Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Atria als Vorsitzenden, die Richter Dr. Schober und Mag. Marchel sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Eva Woharcik-Binder (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Michael Schediwy-Klusek (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Elisabeth Müller-Ozlberger, Rechtsanwältin in Waidhofen an der Thaya, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , **, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Arbeits-und Sozialgericht vom 14. Juli 2025, **-20, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Berufung selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist seit zumindest 1.8.2013 als Bauhofmitarbeiter, ab 2019 auch als Bauhofleiter bei der Gemeinde B* beschäftigt. Der Bauhof verfügt zumeist nur über zwei Mitarbeiter. Im Zeitraum von 1.8.2013 bis 31.5.2024 verrichtete der Kläger ua Arbeiten als Klärwärter und Bauhilfsarbeiter, im Wegebau, - bis 2020/21 – Forstarbeiten im von der Gemeinde betreuten Stiftungswald, Tätigkeiten zur Kanalreinigung, Friedhofsarbeiten, Aufgaben des Winterdienstes, Mäharbeiten, Haustechnikarbeiten in der Schule. In untergeordnetem Ausmaß oblagen ihm die Koordination des Personals, der Arbeiten und Baustellen, die Aufsicht auf den Gemeindebaustellen, die Kontrolle der durchgeführten Arbeiten und die Teilnahme an diversen Besprechungen ebenso wie die Übernahme von Lieferungen. Er verfügte über ein Diensthandy, über das er bei verschiedenen Gelegenheiten, wie Gebrechen oder anderen umgehend zu erledigenden Dingen, informiert wurde. Seine Aufgabengebiete sind sehr vielgestaltig und liegen teilweise auch außerhalb des Bauhofes. Es liegen keine Umstände vor, dass der Kläger Verrichtungen wie Toilettengänge, kurze Gespräche mit Kollegen, Trinken, Hygienemaßnahmen (Händewaschen oä) nicht in der Arbeitszeit vornehmen konnte (F1). Es lagen in Zusammenhalt mit den Besprechungs-, Koordinierungs-und Kontrolltätigkeiten auch regelmäßig Zeiten vor, in denen der Kläger innerhalb der Arbeitszeit keine körperlichen Arbeiten verrichtete. Der Kläger leistete bei den angeführten Tätigkeiten als Bauhofmitarbeiter zu 18% leichte Handarbeit im Sitzen und zu je 2% im Stehen und Gehen, weiters zu 6% leichte Zweiarmarbeit im Knien, zu 3% im Hocken, zu 4% im Stehen, zu 2% im gebückt Stehen und zu 4% im Gehen, weiters mittelschwere Zweiarmarbeit zu 6% im Knien, zu 3% im Hocken, zu 4% im Stehen und zu 2% im gebückt Stehen, ferner schwere Zweiarmarbeit zu 10% im Stehen und zu 2% im gebückt Stehen, weiters zu je 2% leichte Körperarbeit im Gehen und im Steigen auf Leitern und Gerüste, ferner mittelschwere Körperarbeit zu 4% im Stehen, zu 2% im gebückt Stehen, zu 6% im Gehen und zu 2% im Steigen auf Leitern und Gerüste, schließlich schwere Körperarbeit zu 4% im Stehen, zu 2% im gebückt Stehen, zu 6% im Gehen und zu 2% im Steigen auf Leitern und Gerüste. Der Kläger verbrauchte dabei im Durchschnitt auf einen 8-stündigen Arbeitstag, nach Abschlag für Leerzeiten/Unproduktivzeiten im Ausmaß von 10%, 1.800 kcal. Die Grenze von 2.000 kcal wird bei 8,9 Nettoarbeitsstunden überschritten (F2). Im Zeitraum von Mai 2013 bis Jänner 2023 betrug die Arbeitszeit des Klägers von Montag bis Donnerstag ausschließlich der Pausen 8,75 Stunden, jene für Freitage 5,25. Im genannten Zeitraum arbeitete er in keinem Monat an zumindest 15 Tagen mindestens 8,9 Stunden. Es kann daher nicht festgestellt werden, dass der Kläger in einem Monat in diesem Zeitraum an zumindest 15 Tagen jeweils zumindest 2.000 kcal verbraucht hat. Da der Kläger auch im Monaten, in denen keine urlaubs-oder krankheitsbedingten Abwesenheiten bestanden, die