Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Mag. a Nussbaumer Hinterauer sowie Hofrat Mag. Cede und Hofrätin Dr. Holzinger als Richterinnen und Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Strasser, über die Revision des M B in W, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 7. Dezember 2022, W213 2106312 1/63E, betreffend Arbeitsplatzbewertung gemäß § 137 BDG 1979 (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Amt der Österreichischen Bundesmuseen und der Österreichischen Nationalbibliothek),
I. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird in seinen Spruchpunkten A.II. und A.III. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
II. den Beschluss gefasst:
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
1 Der Revisionswerber steht in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er wurde am 1. Jänner 2001 dem ausgegliederten Kunsthistorischen Museum zur Dienstleistung zugewiesen und hatte in der Zeit von 1. Jänner 2001 bis 4. Mai 2004 den Arbeitsplatz eines „Leiters des Sicherheitsdienstes am Kunsthistorischen Museum mit Museum für Völkerkunde und Österreichischem Theatermuseum“ inne. Dieser Arbeitsplatz war in der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 3, eingestuft.
2 Im Übrigen wird zur Vorgeschichte auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. November 2002, 2001/12/0113, vom 15. April 2005, 2003/12/0181, vom 5. September 2008, 2007/12/0158, vom 1. März 2012, 2011/12/0149, und vom 11. Dezember 2013, 2013/12/0118, verwiesen.
3 Mit dem zuletzt genannten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof einen Bescheid der Bundesministerin für Unterricht, Kunst und Kultur vom 4. Juni 2013, mit dem nach Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen für Berufskunde festgestellt worden war, dass der dem Revisionswerber in der Zeit vom 1. Jänner 2001 bis 4. Mai 2004 zugewiesene Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 3, zuzuordnen sei, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. In seiner Entscheidungsbegründung führte der Verwaltungsgerichtshof aus, die belangte Behörde habe es unterlassen, sowohl eine Einordnung des zu bewertenden Arbeitsplatzes innerhalb der der Funktionsgruppe 3 oder 4 der Verwendungsgruppe A2 zugehörigen Richtverwendungen als auch eine Analyse und Bewertung aller Richtverwendungen der genannten, nach den getroffenen Feststellungen voneinander abzugrenzenden Funktionsgruppen vorzunehmen, weshalb sich die Zuordnung des Arbeitsplatzes zur Funktionsgruppe 3 der Verwendungsgruppe A2 als nicht schlüssig begründet erwiesen habe.
4 Im nunmehr fortgesetzten Verfahren erhob der Revisionswerber mit Schriftsatz vom 19. Jänner 2015 eine Säumnisbeschwerde, die durch das zwischenzeitig zuständig gewordene Amt der Österreichischen Bundesmuseen und der Österreichischen Nationalbank dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt wurde.
5 Am 3. März 2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.
6 Mit Schreiben vom 20. November 2019 gab das Bundesverwaltungsgericht bekannt, es sei beabsichtigt, ein Sachverständigengutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten nichtamtlichen Sachverständigen Mag. K aus dem Fachgebiet der Berufskunde einzuholen und räumte den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme ein.
7 Mit Äußerung vom 28. November 2019 teilte der Revisionswerber mit, er lehne den Sachverständigen Mag. K wegen Befangenheit ab. Der betreffende Sachverständige sei in dieser Sache bereits über behördlichen Auftrag tätig geworden und habe „Gefälligkeitsgutachten zugunsten der belangten Behörde bzw. der von ihr repräsentierten Organisationseinheit erstattet“. Es entspreche „seiner üblichen Vorgangsweise, die stets im Sinne seines primären Auftraggebers ausgestaltet“ werde. Zudem verrechne er „exorbitante Kosten“. Der Revisionswerber führte aus, es gebe im Bundeskanzleramt, dem Bundesministerium für öffentlichen Dienst und Sport zugehörig, Sachverständige für Arbeitsplatzbewertungen und es sei einer dieser Sachverständigen als Amtssachverständiger heranzuziehen. Weiters erklärte sich der Revisionswerber damit einverstanden, dass der schon bislang dem Verfahren beigezogene Sachverständige weiterhin tätig werde.
