Ra 2017/21/0005 – VwGH Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. inSporrer als Richterin sowie die Hofräte Dr. Pelant und Dr. Pfiel als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Halm-Forsthuber, über die Revision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12. Dezember 2016, Zl. W236 2141242-1/17E, betreffend Festnahme und Schubhaft (mitbeteiligte Partei: W A R, zuletzt in W, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Rochusgasse 2/12), zu Recht erkannt:

Die angefochtenen Spruchpunkte A.I. und A.V. des genannten Erkenntnisses werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

1 Der Mitbeteiligte, ein Staatsangehöriger Afghanistans, stellte nach seiner Einreise in das Bundesgebiet am 25. Dezember 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz. Davor hatte er bereits in Bulgarien am 12. Dezember 2015 einen Asylantrag gestellt. Die bulgarischen Behörden stimmten mit Schreiben vom 22. Jänner 2016 einem Wiederaufnahmeansuchen Österreichs ausdrücklich zu.

2 Mit Bescheid vom 9. Mai 2016 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) den Antrag des Mitbeteiligten auf internationalen Schutz gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurück und sprach aus, dass Bulgarien für die Prüfung des Antrages zuständig sei. Gleichzeitig wurde die Außerlandesbringung des Mitbeteiligten gemäß § 61 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) angeordnet und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Bulgarien gemäß § 61 Abs. 2 FPG zulässig sei. Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Erkenntnis vom 21. Juni 2016 (unbekämpft) ab.

3 In der Folge war der in Österreich verbliebene Mitbeteiligte unbekannten Aufenthalts. Nach Mitteilung des BFA an die bulgarischen Behörden vom 20. Juli 2016 wurde die Frist zur Überstellung auf 18 Monate erstreckt.

4 Auf Grund einer für den 3. November 2016 geplanten Überstellung mittels Fluges nach Bulgarien erließ das BFA am 21. Oktober 2016 gegenüber dem Mitbeteiligten sowohl einen Abschiebeauftrag als auch einen auf § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG gestützten Festnahmeauftrag. Dieser konnte auf Grund einer Scheinmeldung und fortgesetzten Untertauchens des Mitbeteiligten nicht vollstreckt werden.

5 Am 3. November 2016 erließ das BFA gegenüber dem Mitbeteiligten einen weiteren, neuerlich auf § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG gestützten Festnahmeauftrag. Dieser wurde am 1. Dezember 2016 bei einer zufälligen Kontrolle des Mitbeteiligten vollstreckt.

6 Mit-am selben Tag in Vollzug gesetztem-Mandatsbescheid vom 2. Dezember 2016 wurde gegen den Mitbeteiligten gemäß Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin III-VO iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 12. Dezember 2016 gab das BVwG einer Beschwerde des Mitbeteiligten teilweise Folge und stellte fest, dass seine Festnahme am 1. Dezember 2016, 17:13 Uhr, und die darauf folgende Anhaltung bis zum 2. Dezember 2016, 18:29 Uhr, rechtswidrig gewesen seien (Spruchpunkt A.I.). Hingegen wies es die Beschwerde gegen den genannten Bescheid vom 2. Dezember 2016 gemäß Art. 28 Dublin-III-VO iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG und § 22a Abs. 1 BFA-VG als unbegründet ab (Spruchpunkt A.II.) und stellte gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm „§ 76 FPG“ fest, dass zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen (Spruchpunkt A.III.). Die Anträge des Mitbeteiligten (Spruchpunkt A.IV.) sowie des BFA (Spruchpunkt A.V.) auf Kostenersatz wies es jeweils gemäß § 35 VwGVG ab.

Es erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.