geforderte Kaloriengrenze nicht an zumindest 15 Arbeitstagen erreichte, kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger, wäre er nicht krankheits-oder urlaubsbedingt abwesend gewesen, zumindest an 15 Arbeitstagen in einem Monat in diesem Zeitraum einen Kalorienverbrauch von zumindest 2.000 kcal erreicht hätte (F2). Im Zeitraum von Februar 2023 bis März 2024 kam der Kläger ausschließlich der Pausen von Montag bis Donnerstag auf eine Nettoarbeitszeit von 9 Stunden, am Freitag auf eine solche von 4 Stunden. In den Monaten März, Juni, Juli, August, Oktober 2023 und Februar 2024 verbrauchte der Kläger, auch unter Anwendung des Ausfallsprinzips, an zumindest 15 Arbeitstagen eines Monats jeweils zumindest 2.000 kcal. Für die restlichen Monate im Zeitraum Februar 2023 bis März 2024 kann nicht festgestellt werden, dass er, auch unter Anwendung des Ausfallspinzips, an zumindest 15 Arbeitstagen jeweils zumindest 2.000 kcal verbrauchte. Für April und Mai 2024 betrug die Arbeitszeit ausschließlich der Pausen von Montag bis Donnerstag 8,5 Stunden und freitags 4 Stunden. In Zusammenhalt des festgestellten Kalorienverbrauchs mit den Arbeitszeiten des Klägers kann folglich nicht festgestellt werden, dass der Kläger in den Monaten April 2024 und Mai 2024 an zumindest 15 Arbeitstagen mindestens 2.000 kcal verbrauchte. Aus den Arbeitszeitaufzeichnungen kann auch erschlossen werden, dass, auch unter Berücksichtigung von Überstunden und Zeitausgleich sowie Anwendung des sogenannten Ausfallspinzips, der Kläger in keinem der Monate an zumindest 15 Tagen im Monat einen Arbeitskilokalorienverbrauch von zumindest 2.000 kcal erreichte (F2). Der Kläger erschien immer schon ein paar Minuten vor Arbeitsbeginn, um sich umzuziehen und mit Kollegen zu sprechen. Mit Ausnahme der Mittagspause wurden von ihm keine zusätzlichen Pausen regelmäßig eingehalten. Er ist Nichtraucher.
Mit Bescheidvom 12.6.2024 stellte die Beklagte gemäß § 247 ASVG aufgrund der Antragstellung vom 10.4.2024 die vom Kläger zum Feststellungszeitpunkt 1.6.2024 erworbenen Versicherungsmonate mit 423 Beitragsmonaten der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit und 8 Ersatzmonaten, insgesamt daher mit 431 Versicherungsmonaten, fest. Gleichzeitig lehnte sie die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 1.8.2013 bis 31.5.2024 ab.
Gegen die Nichtanerkennung von Schwerarbeitszeiten richtet sich die vorliegende Klage mit dem wesentlichen Vorbringen, der Kläger habe von 1.8.2013 bis 31.5.2024 Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV geleistet, für die Gemeinde B* bauhofbezogene schwere körperliche Tätigkeiten verrichtet und an mindestens 15 Arbeitstagen pro Monat an einem achtstündigen Arbeitstag zumindest 2.000 kcal verbraucht. Ein Abschlag für Unproduktiv-/Leerzeiten von 10% sei nicht gerechtfertigt: Außer der Mittagspause lege der Kläger keine zusätzlichen Pausen ein; Koordinierungs-, Aufsichts-und Kontrolltätigkeiten fänden in der Regel vor Dienstbeginn bzw nach Dienstende statt; wenn überhaupt, sei der Unproduktivitätsabschlag mit nur 8% zu bemessen, sodass bei einer Nettoarbeitszeit von täglich zumindest 8,7 Stunden ein Kalorienverbrauch von 2.000 kcal überschritten würde.
Die Beklagte wendete ein, mit den vom Kläger als Bauhofmitarbeiter bzw-leiter erbrachten Tätigkeiten, die auch Planungs-, Organisations-und Kontrolltätigkeiten umfassten, überschreite der Kläger die in § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV vorgesehene Kaloriengrenze nicht, weshalb Schwerarbeit im Sinne dieser Bestimmung nicht vorliege; Anhaltspunkte für die anderen Schwerarbeitstatbestände des § 1 SchwerarbeitsV lägen ebenfalls nicht vor.
Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgerichtdie für März, Juni, Juli, August, Oktober 2023 und für Februar 2024 in der österreichischen Pensionsversicherung erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung-Erwerbstätigkeit als Schwerarbeitszeiten iSd § 4 Abs 3 APG/§ 607 Abs 14 ASVG fest. Das darüber hinausgehende Klagebegehren auf Feststellung der weiteren im Zeitraum vom 1.8.2013 bis 31.5.2024 erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung als Schwerarbeitszeiten wies es ab. Über den eingangs zusammengefasst und unter wortwörtlicher Anführung der bekämpften Feststellungen wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es die auf den 2 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht erachtete es die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV für die im klagestattgebenden Teil des Urteils angeführten Monate erfüllt. Angesichts der Möglichkeit des Erwerbs weiterer Schwerarbeitsmonate durch den Kläger bis zum Erreichen des Regelpensionsalters sei die Erfüllung der Voraussetzungen für eine Schwerarbeitspension zum jetzigen Zeitpunkt nicht auszuschließen, weshalb es auch nicht am Feststellungsinteresse mangle und die genannten 6 Monate als Schwerarbeitsmonate festzustellen seien. Für den restlichen Zeitraum liege der von § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV vorgeschriebene Energieverbrauch an zumindest 15 Arbeitstagen pro Monat dem Sachverhalt zufolge nicht vor. Die Rechtsprechung hege keine Bedenken gegen einen pauschalen prozentuellen Abschlag von ermittelten Arbeitsenergieumsätzen für unproduktive Zeiten (Verteilzeiten). Dass er auch hier gerechtfertigt sei, finde Deckung im Sachverhalt durch festgestellte Leer-/Unproduktivitätszeiten für Material-und/oder Werkzeugwechsel, Hygienemaßnahmen und Aufgaben ohne Kalorienverbrauch.
Gegen dieses Urteil richtet sich – im Umfang der Abweisung des auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten für die Zeiträume von 1.8.2013 bis 31.1.2023 und von 1.4. bis 31.5.2024 gerichteten Klagebegehrens – die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Urteilsabänderung im Sinne einer Klagsstattgebung auch für die Zeiträume 1.8.2013 bis 31.1.2023 und 1.4. bis 31.5.2024 (sodass das Ersturteil den Zeitraum 1.2.2023 bis 31.3.2024 betreffend in Rechtskraft erwachsen ist); hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Mängelrüge:
1.1 Der Kläger macht als Begründungsmangel geltend, das Erstgericht habe die Feststellungen zum Unproduktivitätsabschlag nicht ausreichend begründet, weil es sich dabei auf ein unlogisches, unschlüssiges und im Hinblick auf die angesetzte Höhe des Abschlags schlicht willkürliches Gutachten gestützt habe.
1.2Ein Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann auch in einem Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO liegen, wenn etwa zu einer entscheidungswesentlichen Feststellung jede Beweiswürdigung fehlt (vgl Pochmarski/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 5132). Kein Begründungsmangel liegt jedoch vor, wenn in einer Entscheidung in knapper, jedoch überprüfbarer und logisch einwandfreier Form dargelegt ist, warum aufgrund bestimmter Beweis-oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen festgestellt wurden und sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit dieser Werturteile zu überprüfen in der Lage sind (RS0040165, 1 Ob 2368/96h, 2 Ob 206/99d).
1.3 Soweit das Erstgericht seine Feststellungen zu Unproduktivzeiten des Klägers auf das berufskundliche Sachverständigengutachten stützte, begründete es dies sowohl in der Beweiswürdigung (US 8) als auch – disloziert – in der rechtlichen Beurteilung (US 9 f). Es verwendete dabei keine Leerformeln, sondern führte vielmehr aus, aufgrund welcher Erfahrungssätze für Tätigkeitsabläufe wie die vorliegenden und aufgrund welcher konkreter Angaben des Klägers zu Arbeitsphasen mit wenig bzw keinem Kalorienverbrauch ein Abschlag von zumindest 10% vom Energieverbrauch gerechtfertigt ist. Sofern der Kläger unter diesem Berufungsgrund auch detailliert die Unschlüssigkeit und Widersprüchlichkeit des berufskundlichen Sachverständigengutachtens aufzuzeigen versucht, behandelt er Tatfragen, die im Rahmen der Beweisrüge zu beantworten sein werden. Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor.
2. Zur Beweisrüge:
2.1 Statt der oben zu (F1) fettgedruckten Feststellung begehrt der Kläger nachstehende Ersatzfeststellungen:
Über die bereits bei der Berechnung des Arbeitskalorienverbrauchs berücksichtigten Zeiten und Verrichtungen mit keinem bzw wenig Kalorienverbrauch hinausgehende Zeiten und Verrichtungen mit keinem oder wenig Arbeitskalorienverbrauch kamen beim Kläger in der Nettoarbeitszeit nicht vor. Der Kläger hat keine über die mit seiner Mischtätigkeit verbundenen und bei der Berechnung des Arbeitskalorienverbrauchs bereits berücksichtigten Verrichtungen wie Toilettengänge, kurze Gespräche mit Kollegen, Trinken, Hygienemaßnahmen (Händewaschen oä) in der Nettoarbeitszeit vorgenommen. In eventu: Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger über die mit seiner Mischtätigkeit verbundenen und bei der Berechnung des Arbeitskalorienverbrauchs bereits berücksichtigten Verrichtungen wie Toilettengänge, kurze Gespräche mit Kollegen, Trinken, Hygienemaßnahmen (Händewaschen oä) in der Nettoarbeitszeit vorgenommen hätte.
