Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Viktorin und den Richter Mag. Eilenberger-Haid in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN B*, **, vertreten durch Mag. Benjamin Zupancic, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei C* GmbH, FN D*, **, vertreten durch Dr. Ronald Rödler, Rechtsanwalt in Bruck/Leitha, wegen EUR 43.200 samt Zinsen, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 18.8.2025, **-10, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben .
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.688,32 (darin EUR 614,72 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Klägerin begehrt von der Beklagten EUR 43.200 an Maklerprovision für die Vermarktung und Vermittlung der Liegenschaft „Garagenpark“. Die Geschäftsführer [ GF ] der Streitparteien hätten sich über eine Tippgeberin der Beklagten kennengelernt, die der Beklagten die Klägerin als Maklerin namhaft gemacht habe. Zwischen den Streitparteien (jeweils vertreten durch deren GF) sei mündlich sowie infolge umfassender schriftlicher (WhatsApp-)Korrespondenz, jedenfalls aber konkludent, ein entgeltlicher Maklervertrag abgeschlossen worden. Die Klägerin habe der Beklagten einen Kaufinteressenten vermittelt, mit dem der Kaufvertrag zustande gekommen sei. Die Höhe des Maklerhonorars sei zwischen den Streitparteien nicht besprochen worden, weshalb eine ortsübliche Provision von 3 % des Kaufpreises geschuldet sei.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und bestritt das Zustandekommen eines Maklervertrags. Die Klägerin habe nicht auf ihre Tätigkeit als Maklerin hingewiesen und sei bis zum ersten Treffen zwischen der Beklagten und dem Käufer selbst als Interessentin aufgetreten. Für die Beklagte sei bereits eine Immobilienmaklerin tätig gewesen, welche für die Liegenschaft ein Exposé erstellt habe. Es sei daher nicht Wille der Beklagten gewesen, einen entgeltlichen Maklervertrag mit der Klägerin abzuschließen. Die Beklagte habe aus dem Verhalten der Klägerin auch nicht darauf schließen können, sondern sei davon ausgegangen, dass die Klägerin die Liegenschaft selbst oder allenfalls gemeinsam mit dem Kaufinteressenten erwerben wolle. Auch bei Offenlegung der Tätigkeit der Klägerin als Immobilienmaklerin hätte die Beklagte die Klägerin nicht mit einer Vermittlung beauftragt. Gemäß dem Kaufanbot habe sich nur der Käufer zur Zahlung eines Vermittlungshonorars von 3 % an die Klägerin verpflichtet; eine gleichlautende Vereinbarung sei mit der Beklagten nicht geschlossen worden. Ein konkludenter Abschluss eines Maklervertrages sei zudem ausgeschlossen, weil die Klägerin erkennbar bereits für den Interessenten als Auftraggeber gehandelt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren über EUR 43.200 samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 28.9.2024 ab und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der Verfahrenskosten an die Beklagte.
Es traf die auf den Seiten 2 bis 4 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, aus denen die folgenden Feststellungen hervorgehoben werden (die bekämpften Feststellungen im Fettdruck und als [F1] bis [F7] bezeichnet):
Die Beklagte versuchte vergeblich seit einem Jahr, einige Liegenschaften, darunter ein Zinshaus, einen Garagenpark und einen Waschpark über die Immobilienmaklerin E* GmbH zu verkaufen. Daher wandte sich der Geschäftsführer der Beklagten, F* [GF F*], an G* [Tippgeberin], welche im Wiener Lokal „H*“ als Kellnerin arbeitete. Er erzählte ihr davon, dass er seit einem Jahr versuche, die Liegenschaften über einen Makler zu verkaufen und ersuchte [die Tippgeberin], danach Ausschau zu halten, ob unter ihren Lokalgästen Investoren sind, die Interesse am Kauf dieser Liegenschaften haben.
[F1] Daher sprach [die Tippgeberin] Lokalgäste hierzu an; darunter auch den Geschäftsführer der Klägerin, I* [GF I*]. Nach dem Gespräch mit [GF I*] teilte [die Tippgeberin] [GF F*] mit, dass sich [GF I*] für die Liegenschaften interessiere, und sie übermittelte zugleich [GF I*] die Kontaktdaten der Beklagten und die Exposés zu den Liegenschaften Mietgaragen Waschpark.
Die Exposés zu den Liegenschaften hatte sie selbst zuvor von der Beklagten erhalten.
