W293 2292948-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin MMag. Dr. Monika ZWERENZ, LL.M. über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter KLAUNZER, Anichstraße 6, 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 16.04.2024, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 24.11.2023, GZ XXXX , wurden dem Beschwerdeführer an seine Wohnadresse die Gutachten von XXXX , Klinischer Psychologe, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, und XXXX , Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie, gerichtlich beeidete und zertifizierte Sachverständige, zur Kenntnis übermittelt und ihm die Gelegenheit eingeräumt, dazu binnen 14 Tagen ab Zustellung schriftlich Stellung zu nehmen. Inhaltlich wurde ausgeführt, den Gutachten sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer wieder exekutivdienstfähig sei. Daher wurde er aufgefordert, am 04.12.2023 wieder zum Dienst in der Justizanstalt XXXX zu erscheinen.
Am 29.11.2023 erfolgte ein Zustellversuch am Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer wurde über die Hinterlegung verständigt und das Schriftstück bei der Zustellbasis XXXX hinterlegt. Das Schreiben wurde vom Beschwerdeführer nicht übernommen.
2. Mit neuerlichem Schreiben vom 10.12.2023, GZ XXXX , wurde der Beschwerdeführer zum unverzüglichen Dienstantritt in der Justizanstalt XXXX aufgefordert. Angeführt wurde, dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24.11.2023 zum Dienstantritt am 04.12.2024 aufgefordert worden sei. Dieser Aufforderung habe er jedoch keine Folge geleistet. Er wurde aufgefordert, innerhalb von 14 Tagen ab Zustellung eine schriftliche Stellungnahme abzugeben, warum er der Aufforderung zum Dienstantritt am 04.12.2023 keine Folge geleistet habe.
Am 13.12.2023 erfolgte ein Zustellversuch am Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers. Eine Verständigung über die Hinterlegung wurde in der Abgabeeinrichtung eingelegt. Der Beginn der Abholfrist war am 13.12.2023. Eine Übernahme ist nicht vermerkt. Das Schriftstück wurde vom Beschwerdeführer in der Postfiliale abgeholt.
3. Mit schriftlicher Stellungnahme vom 27.12.2023 bestätigte der Beschwerdeführer den Erhalt des Schreibens zu GZ XXXX , somit der Aufforderung der belangten Behörde zur Stellungnahme und zum unverzüglichen Dienstantritt vom 10.12.2023. Inhaltlich führte er an, er habe das Schreiben vom 24.11.2023 zum Dienstantritt am 04.12.2023 nicht erhalten. Er befinde sich laufend ohne Unterbrechung in Krankenstand. Diesbezüglich legte er ein sechszeiliges Attest von XXXX , Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, vom 19.12.2023 vor, wonach sich der Beschwerdeführer fortlaufend in psychiatrischer Behandlung und im Krankenstand befinde.
4. Mit Schreiben vom 28.01.2024 wurde der Beschwerdeführer von der belangten Behörde erneut zum Dienstantritt aufgefordert. Erwähnt wurden die Schreiben vom 24.11.2023 sowie vom 10.12.2023 und die Tatsache, dass der Beschwerdeführer diesen Aufforderungen bislang keine Folge geleistet habe. Sodann wurde auf § 12c Abs. 1 Z 2 GehG sowie § 51 Abs. 2 BDG 1979 verwiesen.
5. Mit Schreiben vom 19.03.2024 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer mit, dass in Aussicht genommen werde, für die Zeit der ungerechtfertigten Abwesenheit des Beschwerdeführers im Zeitraum 04.12.2023 bis 24.02.2024 die Bezüge entfallen zu lassen. Inhaltlich führte die belangte Behörde aus, § 17 Abs. 3 ZustG fingiere die Zustellung der ersten Aufforderung vom 24.11.2023 zum Dienstantritt mit 04.12.2023, welche der Beschwerdeführer angeblich nicht erhalten habe, mit dem ersten Tag der Abholfrist außer bei qualifizierter Abwesenheit, bei der der Empfänger nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen habe können. Dabei reiche laut OGH die Möglichkeit der Kenntnisnahme aus, auf die tatsächliche Kenntnisnahme komme es nicht an. Zur vom Beschwerdeführer erwähnten Meldung der Arbeitsunfähigkeit mit offenem Ende vom 02.08.2022 wurde festgehalten, dass infolge der Gutachten von XXXX und XXXX die Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers festgestellt worden sei. Daher habe der Beschwerdeführer nicht mehr auf seine ärztliche Bestätigung mit offenem Ausgang vertrauen können.