Dafür, dass der Kläger die in der bekämpften Feststellung angeführten Verrichtungen in seiner Nettoarbeitszeit vorgenommen hätte, gebe es überhaupt keine Hinweise im Beweisverfahren. Aus dem unschlüssigen und mit Mängel behafteten Sachverständigengutachten könnten Tätigkeiten mit keinem bzw wenig Kalorienverbrauch – wie Besprechungen, Telefonate, Kontrollen, Aufsicht etc – ebenso wenig abgeleitet werden, zumal diese bereits bei der Berechnung des Arbeitskalorienverbrauchs berücksichtigt worden seien. Weder der Kläger noch die Zeugen C* und D* hätten Angaben über zusätzliche Pausen oder allfällige Leerzeiten des Klägers gemacht. Ein Unproduktivitätsabschlag von 10% sei daher nicht gerechtfertigt, sodass der Kläger bereits bei einem 8-stündigen Arbeitstag einen Energieverbrauch von 2.000 Kilokalorien erreiche.
2.1.1 Sowohl in der Beweiswürdigung als auch – disloziert – in der rechtlichen Beurteilung berief sich das Erstgericht einerseits auf berufstypische Arbeitseinheiten, die mit keinerlei oder wenig Anstrengung verbunden sind, wie etwa Besprechungen, Kontrollen, Wartezeiten bezüglich Materiallieferungen – wie sie der Sachverständige erwähnte (US 8) –, andererseits auf die Angaben des Klägers selbst, zB zu Besprechungs-, Koordinierungs-, Kontrolltätigkeiten (US 9 f). Diese Beweisergebnisse stützen jedenfalls die bekämpfte Feststellung; die Beweiswürdigung des Erstgerichts kann deshalb schon nicht beanstandet werden. Dessen ungeachtet bot das Beweisverfahren genügend weitere Anhaltspunkte für Verrichtungen im Arbeitsalltag des Klägers, mit denen kein oder wenig Kalorienverbrauch einherging bzw die sogenannte Leer-/Unproduktivzeiten darstellten. So ergab sich bereits aus der Schilderung der verschiedenen Tätigkeitsbereiche des Klägers in dessen Einvernahme – von Instandhaltungsmaßnahmen in Schule und Kindergarten über Grünraumpflege bis zu Friedhofs-, Kanalreinigungs-und Winterdienstarbeiten – das Vorliegen von sogenannten Verteil-bzw Unproduktivzeiten (vgl Prot ON 9.1 S 2 f). Dass durch den Wechsel von einem Einsatzbereich des Klägers zum nächsten Reibungsverluste und damit sogenannte Leerzeiten entstehen, ohne dass dies dem Kläger vorzuwerfen ist, entspricht nicht nur der allgemeinen Lebenserfahrung, sondern deckt sich auch mit den Ausführungen des berufskundlichen Sachverständigen (vgl Gutachtenserörterung in ON 19.1 S 2). Der Kläger sprach in seiner Einvernahme auch insoweit Leerzeiten an, als sich etwa an Begräbnistagen die schwere körperliche Arbeit auf das – gewiss fordernde – Absenken des Sarges – und nach Beendigung der Zeremonie – das Verschließen des Grabes beschränkte, jeweils mit Positionierung der Kränze und Blumen vor und nach dem Begräbnis (ON 9.1 S 4). Weiters räumte er ein, ein Diensthandy für Rücksprachen mit dem Büro zu haben, den weiteren Mitarbeiter des Gemeindebauhofs anzuweisen bzw zu bestimmten Aufgaben einzuteilen, Protokolle für die Kläranlage bzw das Labor zu führen (ON 9.1 Seite 4f). Richtig ist, dass der Kläger aussagte, Nichtraucher zu sein und außer der Mittagspause keine regelmäßigen zusätzlichen Pausen zu machen; er gestand aber zu, dass – wenn es sich „vom Arbeitsablauf her“ ergebe – es bei der Verrichtung des Winterdienstes zu einer Kaffeepause mit einem Kollegen kommen könne (ON 9.1 S 5).
2.1.2 Von der in der Berufung mehrfach gerügten „Doppelverwertung“ von Unproduktivzeiten zum einen durch Erfassen in der Tätigkeitsmatrix (GA ON 13 S 15) und zum anderen durch Abzug eines Unproduktivitätsabschlags von 10% ist nicht auszugehen, enthalten doch die Tätigkeitsauffächerungen im schriftlichen Gutachten rein körperliche Arbeiten, deren prozentuellen Äquivalente bei Zusammenrechnung 100 ergeben. Die vorhin angesprochenen Verrichtungen bzw durch die Arbeitsabläufe hervorgerufenen Unproduktivzeiten – Telefonate, Besprechungen, Wartezeiten, Hygienemaßnahmen etc - können darin schon von der Beschreibung der in der Matrix aufgelisteten körperlichen Arbeit her nicht berücksichtigt sein, weshalb ein dafür vorgenommener Abzug vom – rein an der körperlichen Arbeit gemessenen – Kalorienverbrauch nachvollziehbar ist.
