Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Tscherner sowie den Richter Mag. Schmoliner (nur ad I.) und den Kommerzialrat Schiefer (nur ad II.) in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, **, Deutschland, vertreten durch die Vavrovsky Heine Marth Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH, FN **, **, vertreten durch die DDr. Josef Wieser Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen EUR 117.402,55 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 6.11.2024, **-58, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen (I.) und zu Recht erkannt (II.):
I. 1. Der Antrag, eine Strafanzeige gegen den Kläger und den Zeugen C* zu erstatten, wird zurückgewiesen .
2.Der Antrag, das Verfahren gemäß § 190 ZPO bis zur rechtskräftigen Erledigung eines gegen den Kläger und den Zeugen C* anhängigen Strafverfahrens zu unterbrechen, wird zurückgewiesen .
3. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen .
II. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Aus Anlass der Berufung wird der Spruch des Erst- urteils dergestalt ergänzt und mit einer Maßgabe bestätigt, dass er insgesamt wie folgt lautet:
„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 117.402,55 samt Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 6.348,65 seit 11.3.2022, aus EUR 47.863,12 seit 12.5.2022, aus EUR 63.511,98 seit 26.5.2022, aus EUR 1.326,45 seit 9.7.2022 und aus EUR 4.701,00 seit 20.7.2022 zu Recht.
2. Die Gegenforderung besteht bis zur Höhe der Klagsforderung nicht zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 117.402,55 samt Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 6.348,65 seit 11.3.2022, aus EUR 47.863,12 seit 12.5.2022, aus EUR 63.511,98 seit 26.5.2022, aus EUR 1.326,45 seit 9.7.2022 und aus EUR 4.701,00 seit 20.7.2022 binnen 14 Tagen zu zahlen.
4. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 16.499,21 (darin EUR 3.988 Barauslagen) bestimmte erstinstanzliche Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 3.933,37 (darin enthalten EUR 628,02 deutsche USt) bestimmte Berufungsbeantwortungskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Beklagte mietete ab 1.8.2021 Büroräume im D* („E*“), wobei das Objekt vereinbarungsgemäß im Zustand „Edelrohbau“ übergeben wurde. Zur Herstellung der Benützbarkeit waren noch Ausbaumaßnahmen vorzunehmen. Im Mietvertrag war ua folgendes geregelt:
„2.2 Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass es sich beim F*-Komplex um ein bestehendes Gebäude (dh keinen Neubau) handelt und dass Teile unter Denkmalschutz stehen. Dies kann insbesondere zur Folge haben, dass
(i) gewisse bauliche Veränderungen der Bewilligung des Bundesdenkmalamts bedürfen, und/oder
(ii) gewisse Rechtsnormen nicht, mit verändertem Inhalt oder zusätzlich erfüllt werden müssen. [...]
4.3 Alle vom Mieter über den Übergabezustand hinausgehenden gewünschten oder für die von ihm beabsichtigte Nutzung zweckmäßigen oder erforderlichen Ausstattungen und Veränderungen des Mietgegenstandes sind vom Mieter auf eigene Kosten und eigenes Risiko unter Einhaltung der Bestimmungen des Mietvertrages, der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen (insbesondere der Bauordnung und gewerberechtlicher Vorschriften) und sonstiger Richtlinien (insbesondere unter Einhaltung der Ö-Normen) vorzunehmen. Die Planungen des Mieterausbaus sind dem Vermieter in geeigneter Form vorzulegen und bedürfen zur Durchführung der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters. Der Vermieter wird dazu einen Baustellenlogistikplan erstellen, welcher insbesondere die Lage und Ausgestaltung von allfälligen Baustelleneinrichtungen beinhaltet. Dieser Baustellenlogistikplan ist vom Mieter bei den geplanten Ausbauarbeiten in Bezug auf den Mietgegenstand zu berücksichtigen. Der Mieter hat die notwendigen behördlichen, insbesondere bau- und gewerberechtlichen Bewilligungen auf eigene Kosten zu erwirken und für die Einhaltung aller Auflagen und Sicherheitsvorschriften während der Ausführung und danach zu sorgen. Alle Arbeiten sind unter Einhaltung der Bestimmungen des Mietvertrages, der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen und sonstiger Richtlinien (insbesondere unter Einhaltung der Ö-Normen) vorzunehmen und ausschließlich von befugten Professionisten auf Kosten und Risiko des Mieters durchzuführen. Nach Abschluss der Arbeiten sind dem Vermieter die Bewilligungen, Handbücher und Beschreibungen und sonstige relevante Unterlagen zu übergeben. Der Mieter ist verpflichtet, für die Überwachung des Mieterausbaus auf eigene Kosten eine vom Vermieter bekanntzugebende örtliche Bauaufsicht (ÖBA) zu beauftragen. Der Vermieter leistet für die Ausbauarbeiten des Mieters an den Mieter einen Baukostenzuschuss in Höhe von bis zu EUR 181.195,95 zuzüglich Umsatzsteuer.“
Der Beklagten wurde bereits im Zuge der Vertragsverhandlungen im Juni 2021 vom Makler die „Standard Bau- und Ausstattungsbeschreibung ‚Büro‘“ (in der Folge: BAB) übergeben, die die genauen Spezifikationen des herzustellenden Zustands enthielt. Zum Thema Brandschutz heißt es dort auszugsweise:
„3.1.3 Brandschutz
Die einzelnen Mietflächen werden als eigene Brandabschnitte ausgeführt und gemäß Brandschutzkonzept mit folgenden brandschutztechnischen Maßnahmen ausgestattet:
• Brandmeldeanlage (erste Melderebene) gemäß TRVB S 123 (gesamtes Objekt - Stiege 1 bis 5 / Brandabschnittsschutz.