6. Dazu nahm der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28.03.2023 Stellung. Inhaltlich brachte er vor, er habe das Schreiben vom 24.11.2023 tatsächlich nicht in Händen gehalten. Er habe auch keine Kenntnis davon gehabt, dass ein solches Schreiben hinterlegt worden wäre. Losgelöst davon, ob dies eine Zustellung darstelle, habe er aber jedenfalls keine Kenntnis vom Inhalt gehabt, was sich auch bereits anhand des Schreibens der belangten Behörde vom 19.03.2024 zeige, mit dem die Frist für die nunmehrige Stellungnahme eingeräumt worden sei. Sohin habe er keinerlei Kenntnis vom Inhalt dieses Schreibens haben können. Er ginge weiterhin davon aus, dass seine Krankschreibung aufrecht sei. Daher habe er sein Gehalt jedenfalls gutgläubig verbraucht. Erst mit dem darauffolgenden Schreiben (Aufforderung zum Dienstantritt) vom 28.01.2024 habe er Kenntnis davon erlangt, dass er zum Dienstantritt aufgefordert worden sei. Dazu habe er eine Stellungnahme abgegeben. Er habe sich sodann entsprechend der ihm zugegangenen Aufforderung am 25.03.2024 zu einer Untersuchung durch XXXX begeben. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen seien abzuwarten.
7. Nach dem verfahrensgegenständlichen Bescheid entfallen dem Beschwerdeführer aufgrund seiner ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst im Zeitraum von 13.12.2023 bis 24.02.2024 seine Bezüge gemäß § 12c Abs. 1 Z 2 GehG. Inhaltlich führte die belangte Behörde aus, aufgrund der Gutachten von XXXX vom 20.10.2023 bzw. von XXXX vom 26.10.2023 seinen keine Hinweise auf eine eingeschränkte Dienstfähigkeit ersichtlich. Die entsprechenden Gutachten seien ihm durch Hinterlegung nachweislich zur Stellungnahme übermittelt und der Beschwerdeführer zum Antritt seines Dienstes am 04.12.2023 in der Justizanstalt XXXX aufgefordert wurde. Nachdem der Beschwerdeführer seinen Dienst nicht angetreten habe, sei er mit Schreiben vom 10.12.2023 nachweislich zur Abgabe einer Stellungnahme aufgefordert worden, warum er der Aufforderung zum Dienstantritt am 04.12.2023 keine Folge geleistet habe. Er sei neuerlich aufgefordert worden, unverzüglich seinen Dienst in der Justizanstalt XXXX anzutreten. Sodann verwies die belangte Behörde nach näherer Darstellung des weiteren Verfahrensgangs auf § 17 Abs. 3 ZustG, der die wirksame Zustellung mit dem ersten Tag der Abholfrist fingiere, ausgenommen sei der Fall einer qualifizierten Abwesenheit. Da keine Kontaktaufnahme mit der Dienstbehörde erfolgt sei, könne ein Antritt einer Urlaubsreise im Krankenstand und sohin eine Ortsabwesenheit jedenfalls ausgeschlossen werden. Festgehalten wurde, dass dem Beschwerdeführer mit Mitteilungen vom 24.11.2023, 10.12.2023 und 15.01.2024 jeweils mitgeteilt worden sei, dass er dienstfähig sei und den Dienst wieder anzutreten habe. Eine Meldung der Arbeitsunfähigkeit habe er für den Zeitraum vom 26.02.2024 bis 31.03.2024 vorgelegt, womit im Zeitraum vom 04.12.2023 bis 25.02.2024 keine gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst festgestellt habe werden können und gemäß § 12c Abs. 1 Z 2 GehG aufgrund ungerechtfertigter Abwesenheit vom Dienst seine Bezüge entfallen würden. Spätestens mit der zweiten Mitteilung vom 10.12.2023, dass der Beschwerdeführer seinen Dienst anzutreten habe, welche am 13.12.2023 hinterlegt worden sei und auf welche er mit Schreiben vom 27.12.2023 eingegangen sei, sei die Redlichkeit und somit der Empfang und Verbrauch der Beträge im guten Glauben nicht mehr gegeben.
8. Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Zu seinen Beschwerdegründen führte er inhaltlich aus, dass die belangte Behörde zusammengefasst zum Schluss gekommen sei, dass er in dem im Spruch angeführten Zeitraum unentschuldigt vom Dienst ferngeblieben sei. Dazu sei festzuhalten, dass parallel auch eine Überprüfung vorgenommen werde, ob er diensttauglich sei. Nunmehr sei dazu ein Gutachten von XXXX . vom 30.03.2024 übermittelt worden, wonach Dienstfähigkeit nicht vorliege. Es werde nun wohl so sein, dass der Beschwerdeführer in den gesundheitsbedingten vorzeitigen Ruhestand versetzt werden solle. Dies widerspreche aber dem hier bekämpften Bescheid, wonach der Beschwerdeführer im angeführten Zeitraum unentschuldigt nicht zum Dienst erschienen sei. Es werde sohin erforderlich sein, diesen Widerspruch aufzuklären. Jedenfalls sei es nicht möglich, zum einen Dienstfähigkeit für den angeführten Zeitraum anzunehmen, im Widerspruch dazu aber ihn in den gesundheitsbedingten vorzeitigen Ruhestand zu versetzen.