2.2 Anstelle der zu (F2) fettgedruckten Feststellungen und der dislozierten Feststellung im Rahmen der Beweiswürdigung (US 8 f) – „Im Ergebnis war daher im Zusammenhalt Arbeitsaufzeichnung bzw. Arbeitszeitangaben und dem Gutachten Dr. E* betreffend Kalorienverbrauch die Feststellung zu treffen, dass der Kläger im klagsgegenständlichen Zeitraum in nur 6 Monaten an zumindest 15 Arbeitstagen jeweils mindestens 2.000 Arbeitskilokalorien verbrauchte“ – werden nachstehende Ersatzfeststellungen angestrebt:
Der Kläger verbrauchte im Durchschnitt auf einen 8-stündigen Arbeitstag gerechnet 2.000 kcal. Die Grenze von 2.000 kcal wird damit bei 8 Nettoarbeitsstunden überschritten. Ein Leerzeiten-/Unproduktivitätsabschlag ist nicht vorzunehmen.
Der Kläger arbeitete im Zeitraum August 2012 bis Jänner 2023 monatlich zumindest an 15 Tagen 8,75 Stunden und verbrauchte damit in den rund 114 Monaten von August 2013 bis Jänner 2023 an zumindest 15 Tagen pro Monat jeweils 2.187,50 Arbeitskilokalorien pro Arbeitstag oder hätte diese verbraucht, wäre er nicht urlaubs-oder krankheitsbedingt abwesend gewesen. Im Zeitraum April 2024 und Mai 2024 arbeitete der Kläger monatlich zumindest an 15 Tagen mindestens 8,5 Stunden und verbrauchte damit in den beiden Monaten an zumindest 15 Tagen pro Monat jeweils 2.125 Arbeitskilokalorien pro Arbeitstag oder hätte diese verbraucht, wäre er nicht urlaubs-oder krankheitsbedingt abwesend gewesen.“
Unter Einbeziehung seiner Argumentation zum Begründungsmangel wendet sich der Kläger hier gegen den Unproduktivitätsabschlag von 10% im Wesentlichen dahingehend, dass sich der berufskundliche Sachverständige in diesem Zusammenhang überhaupt nicht mit dem konkreten Tätigkeitsprofil des Klägers auseinandergesetzt habe, auch nicht auf branchenspezifische Vergleichsdaten habe zurückgreifen können und trotz der fehlenden Datenlage ohne nähere Begründung einen willkürlichen Abschlag von 10% vorgenommen habe. Der Abschlag finde keine Deckung in den Angaben des Klägers und den sonstigen Beweisergebnissen. Das Beweisverfahren habe weder Tratsch-, Rauch-oder Kaffeepausen noch Toilettengänge oder Zeiten sonstiger Hygienemaßnahmen ergeben. Dienstbesprechungen und das Umkleiden würden vor Dienstbeginn vorgenommen werden. Der Kläger vollziehe schließlich eine Mischtätigkeit, in die auch Verrichtungen mit keinem bzw wenig Kalorienverbrauch, wie etwa Koordinations-, Aufsichts- und Kontrolltätigkeiten, einbezogen seien; diese hätten bereits den vom Sachverständigen errechneten durchschnittlichen täglichen Arbeitskilokalorienverbrauch gesenkt. Ein 10%iger pauschaler Abzug würde zu einer unzulässigen doppelten Anlastung solcher Zeiten führen. Ohne diesen Abschlag ergäben sich die in den Ersatzfeststellungen enthaltenen Arbeitskilokalorienwerte pro 8,75-stündigem (für den Zeitraum August 2013 bis Jänner 2023) bzw 8,5-stündigem (für April und Mai 2024) Arbeitstag, sodass weitere 116 Schwerarbeitsmonate festzustellen gewesen wären.