• Nasssteigleitung (Innenhydrantenanlage für den gesamten Mietbereich). Es werden Wandhydranten Ausführungsart 2 gemäß TRVB 128 bei jedem Eingang innerhalb der Mieteinheit im Einvernehmen mit der Brandschutzsektion der Feuerwehr der Stadt ** situiert)
• Sicherheitsbeleuchtung (siehe Pkt. 2.2.9.3)
• Erste Löschhilfe (eventuell vorgeschriebene Handlöscher auf Kosten des Mieters)
3.1.4 Koordinationsverpflichtung
Vom Mieter beauftragte Firmen unterliegen der Koordinationsverpflichtung mit dem Mieterausbaukoordinator sowie der Teilnahme an den Abstimmungsterminen und Baubesprechungen mit der ÖBA. [...]
3.2.4.2 (Notstromversorgung - Dieselaggregat)
Aufgrund der Festlegungen in der ONR 22000 handelt es sich bei gegenständlichem Objekt um ein Hochhaus. In der Richtlinie ONR 22000 wird vorgeschrieben, Feuerwehraufzüge mit Notstromversorgung zu errichten. Des Weiteren benötigen Brandentrauchungsanlagen, Sprühflutzerstäuberanlage, Aufzüge, BMA und Sicherheitsbeleuchtung eine Ersatzstrom-versorgung. Aus den erwähnten Erfordernissen wird ein Notstromdieselaggregat mit einer Leistung von 350 kVA mit automatischer Startvorrichtung bei Netzausfall neu errichtet. [...]
3.2.4.11 Brandschutz
Nach Vorgaben der Behörde bzw. den gültigen TRVB werden an der Decke Rauchmelder in erforderlicher Anzahl installiert. Die Melder sind an die zentrale Brandmeldeanlage angeschlossen. Die Alarmierung wird mit Sirenen, die sich im Gangbereich der Mieteinheit befinden, realisiert. In jeder Bürofläche sind für die Entrauchung zwei Abströmöffnungen, die ins Freie führen, mit automatischer Ansteuerung aus der Brandmeldeanlage installiert. Das Steuergerät mit der Ersatzstromversorgung (Akku) wird im elektrischen Betriebsraum/ LAN Raum situiert. [...]
3.2.4.12 Sicherheitsbeleuchtung:
In den Fluren sind LED Sicherheits- und Rettungszeichenleuchten installiert (Fabrikat: DIN Concept oder glw.), mindestens zwei Kreise die von der Zentralbatterieanlage versorgt werden. [...]“
Unter dem Punkt „Versorgung mit elektrischer Energie“ ist festgehalten:
„Versorgungssystem:
Folgende Netzarten mit Verteilereinrichtungen stehen im Gebäude zur Verfügung:
- Normalnetz
- Netzersatz vom Notstromdieselaggregat (ausschließlich für vermieterseitige Sicherheitssysteme)
Die Sicherheitsbeleuchtung, entsprechend den geltenden, behördlichen Vorschriften ÖNorm ÖVE E 8002 und ÖNorm ÖVE EN 1838, wird als Zentralbatterieanlage neu errichtet.“
Der Geschäftsführer der Beklagten wollte sich das Büro mit seinem Geschäftsfreund C* teilen. Dieser schlug dem Geschäftsführer der Beklagten vor, den Kläger, der ihm bereits aus einem anderen Bauverfahren bekannt war, mit den Ausbaumaßnahmen samt der erforderlichen Büroausstattung zu beauftragen. Der Geschäftsführer der Beklagten war damit einverstanden, und die beiden kamen überein, dass sich C* um die Vertragsverhandlungen mit dem Kläger kümmern werde.