8 Begründend führte das BVwG-die Festnahme sowie die darauf folgende Anhaltung betreffend-aus, am 1. Dezember 2016 habe kein neuer Abschiebeauftrag existiert, weil ein neuer Abschiebetermin noch nicht festgestanden und die Abschiebung deshalb auch nicht organisiert gewesen sei. Der Festnahmeauftrag sei vielmehr offensichtlich deshalb erlassen worden, „weil die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG“ vorgelegen seien. Diesfalls wäre der Festnahmeauftrag allerdings „auf § 34 Abs. 3 Z 1 FPG“ [gemeint: § 34 Abs. 3 Z 1 BFA-VG] zu stützen gewesen. Die zu beurteilende, auf eine untaugliche Grundlage gestützte Festnahme werde nicht dadurch zu einer rechtmäßigen Maßnahme, dass „eine andere (aber nicht herangezogene) Rechtsgrundlage (wie § 40 Abs. 1 Z 3 BFA-VG) zur Verfügung gestanden wäre.“ Die Festnahme und die darauf folgende Anhaltung erwiesen sich somit als rechtswidrig.

9 Hingegen bejahte das BVwG (unbekämpft) das Vorliegen der für die Verhängung sowie die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen. Die auf § 35 VwGVG gestützten Kostenentscheidungen ergäben sich aus dem teilweisen Obsiegen beider Parteien. Den gemäß § 25a Abs. 1 VwGG erfolgten Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG begründete das BVwG mit dem Fehlen von „Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen“; Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung seien nicht zu lösen gewesen.

Am 20. Dezember 2016 wurde der Mitbeteiligte nach Bulgarien abgeschoben.

10 Gegen Spruchpunkt A.I. und die Kostenentscheidung in Spruchpunkt A.V. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende (wie sich aus dem Weiteren ergibt: zulässige) Revision des BFA, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage-Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet-in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

11 Zunächst wendet sich das BFA in der Amtsrevision gegen die Annahme des BVwG, der Mitbeteiligte habe auch seine Festnahme und die darauf folgende Anhaltung (vom 1. bis zum 2. Dezember 2016) bekämpft.

Dem ist allerdings zu entgegnen, dass sich die vom Mitbeteiligten bereits am 2. Dezember 2016 erhobene Beschwerde ausdrücklich „gegen die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft“ wendet und-unter anderem-den Antrag enthält, (auch) die Festnahme für rechtswidrig zu erklären, was mit dem (angeblichen) Ablauf der Überstellungsfrist begründet wurde.

Die vom BVwG (nach Verneinung weiterer Aufklärungsbedürftigkeit) erfolgte Interpretation dieses Vorbringens dahin, sowohl die Festnahme als auch die darauf folgende Anhaltung und die Schubhaft seien in Beschwerde gezogen worden, begegnet daher keinen Bedenken.

12 Die Bestimmung des § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG lautet:

„Festnahmeauftrag

(1) ... (2)

(3) Ein Festnahmeauftrag kann gegen einen Fremden auch dann erlassen werden,

...

3. wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll ...“

13 Das BFA weist in der Amtsrevision zutreffend darauf hin, dass nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung im Zeitpunkt der Festnahme (oder ihrer Anordnung) ein Auftrag zur Abschiebung des Fremden nicht bereits vorliegen muss, sondern dass vielmehr die Absicht seiner Erlassung (unmittelbar nach dem Vollzug der Festnahme) ausreicht.

Diese Auffassung entspricht der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur inhaltsgleichen Bestimmung des § 74 Abs. 2 Z 3 FPG in der Stammfassung, wonach für die Verwirklichung dieses Tatbestandes eine (lediglich) geplante Abschiebung genügt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2013, 2012/21/0118, Punkt 4. der Entscheidungsgründe; vgl. dazu auch Punkt 2. des hg. Erkenntnisses vom 22. Mai 2014, 2014/21/0001). Die Grundsätze dieser Rechtsprechung können auf die inhaltsgleiche aktuelle Rechtslage übertragen werden.

14 Die mit § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG nach dem Gesagten nicht im Einklang stehende Begründung des BVwG (das sowohl die Festnahme vom 1. Dezember 2016 als auch die darauf folgende, bis zum 2. Dezember 2016 aufrecht erhaltenen Anhaltung für rechtswidrig erachtete), erweist sich somit als verfehlt.

Das genannte Erkenntnis war daher in diesem Umfang sowie hinsichtlich der damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Kostenentscheidung schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Wien, am 29. Juni 2017