2.2.1 Soweit die Berufung neuerlich das Fehlen von Beweisergebnissen für die Verrichtung von Tätigkeiten ohne bzw mit geringfügigem Kalorienverbrauch und für sogenannte Leer-/Unproduktivzeiten rügt, ist auf die Ausführungen zu Punkt 2.1.1 zu verweisen, die die gegenteiligen Angaben des Klägers zitieren und die aus der allgemeinen Lebenserfahrung und den berufstypischen Abläufen und Abfolgen der einzelnen Tätigkeitsbereiche des Klägers derartige Verrichtungen bzw Arbeitseinheiten ableiten. Mag der Kläger auch einen Teil dieser Tätigkeiten (Dienstbesprechungen, Umkleiden) vor Dienstbeginn oder auch nach Dienstende vorgenommen haben, liegen dagegen (zwingende) Arbeitsunterbrechungen während der tatsächlichen Arbeitszeit etwa aufgrund notwendiger Hygienemaßnahmen durch den Wechsel von mit Schmutz verbundenen Einsatzbereichen zu weniger schmutzanfälligen Tätigkeiten ebenso in der Natur der Sache wie beispielsweise Toilettengänge, Trinkpausen, kurze Telefonate, Gespräche mit Mitarbeitern oder allfällige ineffiziente Durchführungen einzelner Arbeitsabläufe (die nicht vom Kläger verschuldet sein müssen, jedoch durch Fehler oder Versehen von Mitarbeitern, Lieferanten, Kunden etc verursacht sein können). Auch hängt das Ausmaß der individuellen Produktivität von der Tagesverfassung ab; der Sachverständige merkte in diesem Zusammenhang an, dass auch der Kläger „nicht wie ein Roboter arbeiten“ könne, was aber keinesfalls als Vernachlässigung von Arbeitspflichten zu werten, sondern einem Arbeitsalltag, der noch dazu – wie hier – Verrichtungen und Abläufe aus verschiedensten Einsatzbereichen mit unterschiedlicher, teilweise schwerer körperlicher Belastung umfasst, immanent ist.
2.2.2 Soweit die Berufung neuerlich die doppelte Verwertung von Leer-/Unproduktivzeiten zu Lasten des Klägers kritisiert, ist ihr wiederum – wie unter Punkt 2.1.2 - zu entgegnen, dass die Tätigkeitsmatrix im Gutachten ON 13 (S 15) vom theoretischen durchgehenden körperlichen Einsatz des Klägers ausgeht, der angesichts der nachvollziehbar festgestellten, physisch nicht ins Gewicht fallenden Verrichtungen einerseits und Arbeitseinheiten ohne Kalorienverbrauch (insbesondere infolge Leer-/Unproduktivzeiten) andererseits vom Arbeitsenergieumsatz her zu hoch gegriffen ist. Eine Unschlüssigkeit des Gutachtens, wie sie von der Berufung behauptet wird, kann darin nicht erblickt werden.
2.2.3Ebenso wenig haftet dem Gutachten deshalb eine Mangelhaftigkeit an, weil es aus der „Produktivitätsstudie 2005/2006 von F*“ über die Berechnungen für verlorene Arbeitszeiten aus Unternehmensdaten des Privatsektors in den 5 OECD-Ländern Australien, Frankreich, Deutschland, Großbritannien und USA (GA ON 13 S 14) sowie aus eigenen berufskundlichen Erfahrungssätzen (GA ON 13 S 14 unten) in Zusammenschau mit den Einsatzbereichen des Klägers (vgl GA-Erörterung ON 19.1 S 2 f) auf einen Abschlag von 10% für „Unproduktivität“ geschlossen hat. Schließlich darf der Sachverständige für sein Gutachten gerade aufgrund seiner Sachkunde Erfahrungssätze anwenden, daraus Schlüsse ziehen oder mit deren Hilfe Tatsachen feststellen (vgl RS0040535). Bei der Beweisaufnahme durch einen Sachverständigen ist es dessen Aufgabe, aufgrund seiner einschlägigen Fachkenntnisse jene Methoden auszuwählen, die sich seiner Einschätzung nach zur Klärung der nach dem Gerichtsauftrag jeweils maßgeblichen strittigen Tatfragen am besten eignen (RS0119439). Andernfalls verhinderte das Gericht, dem es an der notwendigen Fachkunde zur Lösung der durch Sachverständige zu beurteilenden Tatfragen mangelt, die Fruchtbarmachung spezifischen Expertenwissens (8 ObA 59/15g [ErwG 1.]; 16 Ok 9/15g [ErwG VI.6.4.]). Die Methodenwahl gehört zum Kern der Sachverständigentätigkeit; das Gericht hat daher Sachverständigen die im Zuge der Auftragserledigung anzuwendenden(n) Methoden im Allgemeinen nicht vorzuschreiben (RS0119439 [T9]).