9. Die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 03.06.2024 vorgelegt.
10. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 05.12.2024 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
1.1. Der Beschwerdeführer steht als Justizwachebeamter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist die Justizanstalt XXXX .
1.2. Der Beschwerdeführer ist seit XXXX 2023 mit Hauptwohnsitz XXXX gemeldet und dort regelmäßig aufhältig. Sämtliche Schreiben der belangten Behörde an den Beschwerdeführer wurden an diese Adresse gerichtet. Es bestand im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine Ortsabwesenheit des Beschwerdeführers.
1.3. Der Beschwerdeführer befand sich seit 02.08.2022 im Krankenstand. Dazu legte er eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung vor. Er hat seither keinen Dienst mehr ausgeübt. Mittlerweile wurde von der belangten Behörde aufgrund der zweiten vom Beschwerdeführer vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsmeldung vom 24.02.2024, die eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 26.02.2024 bescheinigte, ein Verfahren gemäß § 14 Abs. 3 BDG 1979 eingeleitet.
1.4. Auf Ersuchen der belangten Behörde wurde über den Beschwerdeführer ein neuro-psychiatrisches Gutachten zur Frage der Dienstfähigkeit erstellt. Dem diesbezüglichen Gutachten von XXXX vom 26.10.2023 ist zu entnehmen, dass keine Hinweise auf eingeschränkte Dienstfähigkeit oder Beeinträchtigung nach dem Waffengesetz bestehen. Dem forensisch-neuropsychologischen Gutachten von XXXX vom 20.10.2023 ist zu entnehmen, dass sich in der Zusammenschau der Vorgeschichte des Beschwerdeführers, der eigenen Exploration und der erhobenen Befunde keine Hinweise auf eine eingeschränkte Diensttauglichkeit oder Beeinträchtigungen nach dem Waffengesetz ergeben.
1.5. Mit Schreiben vom 24.11.2023 an die Adresse XXXX , übermittelte die belangte Behörden die soeben angeführten Gutachten dem Beschwerdeführer zur Kenntnis und gab ihm Gelegenheit, dazu binnen 14 Tagen Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer laut Gutachten wieder exekutivdienstfähig sei. Er wurde aufgefordert, am 04.12.2023 zum Dienst in der Justizanstalt XXXX anzutreten. Dieses Schreiben wurde mittels RSa an den Beschwerdeführer versandt. Am 29.11.2023 erfolgte ein Zustellversuch. Es wurde eine Verständigung über die Hinterlegung in der Abgabestelle eingelegt und das Schreiben bei der Zustellbasis XXXX zur Abholung hinterlegt. Der Beginn der Abholfrist war der 29.11.2023. Die Sendung wurde vom Beschwerdeführer nicht behoben.
Mit Schreiben vom 10.12.2023 an die Adresse XXXX forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer zur Stellungnahme und zum unverzüglichen Dienstantritt auf. Dieses Schreiben wurde mittels RSa an den Beschwerdeführer versandt. Am 13.12.2023 erfolgte ein Zustellversuch. Es wurde eine Verständigung über die Hinterlegung in der Abgabestelle eingelegt und das Schreiben bei der Zustellbasis XXXX zur Abholung hinterlegt. Der Beginn der Abholfrist war der 13.12.2023. Die Sendung wurde vom Beschwerdeführer behoben.
1.6. Dem Beschwerdeführer war in der Folge bewusst, dass die Dienstbehörde ihn für dienstfähig hielt.
1.7. Der Beschwerdeführer trat in der Folge nicht unverzüglich den Dienst an.
1.8. Mit Schreiben vom 27.12.2023 teilte der Beschwerdeführer der belangten Behörde schriftlich mit, das Schreiben vom 10.12.2023 zu GZ XXXX erhalten zu haben. In diesem wies er darauf hin, dass er seit 02.08.2022 laufend ohne Unterbrechung krankgeschrieben sei. Dem Schreiben legte er ein Attest seines behandelnden Facharztes für Psychiatrie und Neurologie, XXXX , vom 19.12.2023 bei, dem folgende Angaben entnommen werden können:
XXXX
1.9. Der Beschwerdeführer legte in der Folge eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung von XXXX , Ärztin für Allgemeinmedizin, vom 23.02.2024 vor, wonach beim Beschwerdeführer ab dem 26.02.2024 Arbeitsunfähigkeit bestehe.
2. Beweiswürdigung:
2.1. Das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses sowie die Dienststelle des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem Verfahrensakt.