[GF I*] kannte zuvor weder [die Tippgeberin] noch [GF F*]. Er besichtigte die Liegenschaften zuerst alleine und telefonierte dann mit [GF F*], um sich mit ihm darüber zu unterhalten. Es war ein kurzes Telefonat über die Liegenschaften und den Immobilienmarkt.
[F2] Er sagte [GF F*] nicht, dass er bzw seine Gesellschaft Immobilienmakler:in ist und ergab sich diese Tatsache für [GF F*] zu Beginn des Austausches auch nicht aus den Umständen. [GF F*] ging anfänglich davon aus, dass die Klägerin bzw [GF I*] Investor[in] bzw Interessent[in] für seine Liegenschaften ist.
Die Streitparteien tauschten im Zeitraum Ende Februar bis Mai 2024 Nachrichten über WhatsApp und E-Mails aus. Darin gab die Beklagte die preislichen Vorstellungen für die Objekte und Informationen zu den Objekten an die Klägerin weiter, darunter auch das Exposé zu den Wohnobjekten, und fragte die Beklagte einige Male nach, wie es mit dem von der Klägerin erwähnten Interessenten J* aussehe. Ob die Klägerin das gegenständliche Objekt noch an weitere Interessenten weitergeleitet hatte, war der Beklagten nicht bekannt. In weiterer Folge fand ein persönlicher Besichtigungstermin zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt vor Ort statt, zu welchem [GF I*] zusammen mit J* erschien und [GF F*] die zum Verkauf stehenden Liegenschaften, darunter der klagsgenständliche Garagenpark, herzeigte.
[F3, F4, F5] Erst im Laufe dieser Kontakte von Februar bis Mai 2024 zwischen den Streitparteien erfuhr [GF F*] zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt und auf nicht feststellbare Art und Weise, dass die Klägerin selber nicht kaufen werde und es sich bei [GF I*] bzw der Klägerin um eine:n Immobilienmakler:in handle und diese:r als solche:r auftrete, und nicht als Immobilienentwickler:in [F3]. Weder die Klägerin noch die Beklagte sprachen dieses Thema jedoch je direkt und konkret an, weder schriftlich noch mündlich.
Das Kaufanbot wurde von der Klägerin entworfen und dem Interessenten J* vorgelegt. J* unterzeichnete es namens seiner K* GmbH und schickte es der Klägerin zur Weiterleitung an die Beklagte weiter. Die direkten Kontaktdaten von J* erhielt die Beklagte erst anlässlich des Kaufanbots. Nach inhaltlichen Änderungen wurde das adaptierte Kaufanbot von der Beklagten und der K* GmbH ohne dem Beisein der Klägerin ([GF I*] war aus zeitlichen Gründen verhindert) am 19.05.2024 unterzeichnet.
Punkt VI. des Kaufanbots lautet:
„VI. Vermittlungsvergütung
Der/Die Anbotsteller verpflichten sich, gemäß § 7 Abs. 1 Maklergesetz, mit Annahme des Anbots an die A* GmbH, ein Vermittlungshonorar in der Höhe von 3 % des Kaufpreises (zzgl. gesetzlicher MWSt.) zu bezahlen. Mehrere Anbotsteller haften für das Vermittlungshonorar zur ungeteilten Hand.“
Eine gleichlautende oder ähnliche schriftliche oder mündliche Vereinbarung wurde zwischen den Streitparteien nicht getroffen.
[F6] Die Klägerin teilte der Beklagten nie mit, von ihr eine Provision für ihre Tätigkeiten zu erwarten.
Nach abgeschlossener Kaufvertragsabwicklung zwischen der Beklagten und der K* GmbH stellte die Klägerin der Beklagten zu einem nicht feststellbaren Zeitpunkt eine Honorarnote über die Vermittlungsprovision zur gegenständlichen Liegenschaft aus und forderte die Zahlung.
[F7] Bis zum Erhalt der Honorarnote hatten die Streitparteien nicht über Honoraransprüche der Klägerin gesprochen.