8 Mit Beschluss vom 29. Jänner 2020 bestellte das Bundesverwaltungsgericht den Sachverständigen Mag. K zum Gutachter, wobei dem Sachverständigen vorgegeben wurde, von welchen, aufgrund der Verhandlungsergebnisse getroffenen Feststellungen er bei der Gutachtenserstellung auszugehen habe. Zur Ablehnung des Sachverständigen durch den Revisionswerber führte das Bundesverwaltungsgericht ins Treffen, der pauschale Vorwurf, der Sachverständige sei befangen, sei mangels konkreten bzw. substantiierten diesbezüglichen Vorbringens nicht geeignet, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Der Sachverständige sei bereits in früheren Rechtsgängen mit der Angelegenheit befasst gewesen, weshalb eine raschere Begutachtung zu erwarten sei. Die Beiziehung eines Amtssachverständigen des Bundesministeriums für öffentlichen Dienst und Sport komme nicht in Betracht, da diese Sachverständigen für die Bewertung von Arbeitsplätzen von Beamten, die bei „ausgelagerten Rechtsträgern“ beschäftigt seien, „nicht zuständig“ seien. Die Beiziehung des früher im Verfahren tätigen Amtssachverständigen sei nicht möglich, weil dieser nicht mehr dem Personalstand des Bundesministeriums für öffentlichen Dienst und Sport angehöre, sondern als Richter am Bundesverwaltungsgericht tätig sei.
9 In der Folge erstattete Mag. K am 4. April 2021 ein berufskundliches Sachverständigengutachten.
10 Mit Schriftsatz vom 26. Mai 2021 wiederholte der Revisionswerber seine Behauptung, der beigezogene Sachverständige sei befangen und nahm überdies zu einzelnen Aspekten des ihm übermittelten Gutachtens inhaltlich Stellung.
11 Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19. Oktober 2021 erstattete Mag. K am 29. Dezember 2021 gemäß einem diesbezüglichen Auftrag des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach abzuklären sei, ob die Ergebnisse der mündlichen Verhandlung an der Bewertung des verfahrensgegenständlichen Arbeitsplatzes etwas änderten, ein ergänzendes berufskundliches Gutachten.
12 Mit einer weiteren Stellungnahme vom 4. Februar 2022 sprach sich der Revisionswerber neuerlich gegen die Beiziehung des Sachverständigen Mag. K aus und behauptete, seine „nunmehrigen Ausführungen“ hätten seine Befangenheit „nachdrücklich bestätigt“. Weiters nahm der Revisionswerber auch inhaltlich zu einzelnen Aspekten des Ergänzungsgutachtens Stellung.
13 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 7. Dezember 2022 stellte das Bundesverwaltungsgericht in Erledigung der Säumnisbeschwerde vom 19. Jänner 2015 gemäß § 137 Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) fest, dass der dem Revisionswerber in der Zeit von 1. Jänner 2001 bis 4. Mai 2004 zugewiesene Arbeitsplatz eines Leiters des Sicherheitsdienstes am Kunsthistorischen Museum mit Museum für Völkerkunde und österreichischem Theatermuseum der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 3, zugeordnet sei (Spruchpunkt A.I.). Weiters sprach das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 76 Abs. 1 AVG iVm § 17 VwGVG aus, dass dem Revisionswerber der Ersatz der Kosten für die Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen Mag. K in Höhe von € 11.858,00 auferlegt werde (Spruchpunkt A.II.) und der Revisionswerber den Betrag auf ein näher bezeichnetes Konto des Sachverständigen zu überweisen habe (Spruchpunkt A.III.). Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG für nicht zulässig.
14 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung eines Vorverfahrens, in dessen Rahmen keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde, in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:
15 Der Revisionswerber macht zur Zulässigkeit seiner Revision im Hinblick auf die Spruchpunkte A.II. und A.III. des angefochtenen Erkenntnisses geltend, es sei gesetzlich nicht gedeckt, dass ihm die Zahlung der Kosten des Sachverständigen direkt auf dessen Konto aufgetragen werde, ohne dass die diesbezüglichen Kosten zunächst von der Behörde getragen worden seien.
16 Insoweit erweist sich die vorliegende Revision entgegen dem gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des Bundesverwaltungsgerichtes unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B VG als zulässig und auch als berechtigt.
17 Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Ersatz der Barauslagen nach § 76 Abs. 1 AVG voraussetzt, dass die Barauslagen der Behörde bereits erwachsen sind, die Behörde also bereits Aufwendungen gemacht, also etwa die dem Sachverständigen zugesprochene Vergütung bereits bezahlt hat. § 76 Abs. 1 AVG bietet keine Handhabe dafür, die Partei zu verpflichten, eine Vergütung an einen Sachverständigen für eine Arbeitsleistung zu bezahlen, die ihm von der Behörde aufgetragen wurde (vgl. grundlegend VwGH 21.10.1987, 87/03/0175, sowie aus der jüngeren Rechtsprechung VwGH 9.7.2020, Ra 2018/11/0082, Rn. 10, mwN). Weiters ist es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls rechtswidrig, die Partei zur unmittelbaren Begleichung der Sachverständigengebühr zu verpflichten (vgl. VwGH 8.6.2005, 2002/03/0076).
