Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulzbacher sowie die Hofrätin Dr. Wiesinger, den Hofrat Dr. Chvosta, die Hofrätin Dr. Holzinger und die Hofrätin Dr. in Oswald als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. a Thaler, über die Revision des E Z, vertreten durch Rast Musliu, Rechtsanwälte in 1080 Wien, Alser Straße 23/14, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12. Juni 2023, G315 2269542 1/2E, betreffend Zurückweisung eines Antrages auf Aufhebung eines Einreiseverbotes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl), zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
1 Der Revisionswerber, ein nordmazedonischer Staatsangehöriger, reiste im September 2020 von Deutschland kommend in Österreich ein und wurde hier am 17. September 2020 im Zuge einer Baustellenkontrolle bei der Ausübung einer illegalen Beschäftigung betreten und festgenommen. Mit Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom selben Tag wurde gegen den Revisionswerber gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft angeordnet und bis zu seiner (unbegleiteten) Abschiebung am 24. September 2020 vollzogen.
2 Mit dem unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 21. September 2020 hatte das BFA ausgesprochen, dass dem Revisionswerber (von Amts wegen) kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 AsylG 2005 erteilt werde. Unter einem erließ es gegen ihn wegen seines unrechtmäßigen Aufenthaltes gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm § 9 BFA VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG und stellte gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Revisionswerbers nach Nordmazedonien zulässig sei. Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 6 und 7 FPG erließ das BFA überdies gegen den Revisionswerber wegen Mittellosigkeit und Ausübung einer unerlaubten Beschäftigung ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot. Es erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA VG die aufschiebende Wirkung ab und gewährte somit nach § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise.
3 Mit Schreiben vom 14. September 2022 beantragte die Ehegattin des Revisionswerbers in dessen Vertretung die Aufhebung des Einreiseverbotes mit der Begründung, dass die Ehe seit September 2022 bestehe und die Fortsetzung des Ehelebens auch im Hinblick auf die „Familienplanung“ in Österreich intendiert sei, zumal die Ehegattin österreichische Staatsbürgerin sei und hier aufgrund der von ihr ausgeübten Beschäftigung über ein regelmäßiges Einkommen verfüge.
4 Mit Bescheid des BFA vom 28. Februar 2023 wurde dieser Antrag abgewiesen. In der Bescheidbegründung verwies das BFA darauf, dass seit Erlassung des Einreiseverbotes keine wesentliche Änderung der persönlichen Situation des Revisionswerbers eingetreten sei und es seiner Ehegattin, mit der er derzeit nicht zusammenlebe, zumutbar sei, ihren Lebensmittelpunkt nach Nordmazedonien zu verlegen.
5 Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 12. Juni 2023 mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass der Antrag des Revisionswerbers auf Aufhebung des Einreiseverbotes als unzulässig zurückgewiesen werde. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das BVwG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zulässig sei.
6 In der Begründung des Erkenntnisses ging das BVwG davon aus, dass nach dem im vorliegenden Fall einschlägigen § 60 Abs. 1 FPG eine Verkürzung oder Aufhebung eines Einreiseverbotes nur in jenen Fällen zur Verfügung stehe, in denen der Drittstaatsangehörige fristgerecht und damit freiwillig ausgereist sei. Diese Voraussetzung liege fallgegenständlich schon deswegen nicht vor, weil im Bescheid des BFA vom 21. September 2020 die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde aberkannt, dem Revisionswerber daher keine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt und er am 24. September 2020 abgeschoben worden sei. Der Antrag erweise sich daher als unzulässig und sei somit zurückzuweisen.
7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die gegenständliche außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Durchführung des Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, erwogen hat:
8 In der Revision wird zu deren Zulässigkeit geltend gemacht, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, ob in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der sich in Schubhaft befindliche Revisionswerber unmittelbar nach Erlassung der Rückkehrentscheidung mit Bescheid des BFA vom 21. September 2020 bereits am 24. September 2020 abgeschoben worden sei, er daher faktisch gar nicht die Möglichkeit gehabt habe, freiwillig auszureisen, eine freiwillige Ausreise Voraussetzung für die Aufhebung des Einreiseverbotes nach § 60 Abs. 1 FPG sei.
9 Im Hinblick auf dieses Vorbringen erweist sich die Revision wie die nachstehenden Ausführungen zeigen entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig. Sie ist auch berechtigt.
10 § 60 Abs. 1 und 2 FPG lauten:
„Verkürzung, Gegenstandslosigkeit und Aufhebung
§ 60. (1) Das Bundesamt kann ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 2 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände verkürzen oder aufheben, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.
