellung zur Führung einer (echten) außerehelichen Gemeinschaft vermissen und täuschte eine solche vielmehr nur vor (US 6). Da aber eine positive Grundeinstellung über die objektiven Kriterien einer (länger dauernden) Wohnungs-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft hinaus in subjektiver Beziehung für die Annahme einer Lebensgemeinschaft erforderlich ist, hat das Erstgericht zu Recht das Bestehen einer Lebensgemeinschaft zwischen dem Angeklagten und Irmgard G***** verneint.

Diese Feststellungen über die mangelnde positive Einstellung des Angeklagten zur Führung einer Lebensgemeinschaft konnten die Tatrichter wiederum zwanglos aus dem konstatierten Verhalten des Angeklagten während seiner Beziehung zu Irmgard G***** ableiten:

Demnach hat der Angeklagte zwar länger als 1 Jahr mit Irmgard G***** eine Wohn- und Geschlechtsgemeinschaft unterhalten, zur gemeinsamen Wirtschaftsführung aber überhaupt nichts beigetragen. Darüber hinaus hat er Irmgard G***** über seine berufliche Tätigkeit und über den von ihm behaupteten akademischen Grad belogen, während des Bestandes der Wohngemeinschaft der Genannten und deren Mutter Geldbeträge von über 1,400.000 S herausgelockt, den beiden Frauen danach weiters Golddukaten gestohlen und sich sogleich von Irmgard G***** abgesetzt, als sein Lügengebäude, wonach die Rückzahlung der Darlehen aufgrund lukrativer Auslandsgeschäfte in Bälde zu erwarten sei, nicht mehr aufrechtzuerhalten war (vgl US 6 bis 9).

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) ist dem Erstgericht in Ansehung dieser (zusammengefaßt wiedergegebenen) Urteilsfeststellungen auch kein Begründungsmangel unterlaufen. Da es zur Verneinung der Annahme einer Lebensgemeinschaft ausreicht, daß ein Partner seine innere Einstellung hiezu dem anderen nur vortäuscht, war das Erstgericht nicht verhalten, den Umstand in seine Erörterungen einzubeziehen, daß Irmgard G***** - der Täuschung des Angeklagten erlegen - in der von ihrem Rechtsanwalt erstatteten Strafanzeige (ON 2) ursprünglich vom Bestehen einer Lebensgemeinschaft ausgegangen ist. Die Dauer der Beziehung von ca 1 1/2 Jahren (Beginn ca Herbst 1990, Ende 31.März 1992) hat das Erstgericht ohnehin festgestellt. Da in der Regel unter Lebensgefährten die Erstattung einer Betrugsanzeige solange unterbleibt, als die Lebensgemeinschaft dauert, war auch der Umstand, daß zwischen den zuletzt im April 1991 begangenen Betrugshandlungen und der Beendigung der - vorgetäuschten - Lebensgemeinschaft beinahe ein Jahr vergangen ist, nicht erörterungsbedürftig.

Da sohin das Erstgericht das Bestehen einer Lebensgemeinschaft zwischen dem Angeklagten und Irmgard G***** auf der Grundlage mängelfrei begründeter Feststellungen rechtsrichtig verneinte, sind bei Ahndung der zum Nachteil der Genannten begangenen Betrugstaten auch die privilegierenden Bestimmungen des § 166 StGB, im besonderen jene über die Verfolgbarkeit der Tat nur durch eine innerhalb der Frist des § 46 Abs 1 StPO einzubringende Privatanklage des Verletzten (§ 166 Abs 3 StPO), nicht anzuwenden. Nach einer gemäß § 90 Abs 1 StPO erfolgten Verfahrenseinstellung (hier am 16.April 1993, vgl AS 3 a des Antrags- und Verfügungsbogens in ON 22) kann aber der Verletzte jederzeit einen Subsidiarantrag stellen, solange die Tat noch nicht verjährt ist (Foregger/Kodek, StPO6, § 48, E II, 1). Somit ist eine "Verfristung" der Subsidiaranklage im vorliegenden Fall nicht eingetreten, beträgt doch die Verjährungszeit für Betrugshandlungen mit einem 500.000 S übersteigenden Schaden 10 Jahre (§ 57 Abs 3 iVm § 147 Abs 3 StGB) und hat Irmgard G***** den Subsidiarantrag bereits im September 1993 beim Erstgericht eingebracht (ON 7 in ON 22).

Dem Schuldspruch zu I./1./a und b haften aber auch die weiters behaupteten Begründungsmängel nicht an:

Mit den vom Erstgericht ohnehin festgestellten Hinweisen des Angeklagten auf seinen hohen Schuldenstand hat jener - dem Beschwerdevorbringen zuwider - gegenüber Irmgard G***** bei seinem Ersuchen um Darlehensgewährung nämlich keineswegs seine tatsächliche finanzielle Situation offengelegt, sondern zugleich wahrheitswidrig behauptet, daß es sich hiebei nur um einen vorübergehenden Zustand handle und die ehebaldige Rückzahlung der Schulden aufgrund seiner umfangreichen Auslandsbesitzungen und -tätigkeiten sichergestellt sei (US 7, 8).

Eine Erörterung des Inhaltes der Strafanzeige, wonach der Angeklagte vor den Betrugshandlungen gegenüber der Anzeigerin G***** auch Selbstmordgedanken geäußert habe (AS 5), war entbehrlich, weil aus derartigen Äußerungen weder für sich allein noch im Zusammenhang mit anderen Beweisergebnissen ein Schluß auf das tatsächliche Vorhaben des Angeklagten gezogen werden kann.