In rechtlicher Hinsicht verneinte das Erstgericht das Vorliegen eines mündlichen, schriftlichen oder konkludent abgeschlossenen Maklervertrags. Die Judikatur bejahe den konkludenten Abschluss eines Maklervertrags, wenn der Auftraggeber in Kenntnis des Umstandes, eine provisionspflichtige Tätigkeit des Vermittlers in Anspruch zu nehmen, diese Tätigkeit dulde oder sich der Vermittlungstätigkeit nutzbringend bediene, um den gewünschten Erfolg herbeizuführen. Dies gelte aber dann nicht, wenn der Makler erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber handle. Die Annahme der Dienste des Maklers könne in einem solchen Fall nur dann als konkludentes Einverständnis zum Abschluss eines Maklervertrags gedeutet werden, wenn der Makler zuvor deutlich zu erkennen gegeben habe, für seine Bemühungen (auch) eine Provision von seinem Gesprächspartner bzw Verhandlungspartner zu erwarten. Die Beklagte habe im Laufe der Kontakte mit der Klägerin erkannt bzw erfahren, dass die Klägerin in der Rolle einer Immobilienmaklerin auftrete. Die Klägerin habe einen Kaufinteressenten für die Liegenschaften der Beklagten namhaft gemacht, wobei sich aus dem Kaufanbot lediglich ergeben habe, dass der Anbotsteller verpflichtet sei, ein Vermittlungshonorar an die Klägerin zu zahlen. Der Beklagten sei jedoch weder mitgeteilt worden, dass die Klägerin auch von dieser eine Provision für ihre Bemühungen erwarte, noch, dass die Klägerin als Doppelmaklerin für die Vertragsparteien auftrete. Da der Wille der Klägerin, auch von der Beklagten eine Provision zu erwarten, vor Abwicklung des Liegenschaftsvertrags nicht erkennbar gewesen sei, sei auch das konkludente Zustandekommen eines entgeltlichen Maklervertrags zu verneinen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (samt sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Abänderungsantrag, der Klage stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1.1 Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Klägerin das Unterbleiben der Einvernahme der Zeugen L* und M*, die konkret dazu geeignet gewesen wäre, das Beweisthema, ob die Klägerin als Maklerin agiert habe und daher ein Maklervertrag zustandegekommen sei, unter Beweis zu stellen.
1.2 Die Klägerin erklärte in der Tagsatzung vom 15.5.2025 (S 20 in ON 9.3) auf die Einvernahme der zuvor beantragten Zeugen L* und M* zu verzichten . In Ermangelung eines aufrechten Beweisantrags liegt der geltend gemachte Verfahrensmangel daher nicht vor.
2.1Es entspricht dem Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht nach diesem für das Österreichische Zivilprozessrecht geltenden Grundsatz (§ 272 ZPO) nach seiner persönlichen Überzeugung zu beurteilen hat, ob ein Beweis gelungen ist oder nicht. Das Entscheidungsorgan hat nach bestem Wissen und Gewissen die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel und Beweisergebnisse zu würdigen und dabei aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, dass es die fragliche Tatsache für wahr hält. Dabei spielen der persönliche Eindruck des Gerichts, seine Kenntnis von Lebensvorgängen sowie seine Erfahrungen und Menschenkenntnis eine entscheidende Rolle ( Rechberger in Fasching/Konecny 3§ 272 ZPO Rz 4f). Es gehört damit auch zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz sich für eine von mehreren widersprüchlichen Darstellungen aufgrund ihrer Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175; Klauser/Kodek 18§ 272 ZPO E 24/1).
Für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichts und der von diesem getroffenen Tatsachenfeststellungen genügt es nicht, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf Basis der vorliegenden Beweisergebnisse auch andere Rückschlüsse als jene, die das Erstgericht gezogen hat, möglich gewesen wären. Vielmehr muss aufgezeigt werden, warum die getroffenen Feststellungen zwingend unrichtig sind oder wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen und das Erstgericht diesen und nicht anderen Beweismitteln hätte Glauben schenken sollen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2 mwN). Erforderlich ist dabei eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
2.2 Mit ihrer Beweisrüge bekämpft die Klägerin die bei der Wiedergabe des Sachverhalts als [F1] bis [F7] markierten Feststellungen [US 3 und 4], an deren Stelle sie die im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen jeweils kursiv dargestellten Ersatzfeststellungen begehrt:
2.3 [F1] Daher sprach [die Tippgeberin] Lokalgäste hierzu an; darunter auch [GF I*], den sie als Immobilienmakler kannte (und nicht betreffend eine andere unternehmerische Tätigkeit). Nach dem Gespräch zwischen [der Tippgeberin] und [GF I*] teilte sie [GF F*] mit, dass [GF I*] die Liegenschaft als Immobilienmakler vermitteln könnte und sie übermittelte zugleich an [GF I*] die Kontaktdaten der Beklagten samt dem Exposés zu den Liegenschaften Mietgaragen Waschpark.