2.2. Anhand eines aktuellen ZMR-Auszuges konnte der Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Oktober 2023 bis Februar 2024 mit der Adresse XXXX festgestellt werden und bestätigte der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung, ab dem im Auszug angegebenen Zeitpunkt dort wohnhaft gewesen zu sein. In der mündlichen Verhandlung konnte abschließend geklärt werden, dass der Beschwerdeführer ab dem relevanten Zeitraum, konkret zumindest jedenfalls seit Oktober 2023 dort durchgehend aufhältig gewesen war (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 7). Die in der Krankmeldung vom 02.08.2022 genannte Anschrift, konkret an der XXXX , einem Personalwohngebäude innerhalb seiner Dienststelle, war somit damit nicht mehr aktuell. In der mündlichen Verhandlung bestätigte der Beschwerdeführer zudem, an seinem Hauptwohnsitz auch regelmäßig aufhältig gewesen zu sein (vgl. Verhandlungsschrift, S. 4 f.). Die belangte Behörde gab in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung an, dass die Adressänderung am 06.04.2023 der Behörde gemeldet worden sei (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 5).
2.3. Den Beginn seines Krankenstandes mit 02.08.2022 kann der im Akt mittels Verwendung des Formularvordrucks der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau einliegenden Arbeitsunfähigkeitsmeldung für Dienstgeber, ausgestellt von XXXX , Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, vom 02.08.2022 entnommen werden. Diesem Schreiben ist zu entnehmen, dass eine Arbeitsunfähigkeit ab 02.08.2022 bestehe. Die Rubriken „Wiederbestellt für“ sowie „(Voraussichtlich) letzter Tag der Arbeitsunfähigkeit“ sind unbefüllt. Dass der Beschwerdeführer seit August 2022 den Dienst nicht angetreten hat, bestätigte dieser in der mündlichen Verhandlung (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 4).
In der mündlichen Verhandlung gab die belangte Behörde auf Nachfrage an, dass es für den Zeitraum ab der ersten Krankmeldung vom August 2022 bis zur neuerlichen Meldung der Arbeitsunfähigkeit vom 24.02.2024 keine Arbeitsunfähigkeitsmeldungen gegeben habe (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 11). Der Beschwerdeführer gab diesbezüglich an, er habe diese neuerliche Arbeitsunfähigkeitsmeldung vorgelegt, weil er dachte, dass die alte Krankmeldung nicht mehr gültig sei (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 12).
2.4. Die erwähnten Gutachten von XXXX sowie XXXX liegen im Akt ein. Die Gutachterin XXXX führt in ihrem Gutachten nach Anführung der Aktenlage, Schilderung der Untersuchung vom 25.10.2023, des Krankheitsverlaufs anhand der subjektiven Beschwerden des Beschwerdeführers, der Lebensgeschichte, Berufsanamnese und genauer Beschreibung des aktuellen Status sowie der Anführung von Vorgutachten aus, dass der Beschwerdeführer an einer Anpassungsstörung leide, die sich in Remission befinde. Der Beschwerdeführer nehme neuro-psychiatrische Behandlung und begleitende Psychotherapie in Anspruch. Sodann kommt die Gutachterin zum Ergebnis, dass zum Zeitpunkt der Untersuchung der Antrieb und die Psychosomatik nicht reduziert seien, die Aufmerksamkeit nicht beeinträchtigt sei, es würden auch keine verminderte Stress- und Frustrationstoleranz bestehen. Anhand der näher dargestellten Untersuchungsergebnisse kommt die Gutachterin sodann glaubhaft zum Ergebnis, dass sich keine Hinweise auf eine eingeschränkte Dienstfähigkeit oder Beeinträchtigung nach dem Waffengesetz ergeben würden.
Dem Gutachten von XXXX sind nach Anführung der Aktenlage Angaben zur vom Gutachter selbst vorgenommenen Untersuchung, insbesondere zur Psychodiagnostik zu entnehmen. Zusammenfassend führte er aus, dass der Beschwerdeführer 32 Jahre alt und seit 20 Jahren im Dienst der Justizwache sei. Dem Sachverständigen seien keine Tatsachen bekannt, die dienstliche Verfehlungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Waffenverlässlichkeit, darstellen könnten. Es gäbe keinerlei Hinweise auf Beeinträchtigungen der Verlässlichkeit, keine Hinweise auf erhöhte Selbstaggressivität, aggressive Bremsmechanismen im oberen Durchschnittsbereich. Der Beschwerdeführer befinde sich noch in niedrigfrequentiger psychotherapeutischer Behandlung, eine medikamentöse Depressionsbegleitung sei nicht bekannt. Die Belastungssituation sei absolut dienstsituativ. Anhand all dieser Ausführungen schildert der Gutachter glaubhaft, dass keine Hinweise auf eine eingeschränkte Diensttauglichkeit oder Beeinträchtigungen nach dem Waffengesetz bestehen würden.