2.2.4Zudem ist gerade bei der berufskundlichen Einstufung von beruflichen Tätigkeiten als „energetische Schwerarbeit“ iSd § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV – als adäquate, von einem Sachverständigen anzuwendende Methode – eine Durchschnittsbetrachtung nach den in der Anlage zu dieser Verordnung festgeschriebenen Grundsätzen (vgl § 3 SchwerarbeitsV) anzustellen. Gemäß Punkt 2.2. dieser Anlage erfolgt die Einstufung von beruflichen Tätigkeiten als „energetische“ Schwerarbeit ausgehend von Tätigkeitsbeschreibungen mit ihren Jouleverbrauchswerten, die auf Grundlage von (nach arbeitsmedizinischen Standards ermittelten) Arbeitsenergieumsatz-Richtwerten erstellt und hinsichtlich ihrer Dimensionen umgerechnet werden. Schließlich wird geprüft, ob durch die mit einem bestimmten Beruf verbundenen Tätigkeiten (Tätigkeitsbilder) die vorgegebene Kilojoulegrenze (8.374 bei Männern) pro Tag erreicht oder überschritten wird. Gegen diese „Energieumsatzmethode“, bei welcher der Kalorienverbrauch der betreffenden Tätigkeit aus einer Zusammenschau der einzelnen Durchschnittsbelastungen von einem Sachverständigen ermittelt wird, bestehen nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs G20/11 ua, V13/11 ua, keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Ziel des Gesetzgebers ist es, die Beurteilung von Schwerarbeit durch allgemeine Richtlinien und Orientierungen zu vereinfachen und in der Praxis für den Regelfall damit überhaupt zu ermöglichen (vgl 10 ObS 88/18s [ErwGr 1.3 und 2.1 ff], OLG Graz 7 Rs 1/25h = 10 ObS 57/25t).
2.2.5In diesem Sinne hat der Sachverständige anhand der konkreten Tätigkeitsbeschreibung des Klägers je nach Körperstellung und Art der Arbeit dessen täglichen Arbeitsenergieumsatz nach arbeitsmedizinischen Standards ermittelt und anschließend Arbeitspausen bzw Leerzeiten in Abschlag gebracht (vgl 10 ObS 88/18s [ErwG 3.]). Dafür, dass es im Arbeitsalltag und bei den Arbeitsabläufen des Klägers zu Leerzeiten und/oder physisch bzw kalorientechnisch nicht ins Gewicht fallenden Verrichtungen kommt, brachte das Beweisverfahren auch substanziierte Anhaltspunkte, wie bereits oben ausgeführt wurde (siehe 2.1.1 und 2.2.1). Es liegt daher kein mit der Entscheidung des OLG Innsbruck zu 23 Rs 51/23f (=RI0100204) vergleichbarer Fall vor; dort wurden den Feststellungen zufolge Pausenzeiten im Ausmaß von 45 Minuten pro Tag abgezogen und sonstige faktische Unproduktivzeiten aufgrund der Tätigkeit des dortigen Klägers als OP-Assistent nicht angenommen, sodass der ermittelte Energieumsatz „brutto für netto“ der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden konnte. Dagegen ergaben sich hier aus dem Arbeitsprofil des Klägers eindeutige Hinweise auf arbeitsablaufbedingte Verteil-/Unproduktivzeiten, in denen tatsächlich keine oder sehr geringe/abgeschwächte Arbeitsleistungen erbracht wurden. Dass „in Zusammenhalt mit den Besprechungs-, Koordinierungs-und Kontrolltätigkeiten auch regelmäßig Zeiten vor[lagen], in denen der Kläger innerhalb der Arbeitszeit keine körperlichen Arbeiten verrichtete“, steht außerdem unbekämpft fest (US 3). Zur Höhe des Abschlags führte der Sachverständige in seinem Gutachten anschaulich aus, dass mangels Vergleichsdaten für die Betriebsstruktur am Arbeitsplatz des Klägers der allgemeine Lösungsansatz auf Basis der zitierten Produktivitätsstudie 2005/2006 von F* heranzuziehen sei. Diese Studie spreche von einem Durchschnittswert an verlorener Arbeitszeit für personenbedingte und geschäftsbedingte Leerzeiten in Höhe von sogar 21,8%. Vor diesem Hintergrund wendete der Sachverständige ohnedies einen moderaten Abschlagssatz von 10% an, dies in Anlehnung an die üblichen, mit einer Bandbreite von 8 bis 12 % zu berücksichtigenden Verteilzeiten im Akkordbereich, der hier zwar nicht vorliegt; der herangezogene Wert wurde aber anhand einzelner bekannter diesbezüglicher Unternehmensdaten plausibilisiert (GA ON 13 S 14). Dass der Sachverständige dabei nicht den geringsten Abschlagssatz von 8% wählte, ist von den Feststellungen, denen Verteil-/Unproduktivzeiten in bloß geringfügigem Ausmaß nicht zu entnehmen sind, gedeckt.
2.3Damit gelingt es der Berufung nicht, dass Gutachten zu entkräften und die (ua) darauf fußende erstgerichtliche Beweiswürdigung zu erschüttern. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 ZPO).