Am 29.7.2021 legte der Kläger ein Angebot über EUR 264.315,54 (Angebot Nr. ** für Büroausstattung: Möbel, IT-Technik, Sanitär WC, Kühldecken, Heizkörper, Lüftung, Managementpauschale) und ein Angebot über EUR 213.454,68 (Angebot Nr. ** für Büroausbau: Trockenbau, Glaswände, Türen, Böden, Fliesen, Elektro-Arbeiten, Maler-Arbeiten, Managementpauschale). Beide wurden von der Beklagten angenommen. Am 7.8.2021 erteilte der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger und C* wunschgemäß eine schriftliche, bis zum 31.10.2021 befristete Vollmacht für die Bauaufsicht und Abwicklung des Büroausbaus und Einrichtung des geplanten Büros. Alle Gewerke, die am Baugeschehen tätig sein sollten, sowie der Vermieter und die ÖBA wurden darin beauftragt, mit den Vollmachtnehmern die komplette Abwicklung zur Errichtung der Betriebsstätte zu erbringen. Zu den Aufträgen ** und ** war eine Abschlagszahlung von 90 % nach unterschriebener Auftragserteilung sofort fällig. Die sich daraus ergebenden Beträge, EUR 237.883,98 und EUR 192.109,21, beglich die Beklagte. Die Restbeträge, dh EUR 26.431,56 und EUR 21.431,56 (insgesamt EUR 47.863,12) zahlte die Beklagte nicht.
Mit der am 22.2.2023 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Zahlung von EUR 117.402,55 samt gestaffelten „9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz“.
Der Kläger habe für die Beklagte folgende Aufträge erbracht, von denen folgende Werklöhne offen seien:
Auftrag ** EUR 26.431,56
Auftrag ** EUR 21.431,56
Auftrag ** EUR 46.287,00
Nachtrag ** EUR 4.364,89
Nachtrag ** EUR 4.581,52
Auftrag ** EUR 1.929,92
2. Teilzahlung aus Aufträgen/Nachträgen **,
**, ** und **
EUR 6.348,65
Auftrag ** EUR 1.326,45
Auftrag mündlich EUR 4.701,00
Die Beklagte habe den offenen Werklohn für die mängelfrei erbrachten Leistungen nicht gezahlt.
Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und brachte im Wesentlichen vor, dass die vom Kläger gesetzten Ausbaumaßnahmen der BAB nicht entsprächen, weshalb die Vermieterin einen Baustopp verhängt habe. Der Kläger haben gegen vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten und vertragliche Warnpflichten aus den abgeschlossenen Werkverträgen verstoßen. Konkret habe er nicht auf die Notwendigkeit der Übermittlung der BAB hingewiesen, seine mangelnde fachliche und rechtliche Befähigung nicht offengelegt und nicht rechtzeitig über die zu erwartenden Mehrkosten aufgeklärt. Als Generalunternehmer hätte dem Kläger klar sein müssen, dass eine BAB existiere, und er hätte diese noch vor der Angebotslegung anfordern müssen. Wegen der überlangen Dauer der Ausbauarbeiten habe die Beklagte andere Büroräumlichkeiten anmieten müssen. Die Mietzinszahlungen für das Büro im D* seien frustriert gewesen. Bei Kenntnis der tatsächlichen Kosten der Ausbauarbeiten und Aufklärung über die fehlende fachliche und rechtliche Befähigung des Klägers hätte die Beklagte weder den Kläger beauftragt noch das Büro angemietet. Überdies habe der Kläger überhöhte Preise angesetzt und so einen relevanten Irrtum bei der Beklagten veranlasst, der diese zur Irrtumsanfechtung berechtige. Wegen der Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten (durch Ignorieren der BAB), dadurch, dass er die Beklagte oder den Vertreter nicht darüber aufgeklärt habe, dass er weder über die fachlichen noch die rechtlichen Voraussetzungen für die Durchführung der Baumaßnahmen verfüge, und dadurch, dass er die Beklagte nicht über zu erwartende Mehrkosten aufgeklärt habe, sei der Beklagten ein Schaden von EUR 404.218 entstanden, der sich aus den geleisteten Zahlungen an den Kläger und Nebenkosten der Beklagten, abzüglich eines Baukostenzuschusses und eines von der Nachmieterin erlangten Ablösebetrags zusammensetze (aufgeschlüsselt in der Klagebeantwortung S 11). Diesen Schadenersatzanspruch wendete die Beklagte als Gegenforderung ein.