2.5. Von der Dienstbehörde vorgelegt wurden die Schreiben vom 24.11.2023 samt Anhängen bzw. 10.12.2023 sowie die diesbezüglichen Rückscheine samt den darin enthaltenen Angaben zum jeweiligen Zustellversuch sowie der Hinterlegung. Dass das Schreiben vom 24.11.2023 vom Beschwerdeführer nicht behoben wurde, konnte in der mündlichen Verhandlung festgestellt werden. Der Beschwerdeführer gab glaubhaft an, dieses Schreiben nicht zu kennen. Ein Behördenvertreter gab zudem an, dass diesbezüglich der belangten Behörde von der Post die Information übermittelt worden sei, dass das Schreiben nicht behoben worden sei (siehe Verhandlungsprotokoll, S. 5 ff. sowie die Kopie des Kuverts des Schreibens mit dem Vermerk „zurück – nicht behoben“ vom 13.12.2023, Beilage ./7 zum Verhandlungsprotokoll).
Dass dem Beschwerdeführer das Schreiben vom 10.12.2023 zugestellt wurde und ihm dieses inhaltlich bekannt ist, bestätigte er in der mündlichen Verhandlung. Kein Glauben geschenkt werden kann dabei seiner Angabe, dass er das Schreiben am 02.01.2024 erhalten habe (siehe Verhandlungsprotokoll, S. 8). Einem Erhalt erst zu diesem Zeitpunkt steht nämlich entgegen, dass der Beschwerdeführer selbst mit Schreiben vom 27.12.2023 den Erhalt dieses Schreibens bestätigte, zusätzlich noch ein Attest von XXXX zu seinem aktuellen Gesundheitszustand vorlegte, das mit 19.12.2023 datiert. Somit ist von einem persönlichen Zugang dieses Schreibens und Kenntnis dessen Inhalts jedenfalls vor dem 19.12.2023 auszugehen. Nicht glaubhaft sind infolgedessen die Angaben im der Stellungnahme des dabei rechtsfreundlich vertretenen Beschwerdeführers vom 28.03.2024, wonach der Beschwerdeführer erst mit dem darauffolgenden Schreiben vom 28.01.2024 Kenntnis davon erlangt habe, dass er zum Dienstantritt aufgefordert sei. Dieses Schreiben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers steht im Widerspruch zu dem vom Beschwerdeführer selbst verfassten Schreiben vom 27.12.2023.
2.6. Das dem Beschwerdeführer bewusst war, dass die belangte Behörde aufgrund dieses Schreibens von seiner Dienstfähigkeit ausging, bestätigte der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 9 f.)
2.7. Dass der Beschwerdeführer den Dienst in der Folge nicht angetreten hat, ergibt sich einerseits aus dem vorgelegten Verwaltungsakt. Andererseits bestätigte dies der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 9).
Im Akt befinden sich weiters die schriftliche Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 27.12.2023, das von ihm vorgelegte Attest von XXXX samt dem angeführten Inhalt.
2.8. Das Schreiben vom 27.12.2024 sowie das ärztliche Attest finden sich ebenfalls im Akt und können diesem die angeführten Angaben entnommen werden.
2.9. Die Arbeitsunfähigkeitsmeldung vom 23.02.2024 mit Beginn der Arbeitsunfähigkeit ab 26.02.2024 findet sich ebenfalls im Akt.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt mangels gegenteiliger Regelung in den Materiengesetzen Einzelrichterzuständigkeit vor.
Zu A) Zur Abweisung der Beschwerde
3.2. Die für den vorliegenden Fall maßgebliche Bestimmung des Bundesgesetzes vom 29. Feber 1956 über die Bezüge der Bundesbeamten (Gehaltsgesetz 1956 - GehG) lautet auszugsweise wie folgt:
Entfall der Bezüge
§ 12c (1) Die Bezüge entfallen
1. …
2. wenn der Beamte eigenmächtig länger als drei Tage dem Dienst fernbleibt, ohne einen ausreichenden Entschuldigungsgrund nachzuweisen, für die Gesamtdauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst;
3. …
4. …
(2) In den Fällen des Abs. 1 ist für jeden Kalendertag vom ersten Tag der ungerechtfertigten Abwesenheit bzw. des Karenzurlaubes bis zum Tag des Wiederantrittes des Dienstes der verhältnismäßige Teil des Monatsbezuges abzuziehen. Umfaßt ein solcher Fall einen ganzen Kalendermonat, entfällt für den betreffenden Monat der Anspruch auf Monatsbezug. Bereits ausbezahlte, nicht gebührende Bezüge sind hereinzubringen.
…
Die für den vorliegenden Fall maßgebliche Bestimmung des Bundesgesetzes vom 27.06.1979 über das Dienstrecht der Beamten (Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 – BDG 1979) lautet wie folgt:
Abwesenheit vom Dienst
§ 51 (1) Der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, hat den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen.
(2) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.
3.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs müssen, soll ein Fernbleiben vom Dienst im Ausmaß von länger als drei Tagen zum Bezugsentfall führen, zwei (weitere) Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sein. Konkret muss das Fernbleiben ein eigenmächtiges und die Abwesenheit („ohne ausreichenden Entschuldigungsgrund“) ungerechtfertigt sein (siehe u.a. VwGH 17.02.1999, 97/12/0108).