3. Zur Rechtsrüge:
3.1 Der Berufung zufolge nehme das Erstgericht einen 10%igen Unproduktivitätsabschlag vor, ohne dass es konkrete positive Feststellungen zu Unproduktivzeiten des Klägers gebe. Der Abschlag sei daher nicht zulässig. Wie schon in Mängel-und Beweisrüge ausgeführt, verkenne das Erstgericht, dass der Sachverständige Verrichtungen wie Materialwechsel, Hygienemaßnahmen, Besprechungen, Koordinierungs-, Aufsichts-und Kontrolltätigkeiten etc schon bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitskalorienverbrauchs berücksichtigt habe; schon deshalb sei ein zusätzlicher Unproduktivitätsabschlag rechtswidrig.
3.2Damit macht der Kläger in Wahrheit keine rechtlichen Argumente geltend. Da die Feststellungen – wenn auch teilweise disloziert (vgl US 8 und US 9 f) – Verrichtungen, die zu Verteil-bzw Unproduktivzeiten zählen, beschreiben, entfernt sich die Berufung mit der Behauptung des Gegenteils zunächst vom festgestellten Sachverhalt (RS0043603 [T2]; RS0043312 [T12, T14]). Dass dem Sachverständigengutachten ein – im Rahmen der Rechtsrüge anfechtbarer – Verstoß gegen zwingende Denkgesetze anhaften würde (vgl RS0043404), bringt die Berufung nicht vor und ergibt sich auch nicht aus dem Verfahren. Zutreffend ist zwar im Sinne der Berufung, dass der Berechnung der pro Arbeitstag verbrauchten Arbeitskilokalorien die gesamte versicherungspflichtige Tätigkeit des Versicherten (alle von ihm im Rahmen einer Versicherungspflicht ausgeübten Verrichtungen) zugrunde zu legen sind (10 ObS 51/22f [ErwG 5]; 10 ObS 64/22t [Rz 29]); dies schließt aber nicht aus, dass von den nach der Energieumsatzmethode ermittelten energetischen Belastungen Abschläge für Verteil-/Leer-/Unproduktivzeiten vorgenommen werden können (vgl 10 ObS 1/15t: dort wurden vom aufgrund körperlicher Arbeiten ermittelten Arbeitsenergieumsatz auf einer 100%-Basis 10% für Unproduktivzeiten abgezogen). Zu 10 ObS 84/24m handelte der OGH den Einwand, Zeiten der Unproduktivität im Ausmaß von 10% der Tagesarbeitszeit seien zu Unrecht berücksichtigt worden, zwar dahingehend ab, dass damit in Wahrheit die in dritter Instanz nicht mehr anfechtbare Beweiswürdigung bekämpft würde. Wäre allerdings auf Tatsachenebene in der Berücksichtigung eines derartigen Abschlags eine grobe Fehlbeurteilung gelegen, wäre sie vom OGH aufzugreifen gewesen. Der vom Erstgericht auf Grundlage des Sachverständigengutachtens vorgenommene Abzug von 10 % vom zuvor aufgrund des Tätigkeitsprofils des Klägers ermittelten durchschnittlichen täglichen Arbeitskalorienverbrauch entspricht der aufgezeigten, von der Rechtsprechung gebilligten Vorgehensweise; ein solcher Abschlag ist zulässig, wenn – wie hier – Arbeitsprofil und Arbeitsabläufe des Versicherten konkrete Anhaltspunkte für Leer-/Unproduktivzeiten bringen. Es bedarf daher auch nicht der unter dem Berufungsgrund sekundärer Feststellungsmängel geforderten zusätzlichen Feststellungen zum Arbeitskalorienverbrauch des Klägers ohne einen solchen Abschlag.
4.Damit bleibt es bei einem Arbeitskilokalorienverbrauch unter dem von § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV vorgeschriebenen Wert von 8.374 Arbeitskilojoule bzw 2.000 Arbeitskilokalorien für Männer (gemessen an einem 8-stündigen Arbeitstag) und dem Nichtvorliegen von Schwerarbeitszeiten in den noch strittigen Zeiträumen; der Berufung war der Erfolg zu versagen. Da es hier nicht um das Vorliegen von (weiteren) Versicherungsmonaten ging, sondern um deren Qualifikation als Schwerarbeit, war nicht neuerlich – etwa im Wege einer Bescheidwiederholung bzw „Maßnahmebestätigung“ - über die (bescheidmäßig iSd § 247 Abs 1 ASVG) gesamt festgestellten Versicherungszeiten abzusprechen (vgl RS0084896 [T9]).
Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG werden in der Berufung nicht vorgebracht und sind dem Akteninhalt nicht zu entnehmen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig. Mit der Berufung bekämpft der Kläger im Wesentlichen die in dritter Instanz nicht mehr anfechtbare Beweiswürdigung (RS0069246 [T1]; RS0043371 [T22]; RS0043414 [T11]); auch vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmängel können nach § 503 Z 2 ZPO in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden (vgl RS0042963).
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