Mit dem nun angefochtenen Urteil gab das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt, ohne über die gegenforderung abzusprechen.
Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 6 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Für das Berufungsverfahren wird daraus hervorgehoben:
Weder der Geschäftsführer der Beklagten noch C* übergaben dem Kläger den Mietvertrag oder die BAB. Dieser forderte die BAB nicht an, weil er nicht wusste, dass eine solche existierte. Die ersten zwei Angebote (** und **) erstellte er in Unkenntnis der Erfordernisse der BAB und des Inhalts des Mietvertrags. Ein genauer Fertigstellungstermin wurde zwischen den Parteien nicht vereinbart. Der Kläger besprach mit C* mündlich einen Fertigstellungszeitraum von drei bis maximal sechs Monaten ab dem Datum des Baubeginns. Durch den Hinweis der Eigentümervertreterin, die die ÖBA stellte, merkte der Kläger im September 2021, dass ihm wesentliche Dokumente fehlten. Die Beklagte war, vertreten durch den Kläger und C*, den mietvertraglichen Verpflichtungen auf Übermittlung der Ausführungspläne nicht nachgekommen, und die Einbauten für die im Haus vorgesehene Brandmeldeanlage laut BAB waren in der Mieteinheit der Beklagten nicht vorgesehen. Der Kläger forderte die BAB an und ließ auf eigene Kosten Baumaßnahmen koordinieren und Angebote von diversen Professionisten einholen, um das Projekt unter Einhaltung der BAB fertig zu stellen. Im ursprünglichen Auftrag hatten mangels Kenntnis des Klägers der BAB vor allem die Brandschutztechnik, die Brandmeldeanlage, das Ansaugsystem, Fluchtwegs- und Orientierungsbeleuchtung und die gesamte Brandfallsteuerung zu den brandschutztechnischen Anlagen gefehlt, außerdem einzelne elektrotechnische Bereiche und die Planung der gesamten HKLS, die hier auch Einfluss auf die Brandschutztechnik im Bereich Brandschutzklappen hatte. Da der Geschäftsführer der Beklagten vorerst nicht bereit war, die mit dem größeren Auftragsumfang verbundenen Mehrkosten zu tragen, kam es zwischen Oktober 2021 und Februar 2022 zu einem Baustillstand. Im Februar 2022 beauftragte der Geschäftsführer der Beklagten die Nachtragsarbeiten. An Werklohn dafür sind EUR 63.511,98 offen.
Das Büro war ab 15.04.2022 benützbar, und der Geschäftsführer der Beklagten hat dieses auch tatsächlich benutzt.
Nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger mit den Leistungen der zwei ursprünglichen Angebote säumig gewesen wäre. [F1] .
Nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger eine Ausführungszeit zugesagt hätte, die er überschritten hätte [F2] . Es lagen einige nicht näher feststellbare Mängel vor, hauptsächlich Dokumentationsmängel. Die völlig mangelfreie Gesamtfertigstellung war Anfang September 2022 bewerkstelligt. Insgesamt erbrachte der Kläger die vereinbarten Leistungen vollständig und mangelfrei.
Auch die Leistungen aus mündlichen Ergänzungsaufträgen im Zusammenhang mit WC-Türblättern und Erweiterung der Lüftung im Besprechungsraum über EUR 1.326,45 und EUR 4.701,00 wurden vollständig und mängelfrei erbracht und von der Beklagten nicht gezahlt.
Aus technischer Sicht bestand keine Notwendigkeit für den Kläger, von sich aus nach einer allfälligen Bau- und Ausstattungsbeschreibung zu fragen.
Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass die Beklagte sich durch C* vertreten ließ und dessen Wissen oder Wissenmüssen ihr zuzurechnen seien; dies beziehe sich konkret auf die nicht rechtzeitige Übermittlung der BAB durch den Zeugen. Der Kläger habe mangels Übermittlung der BAB selbst nicht gewusst, dass deren Einhaltung so hohe Kosten verursachen werde, sodass er keinen Irrtum bei der Beklagten veranlasst habe. Zudem sei ein Irrtum über den Wert der Sache ein Irrtum im Beweggrund (Motivirrtum) und nur dann rechtlich relevant, wenn listige Irreführung vorliegen würde. Der Kläger sei berechtigt gewesen, Leistungen von anderen Gewerken zu erbringen und Arbeiten durch andere Gewerbetreibende ausführen zu lassen. Der Kläger sei bezüglich des ursprünglich vereinbarten Auftragsvolumens nicht in Verzug gewesen, weil seine Vereinbarung mit C* zum Leistungszeitraum die Beklagte binde. Den Baustopp im Herbst 2021 und die insgesamt längere Ausführungsfrist habe der Kläger weder schuldhaft herbeigeführt, noch sei der Verzug von ihm zu vertreten, sodass daraus kein Verspätungsschaden zustehe. Dass der nachträgliche Auftrag, die Vorgaben der BAB umzusetzen, zu Verzögerungen führen werde, sei noch im Zeitpunkt seiner Erteilung vorauszusehen und nachzuvollziehen gewesen. Die Verzögerungen im Frühjahr hätten aus der Nichteinhaltung des Zahlungsplans durch die Beklagte resultiert. Das Büro sei nutzbar gewesen. Dass die Beklagte sich dazu entschieden habe, das Büro länger nicht zu nutzen und einen Nachmieter zu suchen, liege nicht in der Sphäre des Klägers.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten aus den Gründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtige Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, das Urteil als nichtig aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen, in eventu die Klage abzuweisen, in eventu, das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Darüber hinaus enthält das Rechtsmittel auch die aus dem Spruch dieses Berufungsurteils ersichtlichen Anträge auf Erstattung einer Strafanzeige und Unterbrechung des Verfahrens.
Der Kläger stellt in seiner Berufungsbeantwortung den Antrag, diesem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
I.Die Beklagte stellt den Antrag, den Akt wegen des Verdachts der Begehung einer strafbaren Handlung (Veruntreuung, Untreue, Betrug) nach den §§ 133, 146, 153 StGB durch den Kläger und den Zeugen C* an die Staatsanwaltschaft zu übermitteln und das Zivilverfahren nach § 190 ZPO bis zum Abschluss des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zu unterbrechen. Die strafrechtliche Beurteilung der Kickback-Zahlung sei für die zivilrechtliche Entscheidung maßgeblich.
Ein Antragsrecht der Parteien im Hinblick auf eine Anzeigenerstattung durch das Gericht nach § 78 Abs 1 StPO besteht nicht. Dieser Antrag ist daher zurückzuweisen.
Da das Berufungsgericht keine Strafanzeige erstattet und auch kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass gegen den Kläger und/oder C* aus einem anderen Anlass ein Strafverfahren geführt wird, ist auch der Unterbrechungsantrag des Beklagten mangels einer gesetzlichen Grundlage zurückzuweisen.
II. Zum übrigen Inhalt der Berufung:
1. Zur Nichtigkeitsrüge:
Die Beklagte behauptet, das Urteil sei nichtig, weil die Geschäftsverteilung des Erstgerichts gegen den Grundsatz der festen Geschäftsverteilung gemäß Art 87 Abs 3 B-VG verstoße.
Nach § 260 Abs 2 ZPO kann die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts nicht mehr berücksichtigt werden, wenn sich beide Parteien in die mündliche Streitverhandlung eingelassen haben, ohne diesen Umstand geltend zu machen. Das gilt nicht nur für den Fall, dass ein nach der Geschäftsverteilung nicht zuständiger Richter tätig wird, sondern auch, dass die Geschäftsverteilung selbst gesetzwidrig ist, weil sie verfassungs- oder einfachgesetzlichen Vorgaben widerspricht ( Kodek in Fasching/Konecny 3 ,III/1 § 260 ZPO Rz 10/1; Pimmer in Fasching/Konecny 3 ,IV/1 § 477 ZPO Rz 46; vgl RS0039915). Das Unterbleiben der Rüge seitens beider Parteien führt zur absoluten Heilung ( Pimmer,aaO Rz 32, 60). Abgesehen davon, dass die Beklagte mit dem Hinweis, die Geschäftsverteilung funktioniere nach einem Zufallsprinzip und sei nicht im RIS publiziert, keinen Verstoß gegen Art 87 Abs 3 B-VG aufzeigt, wurde kein „Geschäftsverteilungsmangel“ gerügt, sodass ein solcher nach § 260 Abs 2 ZPO nicht mehr aufgegriffen werden könnte.
Die vorliegende Nichtigkeitsrüge ist deshalb in Gestalt eines Beschlusses zurückzuweisen.
2. Zur Verfahrensrüge:
Die Beklagte behauptet, dass das Urteil die Sachanträge nicht vollständig erledige (§ 496 Abs 1 Z 1 ZPO).