Eigenmächtig ist ein Handeln nur dann, wenn der Impuls hierzu in der Willenssphäre des Handelnden liegt, und dieser dem Impuls unbefugterweise folgt (vgl. VwGH 25.10.1962, 0338/61). Von eigenmächtigem Fernbleiben kann nach ständiger Rechtsprechung dann gesprochen werden, wenn keine ausdrückliche oder stillschweigende Gestattung vorliegt (siehe u.a. VwGH 07.10.1998, 93/12/0165).
Ungerechtfertigt ist eine Abwesenheit vom Dienst allgemein zunächst dann, wenn dafür kein ausreichender Entschuldigungsgrund vorliegt. Nach der im Verhältnis zu § 12c Abs. 1 GehG als lex specialis anzusehenden Bestimmung des 2. Satzes von § 51 Abs. 2 BDG 1979 gilt eine Abwesenheit vom Dienst (jedenfalls) nicht als gerechtfertigt, wenn (unter anderen dort genannten Tatbeständen) der Beamte seiner Verpflichtung nach dem ersten Satz der genannten Gesetzesstelle nicht nachkommt. Diese Verpflichtung besteht darin, dass der Beamte, ist er durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindern, seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen hat, wenn er dem Dienst länger als drei Tage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder Leiter der Dienststelle es verlangt (VwGH 15.06.1981, 81/12/0036; siehe auch VwGH 29.03.2012, 2011/12/0095).
Das Vorliegen einer ärztlichen Bestätigung allein rechtfertigt nach ständiger Rechtsprechung noch nicht die Abwesenheit vom Dienst, weil die Frage der Dienstfähigkeit eine Rechtsfrage darstellt, deren Lösung der Dienstbehörde zusteht (VwGH 17.04.2020, Ra 2019/12/0031 mwN).
Der in § 12c Abs. 1 GehG angeordnete Entfall der Bezüge tritt kraft Gesetzes und nicht etwa infolge einer rechtsgestaltenden Wirkung eines darauf gerichteten Bescheides ein (VwGH 25.09.2023, Ra 2022/12/0071).
Solange ein Beamter seiner Mitwirkungspflicht gemäß § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 durch Vorlage einer ärztlichen Bestätigung eines privat beigezogenen Arztes nachkommt, darf er grundsätzlich so lange auf diese ärztliche Bestätigung vertrauen und von einer gerechtfertigten Dienstverhinderung ausgehen, bis ihm die Dienstbehörde Entgegenstehendes nachweislich mitteilt. Unter „Entgegenstehendes“ ist in diesem Zusammenhang eine medizinische Beurteilung gemeint, die jener des privat beigezogenen Arztes entgegensteht. Das Vertrauen auf die ärztliche Bescheinigung und damit auf eine Rechtfertigung der Dienstverhinderung ist lediglich dann nicht geeignet, einen ausreichenden Entschuldigungsgrund iSd § 12c Abs. 1 Z 2 GehG herzustellen, wenn der Beamte auf Grund besonderer Umstände keinesfalls mehr auf die Richtigkeit der ärztlichen Bescheinigung und somit auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für die Dienstverhinderung vertrauen konnte oder durfte (VwGH 15.12.2010, 2009/12/0203 mit Verweis auf VwGH 19.02.2003, 2002/12/0122).
Die Mitteilung einer entgegenstehenden medizinischen Beurteilung bewirkt zwar, dass der Beamte nicht mehr auf die Richtigkeit der von ihm vorgelegten ärztlichen Bestätigung vertrauen darf. Sie enthebt die belangte Behörde aber nicht von der Prüfung der Rechtsfrage, ob ein ausreichender Entschuldigungsgrund für ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst bestanden hat oder nicht, also ob die dem Beamten mitgeteilte medizinische Beurteilung auch zutraf. Dies ist von ihr auf Grund eines ausreichend ermittelten Sachverhalts, insbesondere auch unter Zuhilfenahme ärztlicher Sachverständiger zu beurteilen. Den diesbezüglichen Ergebnissen der Beurteilung durch die von der belangten Behörde beigezogenen medizinischen Sachverständiger kann der Beamte durch Vorlage privater Sachverständigengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegentreten (VwGH 30.06.2010, 2009/12/0138).
Unterlässt es der Beamte, der in Rede stehenden Verpflichtung fristgerecht nachzukommen, wiewohl ihm dies möglich und zumutbar ist, hat dies zunächst zur Folge, dass der Zeitraum zwischen dem Beginn seiner Abwesenheit und dem Ablauf der Frist zur zeitnahen Vorlage der ärztlichen Bescheinigung unwiderleglich als solcher einer ungerechtfertigten Abwesenheit gilt, und zwar auch dann, wenn eine ärztliche Bescheinigung nach dem zuletzt genannten Zeitpunkt (verspätet) nachgereicht wird (VwGH 20.10.2013, Ro 2014/12/0009).