(2) Das Bundesamt kann ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 auf Antrag des Drittstaatsangehörigen unter Berücksichtigung der für die Erlassung der seinerzeitigen Rückkehrentscheidung oder des seinerzeitigen Einreiseverbotes maßgeblichen Umstände verkürzen, wenn der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen hat und seither einen Zeitraum von mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes im Ausland verbracht hat. Die fristgerechte Ausreise hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen.“
11 Nach dem Wortlaut des im gegenständlichen Fall anwendbaren Abs. 1 des § 60 FPG ist eine (entgegen der Auffassung des BVwG: materielle) Voraussetzung für die Verkürzung oder Aufhebung eines nach § 53 Abs. 2 FPG erlassenen Einreiseverbotes, dass der Drittstaatsangehörige das Gebiet der Mitgliedstaaten fristgerecht verlassen und seine fristgerechte Ausreise nachgewiesen hat; dies gilt gemäß § 60 Abs. 2 FPG auch für die Verkürzung eines nach § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 FPG erlassenen Einreiseverbotes.
12 Die Voraussetzung (des Nachweises) der fristgerechten Ausreise dient der Effektuierung der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes (siehe dazu VfGH 29.2.2016, G 534/2015, VfSlg. 20.049/2016, Pkt. IV.4.3.). Reist der Drittstaatsangehörige nicht fristgerecht aus, ist eine auf Antrag gemäß § 60 Abs. 1 oder Abs. 2 FPG vorzunehmende Aufhebung oder Verkürzung eines Einreiseverbotes schon deshalb nicht vorzunehmen.
13 Das BVwG vertrat im angefochtenen Erkenntnis die Auffassung, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzung der fristgerechten freiwilligen Ausreise nach § 60 Abs. 1 FPG schon deswegen nicht gegeben sei, weil einerseits dem Revisionswerber aufgrund der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde keine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt und er andererseits aus dem Bundesgebiet abgeschoben worden sei. Dies greift allerdings zu kurz:
14 Nach dem Abs. 1 des Art. 7 der RückführungsRL (Richtlinie 2008/115/EG) umsetzenden § 55 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt. Diese Frist beträgt, wenn nicht aufgrund besonderer Umstände eine längere Frist notwendig ist, 14 Tage ab Rechtskraft des Bescheides (§ 55 Abs. 2 und 3 FPG). Eine Frist für die freiwillige Ausreise ist (u.a.) dann nicht festzusetzen, wenn wie im vorliegenden Fall die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 18 Abs. 2 BFA VG aberkannt wurde (§ 55 Abs. 4 FPG).
15 Die Festsetzung einer Frist für die freiwillige Ausreise nach § 55 FPG bewirkt, dass die Rückkehrentscheidung den Drittstaatsangehörigen zur Ausreise binnen dieser Frist verpflichtet und sie nach deren Ablauf zwangsweise durchsetzbar wird. Erfüllt ein Drittstaatsangehöriger seine Ausreiseverpflichtung nicht bis spätestens zum Ablauf der ihm eingeräumten Frist, sondern verbleibt nach Fristablauf noch im Bundesgebiet, steht dies einem späteren Antrag nach § 60 FPG mangels fristgerechter Ausreise entgegen (siehe VwGH 7.3.2023, Ra 2022/21/0069, Rn. 11, mwN).
16 Für den Fall, dass bei Erlassung der Rückkehrentscheidung eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht festgesetzt wurde, normiert § 52 Abs. 8 erster Satz FPG demgegenüber, dass die Rückkehrentscheidung mit Eintritt der Durchsetzbarkeit und Durchführbarkeit den Drittstaatsangehörigen zur „unverzüglichen“ Ausreise verpflichtet. Selbstredend besteht auch in einem solchen Fall ein öffentliches Interesse an einer Effektuierung der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes durch eine fristgerechte freiwillige Ausreise (siehe oben Rn. 12). Auch im Fall der Verletzung der Verpflichtung zur unverzüglichen Ausreise gemäß § 52 Abs. 8 erster Satz FPG scheidet daher eine nachträgliche Aufhebung oder Verkürzung des Einreiseverbotes gemäß § 60 FPG aus. Denn auch eine entgegen der Verpflichtung zur unverzüglichen Ausreise verspätet (oder gar nicht) erfolgte Ausreise ist nicht als „fristgerecht“ im Sinne des § 60 Abs. 1 oder Abs. 2 FPG anzusehen.
17 Umgekehrt kann aber dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, dass er jenen Drittstaatsangehörigen, die eine gemäß § 55 FPG festgesetzte Frist einhalten, die Rechtswohltat einer Verkürzung oder Aufhebung des Einreiseverbotes ermöglichen, hingegen jene Drittstaatsangehörigen, die ihrer (mangels Festsetzung einer Frist für die freiwillige Ausreise gegebenen) Verpflichtung zur „unverzüglichen“ Ausreise nach § 52 Abs. 8 erster Satz FPG nachgekommen sind, davon ausschließen wollte. Vielmehr spricht der Zweck der in § 60 Abs. 1 und 2 FPG normierten Voraussetzung einer fristgerechten Ausreise, die Effektuierung von Rückkehrentscheidungen und Einreiseverboten zu fördern, dafür, davon alle Fälle erfasst zu sehen, in denen die Ausreise in zeitlicher Hinsicht rechtzeitig erfolgt ist sei es durch Einhaltung einer festgesetzten Frist für die freiwillige Ausreise, sei es durch unverzügliche Ausreise, wenn eine solche Frist nicht festgesetzt wurde.