2.1.Begründend verweist sie zunächst – nicht nachvollziehbar – darauf, das Erstgericht habe wesentliche Beweise nicht gewürdigt, insbesondere die unstrittige Zeugenaussage zur Kickback-Zahlung von EUR 35.000. Abgesehen davon, dass in erster Instanz kein Vorbringen zu einer Kickback-Zahlung erstattet wurde und feststeht, dass ein vom Kläger gezahltes Vermittlungshonorar nicht in die Angebote an die Beklagte hineingerechnet wurde, ist ein Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 1 ZPO nur dann erfüllt, wenn Sachanträge, dh Anträge, die Gegenstand der urteilsmäßigen Erledigung sein können (Urteilsanträge, Urteilsgegenanträge), nicht erledigt wurden (vgl Pimmer,aaO IV/1 § 496 ZPO Rz 12). Die Behauptung, das Erstgericht habe ein Beweisergebnis nicht entsprechend gewürdigt, kann daher einen solchen Verfahrensmangel nicht begründen. Auf die behauptete „Kickback-Zahlung“ wird im Rahmen der Beweisrüge eingegangen werden.
2.2.Auch die behauptete Nicht-Berücksichtigung der Irrtumsanfechtung begründet keinen Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 1 ZPO.
2.3. Zu Recht rügt die Beklagte aber, dass das Erstgericht nicht über die Gegenforderung abgesprochen hat.
In der Klagebeantwortung erhob die Beklagte eine Gegenforderung von EUR 404.218; die in dieser Summe bereits enthaltenen (siehe S 11 der ON 3) EUR 103.000,02 macht die Beklagte in der Tagsatzung vom 26.5.2023 (ON 16, S 8) offensichtlich ein weiteres Mal geltend. Die Nichterledigung der Gegenforderung im Spruch begründet einen Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 1 ZPO (RS0041486). Wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge näher zu erörtern sein wird, wirkt sich dieser Mangel aber auf die Entscheidung nicht aus, sodass dieser im Ergebnis nicht dazu führt, dass die Beklagte mit ihrem Rechtsmittel durchdringt. Das Berufungsgericht ergänzt das Ersturteil aber um einen Ausspruch über die spruchreife Gegenforderung (siehe unten ad 4.5.).
3. Zur Beweisrüge:
3.1. Die Beklagte rügt die Feststellungen:
(F1) „Nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger mit den Leistungen der zwei ursprünglichen Angebote säumig gewesen wäre.“
(F2) „Nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger eine Ausführungszeit zugesagt hätte, die er überschritten hätte.“ und
(F3) „Nicht festgestellt werden kann, dass eine Zahlung von EUR 35.000,00 netto, die der Kläger als Vermittlungshonorar an eine der Firmen des C* gezahlt hat, in die Angebote hineingerechnet worden wären.“
Stattdessen begehrt die Beklagte die Feststellungen:
(E1) „Der Kläger war mit den Leistungen der zwei ursprünglichen Angebote säumig und erfolgte eine Gesamtfertigstellung erst im September 2022, obwohl die maximale Ausführungsdauer bis Ende Dezember 2021 vereinbart war.“
(E2) „Der Kläger sagte eine Ausführungszeit von drei bis sechs Monaten bis 31.12.2021 zu, die letztlich um acht Monate bis September 2022 überschritten wurde. Die Befristung der Vollmacht bis Oktober 2021 spricht dafür und bleibt vom Erstgericht unberücksichtigt.“
(E3) „Der Kläger hat an den Bevollmächtigten der Beklagten, den Zeugen C*, eine Zahlung von netto EUR 35.000,00 geleistet, der keine Gegenleistung gegenüberstand und als Provisionszahlung bezeichnet wurde. Diese Zahlung wurde vom Kläger in die verrechneten Leistungen einberechnet.“
3.2.Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung erfordert die bestimmte Angabe, welche Beweise der Erstrichter unrichtig gewürdigt hat, aus welchen Erwägungen sich dies ergibt und welche Tatsachenfeststellungen bei richtiger Beweiswürdigung zu treffen gewesen wären (RS0041835 [T1]). Die Beweisrüge kann nur dann erfolgreich sein, wenn die Gründe dargelegt werden, warum anderen Beweisergebnissen eher Glauben zu schenken gewesen wäre, sodass beim Berufungsgericht Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung erweckt werden ( Pimmer,aaO § 467 ZPO Rz 40/2); die Ausführungen zur Beweisrüge müssen daher eindeutig erkennen lassen, aufgrund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (RS0041835 [T2]).