3.3. Im verfahrensgegenständlichen Fall legte der Beschwerdeführer im Jahr 2022 eine Bestätigung vor, die eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 02.08.2022 bescheinigte. Der Bestätigung war weder ein Termin einer Wiederbestellung noch ein voraussichtliches Ende der Arbeitsunfähigkeit zu entnehmen. Spätere Arbeitsunfähigkeitsmeldungen legte der Beschwerdeführer nicht vor. Die belangte Behörde veranlasste Untersuchungen durch eine Ärztin für Allgemeinmedizin und gerichtlich beeidete Sachverständige am 27.11.2022 bzw. 29.03.2023, schließlich eine Untersuchung von XXXX vom 31.05.2023, aus deren Gutachten sich entnehmen lässt, dass eine Besserung in rund vier bis fünf Monaten zu erwarten wäre. Sodann wurden im Auftrag der belangten Behörde die oben angeführten Gutachten von XXXX und XXXX erstellt, die beide von einer Dienstfähigkeit im Oktober 2023 des Beschwerdeführers ausgingen. Für die belangte Behörde bestand kein Grund, an der Richtigkeit dieser Gutachten zu zweifeln. Nachdem somit diese beiden Sachverständigengutachten zum Ergebnis kamen, dass der Beschwerdeführer diensttauglich war, wurde dieser von der belangten Behörde aufgefordert, zum Dienst anzutreten. Diesem Befehl, der dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 10.12.2023 infolge der Zustellungsfiktion des ZustG mit Hinterlegung am 13.12.2023 zugestellt wurde und vom Beschwerdeführer auch am Postamt übernommen wurde, hatte der Beschwerdeführer nachzukommen. Dem Beschwerdeführer musste sodann auch klar sein, dass die belangte Behörde von seiner Dienstfähigkeit ausging. Dies bestätigte er auch in der mündlichen Verhandlung. Aufgrund dieses Umstandes konnte der Beschwerdeführer nicht mehr von der Richtigkeit seiner im Jahr 2022 ausgestellten Dienstunfähigkeitsbestätigung ausgehen und durfte nicht auf das Vorliegen einer Rechtfertigung für eine Dienstverhinderung vertrauen. Dass der Beschwerdeführer in der Folge von keiner Gültigkeit der Krankmeldung ausging, gab der Beschwerdeführer auch an, als er zum Grund der Vorlage einer neuerlichen Arbeitsunfähigkeitsmeldung im März 2024 befragt wurde. Dahingestellt kann an dieser Stelle die Frage bleiben, ob und zu welchem Zeitpunkt das Schreiben der Dienstbehörde vom 24.11.2023 infolge Hinterlegung und mangels genereller Ortsabwesenheit des Beschwerdeführers ordnungsgemäß zugestellt wurde.
Wenn der Beschwerdeführer über den Tag des befohlenen Dienstantritts hinaus weiterhin durch Krankheit an der Ausübung seines Dienstes verhindert gewesen war, hätte er bei einem drei Arbeitstage überschreitenden Fernbleiben vom Dienst die ihm durch § 51 Abs. 2 BDG 1979 auferlegte Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung zu erfüllen, deren Verletzung seine weitere Abwesenheit vom Dienst kraft Gesetzes zu einer nicht gerechtfertigten mit allen daran anknüpfenden Konsequenzen macht (VwGH 17.12.1997, 92/12/0251).
Dass die belangte Behörde von seiner Dienstfähigkeit ausging, musste ihm auch ohne faktischem Vorliegen der ärztlichen Gutachten klar sein, nachdem der zweiten Aufforderung eindeutig zu entnehmen war, dass die belangte Behörde ihn zum Wiederantritt des Dienstes aufforderte. Der Beschwerdeführer reagierte auf dieses Schreiben jedoch nicht sofort, legte auch keine neuerliche Arbeitsunfähigkeitsmeldung vor, wozu er jedoch nach § 52 Abs. 2 BDG 1979 verpflichtet wäre.