18 Nach dem bisher Gesagten ist entgegen der Rechtsauffassung des BVwG somit unter „fristgerechter Ausreise“ bzw. „fristgerechtem Verlassen“ im Sinne des § 60 Abs. 1 und 2 FPG auch eine unverzügliche Ausreise gemäß § 52 Abs. 8 erster Satz FPG zu verstehen und es steht daher der Umstand, dass gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine (mindestens vierzehntägige) Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt wurde, der Anwendung des § 60 FPG nicht von vornherein entgegen.
19 Entgegen der im angefochtenen Erkenntnis weiters zum Ausdruck kommenden Auffassung scheidet eine Aufhebung oder Verkürzung des gegen den Revisionswerber erlassenen Einreiseverbotes gemäß § 60 Abs. 1 FPG aber in der besonderen Konstellation des vorliegenden Falles auch nicht schon deshalb aus, weil die Ausreise des Revisionswerbers durch zwangsweise Abschiebung (und nicht durch freiwillige Ausreise) erfolgte.
20 Dem Revisionswerber wurde mit Erlassung der Rückkehrentscheidung (samt Einreiseverbot) vom 21. September 2020 keine Frist für die freiwillige Ausreise eingeräumt. Er war daher gemäß § 52 Abs. 8 erster Satz FPG zur unverzüglichen (freiwilligen) Ausreise verpflichtet.
21 Allerdings hat das BVwG im angefochtenen Erkenntnis nicht festgestellt (und es ist aus den dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten auch nicht ersichtlich), dass dem Revisionswerber zwischen der Zustellung dieses Bescheides zu einem Zeitpunkt, in dem er sich bereits in Schubhaft befand (nach der Aktenlage erfolgte die Zustellung am 21. September 2020), und seiner Abschiebung am 24. September 2020 überhaupt die Möglichkeit eingeräumt worden sei, aus Eigenem unverzüglich auszureisen, oder dass er etwa versucht habe, die Effektuierung der Rückkehrentscheidung zu konterkarieren, indem er eine freiwillige Ausreise abgelehnt hätte. Vielmehr ergibt sich aus den dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten, dass schon bei der Einvernahme des Revisionswerbers nach seiner Festnahme am 17. September 2020 Indizien dafür vorlagen, er würde seiner Ausreiseverpflichtung auch freiwillig nachkommen, gab er doch in dieser Einvernahme auf Nachfrage an, einer Abschiebung in seinen Herkunftsstaat zuzustimmen. Überdies übermittelte der Revisionswerber dem BFA bereits am 20. September 2020 einen Antrag auf Übernahme der Heim bzw. Ausreisekosten für eine freiwillige Rückkehr, was das BFA mit Schreiben vom 21. September 2020 mit der Begründung ablehnte, dass bereits „alle Schritte für die Außerlandesbringung“ durch die Behörden getroffen worden seien.
22 Der vorliegende Fall ist somit dadurch gekennzeichnet, dass die vom Revisionswerber zeitgerecht erklärte (und seitens des BFA offenbar nicht bezweifelte) Bereitschaft zur freiwilligen Ausreise vom BFA durch (die weitere Anhaltung in Schubhaft und) die zwangsweise Abschiebung faktisch unterlaufen wurde, wiewohl eine Abschiebung fallbezogen gemäß § 46 Abs. 1 Z 3 FPG nur dann in Betracht gekommen wäre, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten gewesen wäre, der Revisionswerber werde seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen (vgl. dazu VwGH 17.5.2021, Ra 2020/21/0203, Rn. 21).
23 In der besonderen Fallkonstellation, in der die zeitgerecht erklärte Bereitschaft eines Drittstaatsangehörigen zur rechtzeitigen freiwilligen Ausreise durch eine trotz dieser Bereitschaft rechtswidrig vorgenommene Abschiebung unterlaufen wird, ist aber nicht zu sehen, aus welchen öffentlichen Interessen ihm dann die Verkürzung oder Aufhebung des Einreiseverbotes gemäß § 60 FPG nach dessen Zweck von vornherein verwehrt sein sollte. Ein solcher Fall wäre nicht von der Anwendbarkeit des § 60 FPG ausgeschlossen.
24 Ob die fallgegenständliche Vorgehensweise des BFA, die den Revisionswerber faktisch daran hinderte, seiner unverzüglichen Ausreiseverpflichtung freiwillig und rechtzeitig nachzukommen, im konkreten Fall rechtens war (das BFA also zu Recht von der mangelnden Bereitschaft des Revisionswerbers zur unverzüglichen freiwilligen Ausreise ausgegangen war), ließ das BVwG ausgehend von einer gegenteiligen Rechtsansicht jedoch ungeprüft.
25 Dadurch hat es sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Das angefochtene Erkenntnis war somit aus den genannten Gründen gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
26 Von der in der Revision beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 5 VwGG abgesehen werden.
27 Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 25. Oktober 2023
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
RIS