18 Fallbezogen hat das Bundesverwaltungsgericht dem Revisionswerber aber gerade im Gegensatz zu der zitierten Rechtsprechung die Kosten des dem Verfahren beigezogenen nichtamtlichen Sachverständigen direkt auferlegt. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Verwaltungsgericht bereits Barauslagen „erwachsen“ sind, weshalb deren Ersatz durch den Revisionswerber nicht in Betracht kommt (zu einer vergleichbaren Konstellation vgl. VwGH 24.3.2015, 2012/03/0076 ua). Daher hätte das Bundesverwaltungsgericht dem Revisionswerber nicht gemäß § 76 Abs. 1 AVG die Kosten für die Beiziehung des nichtamtlichen Sachverständigen auferlegen und ihn auch nicht zur unmittelbaren Überweisung der Gebühr auf das Konto des Sachverständigen verpflichten dürfen.
19 Das angefochtene Erkenntnis war daher in seinen Spruchpunkten A.II. und A.III. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014.
20 Im Übrigen soweit sie gegen Spruchpunkt A.I. des angefochtenen Erkenntnisses gerichtet ist erweist sich die vorliegende außerordentliche Revision hingegen gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG als unzulässig.
21 Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
22 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG).
23 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
24 Der Revisionswerber verweist in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision auf die von ihm im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erstattete Stellungnahme vom 4. Februar 2022, in der er „schwerste Mängel“ des im Verfahren erstatteten Gutachtens dargelegt habe. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich mit diesem Vorbringen nicht befasst, weshalb das angefochtene Erkenntnis mit einem Begründungsmangel behaftet sei. In diesem Zusammenhang beanstandet der Revisionswerber insbesondere, der Sachverständige habe seiner gutachterlichen Bewertung unrichtigerweise „Einzelpositionen“ zu Grunde gelegt; bei einer seiner Ansicht nach gebotenen Bedachtnahme auf die seinem Arbeitsplatz zukommende „Gesamtkompetenz“ hätte sich jedoch eine „kategorisch höhere Wertigkeit“ ergeben. Weiters führt der Revisionswerber ins Treffen, der Sachverständige habe der „übergeordneten Kompetenz“ seiner Vorgesetzten zu Unrecht eine zu hohe Bedeutung beigemessen; tatsächlich hätte diese in Ermangelung eigener Wahrnehmungen vom Dienstbetrieb etwa hinsichtlich Personalauswahl oder Mangelhaftigkeit technischer Anlagen nichts bewirken können, um allfällige Fehleinschätzungen seinerseits zu korrigieren.
25 Mit diesem Vorbringen lässt der Revisionswerber jedoch außer Acht, dass das Bundesverwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis sehr wohl offenkundig bezugnehmend auf die im Übrigen in der Darstellung des Verfahrensganges auch wiedergegebene Stellungnahme des Revisionswerbers festgehalten hat, dem Sachverständigen werde vorgeworfen, vor allem die im Anschluss an die Verhandlung vom 19. Oktober 2021 einer ergänzenden Beurteilung unterzogenen Tätigkeitsbereiche unrichtig beurteilt zu haben, und der Revisionswerber habe „in allen Wissens und Denkleistungskategorien um zwei Stellenwertpunkte höhere Zuordnungen“ begehrt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass es notwendig gewesen wäre, dem Gutachten des Sachverständigen auf gleicher fachlicher Ebene, etwa durch Vorlage eines fachlich fundierten Gegengutachtens entgegenzutreten, was der Revisionswerber aber unterlassen habe. Dieser Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichtes ist der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision nicht entgegengetreten, weshalb insoweit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt wird.
26 Das vom Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision weiters erstattete Vorbringen, wonach der Sachverständige sich nicht an die ihm vom Bundesverwaltungsgericht vorgegebenen Beurteilungsgrundlagen „gehalten“, sondern seiner Beurteilung „weitgehend von ihm erdachte, einschränkende Annahmen“ zu Grunde gelegt habe, und der Sachverständige überdies nicht „den Arbeitsplatz“ sondern die persönliche Leitungsfähigkeit des Revisionswerbers „entsprechend seiner Ausbildung“ bewertet habe, verbleibt sodann gänzlich unsubstantiiert und kann im Übrigen anhand der Aktenlage und insbesondere des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29. Jänner 2020, mit dem dem Sachverständigen konkret und aufgegliedert in einzelne, dem Arbeitsplatz des Revisionswerbers zugeordnete Tätigkeitsbereiche Vorgaben hinsichtlich der Beurteilungsgrundlagen gemacht worden sind, nicht nachvollzogen werden. Auch insoweit wird daher nicht das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B VG aufgezeigt.