Dennoch reagierte der Beschwerdeführer nicht unverzüglich darauf, sondern teilte der belangten Behörde erstmalig Wochen später, konkret mit Schreiben vom 27.12.2023 bloß mit, dass er seit 02.08.2022 laufend ohne Unterbrechung krankgeschrieben sei. Eine neuerliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung legte er jedoch nicht bei, sondern nur ein 6-zeiliges Attest seines behandelnden Facharztes für Psychiatrie und Neurologie, XXXX vom 19.12.2023, wonach der Beschwerdeführer sich fortlaufend in psychiatrischer Behandlung und im Krankenstand befinde. Dieses vom Beschwerdeführer vorgelegte ärztliche Attest, dem keine konkreten Angaben zur Ursache der Krankheit, zu Dauer und Prognose entnommen werden kann, stellt in seiner konkreten Ausgestaltung kein den von der belangten Behörde eingeholten Gutachten gleichwertiges ärztliches Sachverständigengutachten dar (siehe dazu VwGH 25.10.2017, Ra 2017/12/0112). Schreiben und Atteste stellen nämlich keine Gutachten im Sinne des Verfahrensrechts dar, weil sie bloß Schlussfolgerungen enthalten, jedoch keinen Befund, aus denen Schlussfolgerungen nachvollziehbar ableitbar wären. Daher war dieses Schreiben aus verfahrensrechtlicher Sicht nicht geeignet, Bedenken gegen die auf einem umfassenden Befund beruhenden Feststellungen der medizinischen Sachverständigen XXXX und XXXX zu erwecken (siehe dazu VwGH 02.05.2001, 95/12/0260).
Sobald der Beschwerdeführer in der Folge eine neue Arbeitsunfähigkeitsmeldung durch XXXX vom 23.02.2024, mit Beginn der Arbeitsunfähigkeit ab 26.02.2024 vorlegte, ging die belangte Behörde wieder von einer entschuldigten Abwesenheit aus und leitete in der Folge ein Verfahren gemäß § 14 BDG 1979 ein. Anzuführen ist diesbezüglich auch, dass die behandelnde Ärztin eine Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers nicht schon mit dem Tag der Ausstellung, sondern erst ab dem 26.02.2024 konstatierte.
Dass dem Beschwerdeführer eine frühere Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsmeldung, konkret unmittelbar ab dem Zeitpunkt, ab dem ihm bewusst war, dass die belangte Behörde von seiner Dienstfähigkeit ausging, objektiv nicht zumutbar gewesen wäre, ist nicht erkennbar. Der Beschwerdeführer brachte auch nie vor, dass er aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen an der Vorlage einer aktuellen ärztlichen Bescheinigung verhindert war. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wird mit 51 Ab. 2 letzter Satz BDG 1979 eine unwiderlegbar gesetzliche Vermutung (Fiktion) begründet, sodass es auf die Frage, ob die Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst in diesem Zeitraum objektiv aus gesundheitlichen Gründen gerechtfertigt war, nicht ankommt (vgl. VwGH 30.09.1996, 91/12/0145 mwN).
Der belangten Behörde ist im Ergebnis nicht entgegenzutreten, wenn sie die Abwesenheit des Beschwerdeführers vom Dienst im Zeitraum 13.12.2023 bis 25.02.2024 als eigenmächtige und ungerechtfertigte Abwesenheit wertete und in der Folge für diesen Zeitraum seine Bezüge gemäß § 12c Abs. 1 Z 2 GehG entfielen.
3.4. Soweit der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Psychiatrie beantragte, ist darauf hinzuweisen, dass es nach ständiger Rechtsprechung nicht möglich ist, einem tauglichen Sachverständigengutachten erfolgreich durch bloße Anträge auf weitere Ermittlungen (insbesondere auf Einholung weiterer Sachverständigengutachten) zu begegnen. Vielmehr kann der Beweiswert eines Sachverständigengutachtens grundsätzlich nur mehr durch Vorbringen auf gleichem fachlichem Niveau oder durch ein fundiertes Gegengutachten erschüttert werden (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 52 Rz 65 mwN [Stand 1.7.2005, rdb]).
Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass auch Sachverständigengutachten aus einem Ruhestandsversetzungsverfahrens zwar generell in einem Verfahren nach §12c GehG herangezogen werden können (siehe etwa VwGH 19.12.2021, 98/12/0139, wonach Ergebnisse aus dem Ruhestandsversetzungsverfahren bei zeitlichen Überschneidungen im besoldungsrechtlichen Bezugseinstellungsverfahren verwertet werden können). Den in der mündlichen Verhandlung vom Beschwerdeführer vorgelegten, von der belangten Behörde im Verfahren gemäß § 14 Abs. 3 BDG 1979 eingeholten Sachverständigengutachten können jedoch keine Hinweise entnommen werden, aus denen zu schließen wäre, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum 13.12.2023 bis 25.02.2024 dienstunfähig gewesen wäre. Das diesbezügliche Gutachten von XXXX datiert mit 12.06.2024 und werden in diesem auch ihre vorherigen Gutachten, u.a. jenes vom 26.10.2023 angeführt. In der mündlichen Verhandlung wurden weiters ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten von XXXX vom 03.07.2024 vorgelegt, ein Gutachten von XXXX vom 18.07.2024 sowie die Oberbegutachtung von XXXX vom 24.07.2024. Nachdem sämtliche Gutachten den aktuellen Zustand des Beschwerdeführers betrafen und somit erst einen Zeitraum mehr als vier Monate nach dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum, ist aus diesen Gutachten für den verfahrensgegenständlichen Fall nichts zu gewinnen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende, oben angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Rückverweise
RIS