Wenn der Angeklagte in der Rechtsrüge (Z 9 lit a) die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens als Betrug (mit im wesentlichen inhaltsgleichen Ausführungen wie in der Mängelrüge) mit der aktenfremden Behauptung, Irmgard G***** nicht über seine Zahlungsfähigkeit getäuscht zu haben, bestreitet, geht er nicht vom Inhalt sämtlicher Urteilsfeststellungen aus und bringt somit den geltend gemachten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Schließlich trifft auch der zu Punkt II./ des Urteils erhobene Beschwerdevorwurf der unzureichenden Begründung der mit Ende 1991 angenommenen Tatzeit nicht zu. Abgesehen davon, daß der Tatzeit nach Lage des Falles angesichts der ohnehin hinlänglichen Individualisierung der Tat keine entscheidende Bedeutung zukommt (Foregger-Kodek, aaO, § 260, E II./), findet die vom Erstgericht getroffene Feststellung dem Vorbringen zuwider auch in der eigenen Verantwortung des (lediglich die subjektive Tatseite des Diebstahls leugnenden Angeklagten Deckung (AS 365).

Die teils unbegründete, teils nicht dem Gesetz gemäß ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Josef Horst B***** war somit zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte Josef Horst B***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 147 Abs 3 StGB gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 16.März 1994, 17 a U 98/94, zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren.

Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen, die einschlägigen Vorstrafen und die Tatwiederholung beim Betrug, als mildernd hingegen keinen Umstand. Die verhängte Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren hielt es, insbesondere auch im Hinblick auf die Höhe des eingetretenen Schadens, für tat- und schuldangemessen.

Der Berufung, mit welcher der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe und deren bedingte bzw teilweise bedingte Nachsicht anstrebt, kommt keine Berechtigung zu.

Die in der Berufungsschrift erwähnte angespannte wirtschaftliche Situation des Angeklagten allein stellt keinen Milderungsgrund dar, da nur eine - nicht einmal behauptete - objektiv drückende Notlage, die im Sinn "eines bestehenden und drohenden Mangels am notwendigen Lebensunterhalt" zu verstehen ist, als mildernd zu berücksichtigen ist (Leukauf/Steininger aaO § 34 RN 16).

Entgegen dem Berufungsvorbringen lag - auch wenn man die Kreditgewährung der Geschädigten an den Angeklagten als leichtsinnig einschätzt - im Verhalten von Irmgard G***** und Gertrud H***** keine besonders verlockende Gelegenheit, da eine solche, die der Täter selbst herbeigeführt hat, nicht mildernd ist (Foregger/Serini Komm5 § 34 StGB Erl II Z 9).

Auch das ins Treffen geführte "Geständnis des Tatsächlichen" ist dem Angeklagten nicht als mildernd zugute zu halten, da das Zugeben bloßer Tatsachen ohne Eingeständnis der subjektiven Merkmale des strafbaren Verhaltens, nach ständiger Judikatur nicht mildernd zu wirken vermag (Leukauf/Steininger aaO § 33 RN 9, § 34 RN 26).

Der bloßen Bereitschaft zur Schadensgutmachung kommt ebenfalls nicht die Qualität eines besonderen Milderungsgrundes zu (Leukauf/Steininger aaO § 34 RN 23).

Berücksichtigt man schließlich die Verurteilung des Angeklagten im Jahre 1994 (Pkt 15) der Strafregisterauskunft) ist auch von dem reklamierten längeren Wohlverhalten keine Rede.

Es besteht daher nach Überprüfung der Strafbemessungsvoraussetzungen für die vom Angeklagten begehrte Herabsetzung der über ihn verhängten Freiheitsstrafe ebensowenig Anlaß wie für die von der Berufung ebenfalls angestrebte bedingte bzw teilbedingte Strafnachsicht, die sich schon auf Grund spezialpräventiver Erwägungen verbietet.

Mit seiner Berufung bekämpft der Angeklagte ferner den Privatbeteiligtenzuspruch an Cecilia S***** zur Gänze, hinsichtlich Irmgard G***** in Ansehung eines Betrages von 1,124.000 S (Fakten I./2. und II.).

Soweit der Berufungswerber den Privatbeteiligtenzuspruch an Cecilia S***** bekämpft, ist ihm zunächst zu erwidern, daß deren Schmerzengeldansprüche in der Hauptverhandlung am 19.September 1995 entgegen dem Berufungsvorbringen noch nicht verjährt waren. Die Beschwerde übersieht nämlich, daß Cecilia S***** ihren Anspruch bereits in der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Floridsdorf zu AZ 4 U 41/92 am 29.September 1992 (ON 5 in ON 3 in ON 38, AS 85) geltend gemacht hat. Die Berufung des Angeklagten schlägt daher in diesem Punkt nicht durch.

Der Angeklagte wurde allerdings vor der Entscheidung über die von Irmgard G***** geltend gemachten Ansprüche nicht gemäß § 365 Abs 2 StPO vernommen.

Dieser - mangels Anwesenheit des Angeklagten im Gerichtstag nicht korrigierbare - prozessuale Verstoß gegen die Bestimmung des § 365 Abs 2 StPO wurde zwar vom Berufungswerber nicht gerügt, er steht aber als ein das rechtliche Gehör betreffender Verfahrensmangel jedenfalls einer meritorischen Entscheidung entgegen, sodaß die Privatbeteiligte schon deswegen im Umfang der Anfechtung auf den Zivilrechtsweg zu verweisen war. Die von der Berufung begehrte Abweisung der privatrechtlichen Ansprüche ist nicht zulässig (Foregger/Kodek StPO6 § 366 Erl III).

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.