27 Soweit der Revisionswerber geltend macht, es hätte etwa im Zusammenhang mit der Organisation von Fortbildungsveranstaltungen durch ihn auch darauf Bedacht genommen werden müssen, dass er insoweit „eigeninitiativ“ tätig geworden sei und er ständig „Verbesserungen angestrebt“ habe, ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach es bei einer Bewertung nach § 137 BDG 1979, die auf die am konkret zu beurteilenden Arbeitsplatz zu bewältigenden Aufgaben abstellt, auf die subjektiven Qualifikationen des jeweiligen Arbeitsplatzinhabers, also auf dessen persönliche Fähigkeiten und ein allfälliges besonderes Engagement, die mit dem Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben zu erfüllen, nicht ankommt (vgl. VwGH 29.6.2011, 2008/12/0111, mwN). Schon vor diesem Hintergrund geht das vom Revisionswerber in diesem Zusammenhang erstattete Vorbringen, das offenkundig auf eine gesamthafte Berücksichtigung einer besonders gewissenhaften und engagierten Arbeitsweise des Revisionswerbers abzielt, ins Leere.
28 Weiters führt der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung seiner Revision im Hinblick auf die Beiziehung des Mag. K als nichtamtlichen Sachverständigen dessen Befangenheit ins Treffen, da dieser „schon im früheren Stadium des Verfahrensverlaufes denselben Standpunkt eingenommen“ habe und seine Bestellung daher „de facto die sichere Vorentscheidung dahingehend“ gewesen sei, dass das Endergebnis „die Beschwerdeabweisung“ sein werde. Auch macht der Revisionswerber geltend, niemand habe sich gegen den ursprünglich am Verfahren beteiligt gewesenen Amtssachverständigen ausgesprochen und es sei nicht zu dessen „Abberufung“ gekommen.
29 Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Frage einer allfälligen Befangenheit von bereits im Behördenverfahren beigezogenen Sachverständigen festgehalten, dass jeder Vorwurf einer Befangenheit konkrete Umstände aufzuzeigen hat, welche die Objektivität des Sachverständigen in Frage stellen oder zumindest den Anschein erwecken können, dass eine parteiische Entscheidung möglich ist; nur eindeutige Hinweise, dass ein Entscheidungsträger seine vorgefasste Meinung nicht nach Maßgabe der Verfahrensergebnisse zu ändern bereit ist, können seine Unbefangenheit in Zweifel ziehen. Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Heranziehung von Amtssachverständigen in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bestehen, und zwar selbst dann nicht, wenn ein Bediensteter der belangten Behörde, der bereits im Verfahren vor der Behörde als Sachverständiger tätig geworden ist, auch vom Verwaltungsgericht in derselben Sache als Sachverständiger beigezogen wird. Dies gilt umso mehr für Amtssachverständige, die keine Bediensteten der belangten Behörde sind, sowie für nichtamtliche Sachverständige, die nicht organisatorisch in die Behörde eingegliedert sind (vgl. VwGH 31.1.2024, Ro 2022/04/0004 bis 0006, Rn. 30, mwN).
30 Vorliegend zeigt der Revisionswerber mit der bloßen Behauptung, der beigezogene Sachverständige sei bereits in einem früheren Stadium des Verfahrens beteiligt gewesen und werde seine zu einem früheren Zeitpunkt eingenommene Meinung nicht ändern, keine konkreten Umstände auf, die die Objektivität des Sachverständigen bezogen auf den gegenständlichen Fall vor dem Hintergrund der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Zweifel ziehen würden. Auch wird nicht aufgezeigt, dass die Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichtes, wonach Amtssachverständige im Allgemeinen und im Besonderen der dem Verfahren zunächst beigezogene Amtssachverständige (wobei aus der Aktenlage nicht ersichtlich ist, dass an diesen bereits ein allfälliger „Auftrag“ ergangen wäre) nicht zur Verfügung gestanden seien, unzutreffend gewesen wäre. Es liegt daher auch in dieser Hinsicht keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B VG vor.
31 Die Revision war daher, soweit das angefochtene Erkenntnis nicht aufzuheben war, gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 15. Juli 2024
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