3.3. Mit ihren Ausführungen in der Beweisrüge gelingt dies der Beklagten nicht, wobei zunächst auf die nachvollziehbare und ausführliche Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu verweisen ist, wonach sich vor allem aus den Angaben des Klägers und des Zeugen C* ergebe, dass zwar zunächst ein Fertigstellungstermin im November in Aussicht gestellt wurde, und zwar für die Abarbeitung der ursprünglichen Angebote, aber andererseits noch nicht bekannt war, wann der Kläger mit den Arbeiten beginnen würde, sodass er keinen fixen Termin zugesagt habe. Zudem habe sich der konkrete Fertigstellungstermin verzögert, weil sich der Baubeginn verzögert habe.
In ihrer Beweisrüge verweist die Beklagte begründend ausschließlich auf eine – erstmals im Rahmen der Berufung behauptete – Kollusion zwischen dem Kläger und dem von der Beklagten beauftragten Zeugen C*, die zu einer „Beweislastumkehr“ und dazu führen würde, dass sich der Kläger nicht auf die Vertretungsmacht des Zeugen berufen könne. Wieso aufgrund einer Umwürdigung von Beweismitteln eher die gewünschten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären, legt die Beklagte damit nicht dar.
Auch mit ihren Ausführungen, wonach das Erstgericht die „Kickback-Zahlung von EUR 35.000“ nicht in die Sachverhaltsfeststellungen einbezogen habe, obwohl Auftragnehmer und Zeuge dies bestätigt hätten, zeigt die Beklagte keine unrichtige Beweiswürdigung auf. Unabhängig von der rechtlichen Qualifikation einer solchen „Kickback-Zahlung“ verstößt diese Behauptung gegen das Neuerungsverbot. Darüber hinaus ergibt sich aus den Ausführungen der Beklagten auch nicht, wieso eher die gewünschte Feststellung zu treffen gewesen wäre, dass eine Provisionszahlung des Klägers an den Zeugen C* in die vom Kläger an die Beklagte verrechneten Leistungen einberechnet wurde.
3.4.Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpften Feststellungen und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
4. Zur Rechtsrüge:
4.1. Die Beklagte bestreitet die Zinsstaffel laut Klagebegehren und die darin ausgedrückte Fälligkeit der einzelnen Werklohnforderungen aus unterschiedlichen Aufträgen nicht substanziiert. Vielmehr führt sie in diesem Zusammenhang bloß die folgende Feststellung ins Treffen: „Es lagen einige nicht näher feststellbare Mängel vor, hauptsächlich Dokumentationsmängel. Die völlig mangelfreie Gesamtfertigstellung war erst Anfang September 2022.“ Damit zeigt die Beklagte nicht auf, dass das Erstgericht eine Fälligkeit frühestens ab September 2022 annehmen hätte dürfen. Denn der Kläger macht Werklohnansprüche aus unterschiedlichen Aufträgen geltend; die Beklagte legte nicht dar, wieso welche Teilforderung erst ab September 2022 fällig gewesen sein soll. Vielmehr brachte sie selbst in der Klagebeantwortung vor, die Arbeiten seien im Mai 2022 so fertig gestellt gewesen, dass die ÖBA sie abnehmen habe können.
Aus Anlass der Berufung ist der Zinsenzuspruch allerdings dergestalt mit einer Maßgabe zu bestätigen, dass er an den Wortlaut des § 456 Satz 1 UGB angepasst wird (nicht Prozente, sondern Prozentpunkte über dem Basiszinssatz).
4.2.Darüber hinaus stützt sich die Rechtsrüge auf das Argument, der Kläger dürfe sich auf die vom Erstgericht angenommenen Vereinbarungen, die die Beklagte, vertreten durch den Zeugen C*, mit dem Kläger abgeschlossen habe, nicht stützen, weil der Zeuge und der Kläger kollusiv zusammengewirkt hätten. Die Behauptung eines kollusiven Zusammenwirkens verstößt aber gegen das Neuerungsverbot nach § 482 ZPO; darauf kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg stützen.
4.3. Weiters beruft sich die Beklagte darauf, der Kläger sei verpflichtet gewesen, nach einer BAB zu fragen und Brandschutzvorgaben zu kennen. Damit setzt sich die Beklagte über die Feststellungen hinweg, wonach der Kläger aus technischer Sicht nicht verpflichtet war, nach einer BAB zu forschen, und die im Zuge der Einarbeitung der Vorgaben aus der BAB entstandenen Kosten auch angefallen wären, wenn die Vorgaben der BAB von vornherein Vertragsinhalt zwischen den Parteien geworden wären (disloziert im Rahmen der rechtlichen Beurteilung UA S 13). Abgesehen davon liegt auch der nachträglichen Auftragserteilung, die zum Entstehen eines Werklohnanspruchs für jene Arbeiten führte, mit denen die Vorgaben der BAB eingearbeitet wurden, eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien zugrunde.
4.4.Nicht ersichtlich ist für das Berufungsgericht, worauf die Beklagte mit der Behauptung hinaus möchte, der Kläger habe den Anschein eines Baumeistergewerbes erweckt. Auch diese Behauptung ist im Übrigen neu (§ 482 ZPO). Soweit die Beklagte entsprechend ihrem erstinstanzlichen Vorbringen darauf anspielt, der Kläger sei nicht kompetent gewesen, bleibt diese diffuse Behauptung angesichts der Feststellung, dass sämtliche Leistungen mangelfrei erbracht wurden und der Büroausbau für die Beklagte brauchbar hergestellt wurde, ohne Relevanz.
4.5. Die Beklagte deutet im Rahmen ihrer Verfahrensrüge an, das Erstgericht hätte die Irrtumsanfechtung unberücksichtigt gelassen. Dem kann nicht gefolgt werden: Die Erstrichterin begründete im Rahmen ihrer rechtlichen Beurteilung (UA S 12), wieso kein beachtlicher Irrtum vorgelegen haben könne. Konkret habe der Kläger bei ursprünglicher Angebotslegung selbst nicht gewusst, dass die Baumaßnahmen laut BAB in das Bauvorhaben einzubeziehen seien, und ein Irrtum über den Wert der Sache sei ein hier nicht beachtlicher Motivirrtum. Auf diese Begründung geht die Rechtsrüge nicht ein.
4.6. Die Beklagte stützte die Gegenforderung (Schadenersatz von EUR 404.218) darauf, dass der Kläger zu verantworten habe, dass die BAB zunächst nicht bei der Angebotslegung berücksichtigt worden seien, dass er nicht über die fachlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die Durchführung der Baumaßnahmen verfügt habe und dass er über zu erwartende Mehrkosten aufzuklären gehabt hätte. Mit diesen Argumenten setzte sich die Beklagte auch gegen die Klagsforderung zur Wehr. Das Erstgericht setzte sich mit diesen Themen umfassend auseinander und traf dazu Feststellungen. So arbeitete es auf Tatsachenebene heraus, dass kein Verzug mit den Werkleistungen feststellbar war und der Kläger sämtliche beauftragten (und verrechneten) Werkleistungen mängelfrei erbrachte. Damit ist die Entscheidung über die Gegenforderung spruchreif, und das Berufungsgericht holt die unterbliebene Sachentscheidung über die Gegenforderung selbst nach (vgl Pimmer,aaO § 496 ZPO Rz 29; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 496 ZPO Rz 4).
4.7.Mit der Behauptung, das Gutachten sei mangelhaft, weil es wesentliche Tatsachen außer Acht lasse, insbesondere sich nicht hinreichend mit der Einrechnung der Zahlung von EUR 35.000 in die klagsgegenständliche Forderung auseinandersetze, zeigt die Beklagte keinen Fehler des Gutachtens auf, der dazu führen würde, dass das Erstgericht eine relevante Feststellung nicht darauf stützen hätte dürfen (was im Übrigen im Rahmen der Beweisrüge geltend zu machen wäre) oder auf rechtlicher Ebene eine Anfechtung der Ergebnisse des Sachverständigengutachtens gerechtfertigt wäre (vgl RS0043404). Auch in diesem Zusammenhang wird darauf verwiesen, dass die Beklagte in erster Instanz kein Vorbringen erstattet hat, aus dem abzuleiten wäre, wieso eine Provisionsleistung des Klägers an den Zeugen dazu geführt hätte, dass dem Kläger kein Werklohnanspruch für die mangelfrei erbrachten Leistungen zustehe oder dieser der Beklagten schadenersatzpflichtig werde.
5.Die Kostenentscheidung des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Die Beklagte zeigte zwar richtig einen Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 1 ZPO auf. Dieser wirkte sich aber auf den Zuspruch des Klagebegehrens im Ergebnis nicht aus. Sie drang daher mit ihrem Rechtsmittel kostenmäßig nicht durch.
Da der Kläger seinen Sitz in Deutschland hat, ist bei den begehrten Rechtsanwaltskosten Umsatzsteuer nur in Höhe des in Deutschland zu entrichteten Umsatzsteuersatzes zuzusprechen (RS0114955); dieser ist allgemein bekannt und beträgt 19 % (RS0114955; vgl etwa 6 Ob 5/25s).
6.Da keine Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen waren, war die ordentliche Revision nicht zuzulassen.
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