[F2] [GF I*] gab sich gegenüber [GF F*] vor Vertragsabschluss als Immobilienmakler zu erkennen und stellte sich als solcher vor. Während des Vertragsabschlusses wusste die [Beklagte] daher bzw. hätte sie wissen müssen, dass [GF I*] bzw. die [Klägerin] als Makler tätig wird. [GF F*] duldete in Kenntnis des Umstandes, eine provisionspflichtige Tätigkeit der [Klägerin] als Makler in Anspruch zu nehmen, diese provisionspflichtige Tätigkeit und bediente sich der Vermittlungstätigkeit nutzbringend, um den gewünschten Erfolg (Kaufvertrag) herzustellen. Es wurde daher zwischen den Streitparteien ein konkludenter Maklervertrag abgeschlossen.
[F3] [GF F*] wusste oder hätte wissen müssen, spätestens im Zuge des Vertragsabschlusses, dass [GF I*] bzw die [Klägerin] als Immobilienmakler tätig wird und die gegenständliche Liegenschaft für ihn im Sinne einer Immobilienvermittlung vermittelte. Er wusste dies daher vor Beauftragung der Berufungswerberin durch den Kaufinteressenten.
2.3.1 Mit ihrem Feststellungswunsch zu [F1] , [F2] und [F3] zielt die Klägerin im Kern darauf ab, dass es der Beklagten von vornherein (spätestens aber zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags) bekannt (bzw zumindest erkennbar) gewesen sei, dass es sich bei der Klägerin um eine Immobilienmaklerin handle.
Das Erstgericht gründete die beanstandeten Feststellungen zum diesbezüglichen Wissensstand der Beklagten im Wesentlichen auf die Angaben des GF F*, wobei es sich in seiner Beweiswürdigung kritisch mit den vorliegenden Beweisergebnissen, insbesondere den gegenläufigen Angaben der beiden GF, auseinandersetzte und schlüssig darlegte, aufgrund welcher Erwägungen es den zugrunde liegenden Sachverhalt zu den wesentlichen Streitpunkten feststellen konnte bzw Negativfeststellungen treffen musste. Ausgehend von den eingangs dargelegten Grundsätzen (← 2.1 ) vermag die Berufung keine Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken.
2.3.2 Die gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge erfordert, dass der Rechtsmittelwerber darlegt, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre. Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen somit eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden ( A. Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 15 mwN; RS0041835 [T2]). Zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung muss daher ein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) bestehen; die eine Feststellung muss die andere ausschließen (vgl RS0041835 [T2]).
2.3.3 Die Beweisrüge zu [F1] wird diesen Anforderungen insoweit nicht gerecht, als Satz 1 der begehrten Ersatzfeststellungen in keinem Widerspruch zu den bekämpften Feststellungen steht, sondern diese nur um den – in rechtlicher Hinsicht zudem irrelevanten – Wissensstand der Tippgeberin bezüglich der Immobilienmaklereigenschaft des GF I* ergänzt. Satz 2 der Ersatzfeststellungen weicht von den bekämpften Feststellungen nur dahin ab, dass die Tippgeberin GF I* als an der Vermittlung der Liegenschaft interessierten Immobilienmakler vorgestellt habe.
2.3.4 Mit den in diesem Zusammenhang in der Berufung zitierten Angaben des GF I* setzte sich das Erstgericht, das sich nicht zuletzt einen unmittelbaren persönlichen Eindruck von den von ihm vernommenen Personen verschaffen konnte, auseinander [US 5 f] und legte begründet dar, weshalb es den – in den relevanten Punkten als vage und sehr kurz angebunden erachteten – Angaben des GF I* (der im Übrigen selbst einräumte, die Tippgeberin bis zu diesem Zeitpunkt nicht gekannt zu haben und sich lediglich auf seine Bekanntheit als Makler „ in diesen Kreisen “ berief [S 5 in ON 9.3]) im Vergleich zu den – nach Ansicht des Erstgerichts – bereitwilligen und detailreichen Schilderungen des GF F* nicht gefolgt ist. Dessen Angaben lässt die Berufung ebenso unberücksichtigt wie die (unbekämpften) Feststellungen, wonach GF F* der Tippgeberin davon erzählt habe, dass er seit einem Jahr versuche, die Liegenschaften über einen Makler zu verkaufen, und sie ersucht habe, danach Ausschau zu halten, ob unter ihren Lokalgästen Investoren seien, die Interesse am Kauf dieser Liegenschaften hätten. Die Schlussfolgerung des Erstgerichts, die Tippgeberin sei auch unter dieser Prämisse tätig geworden, begegnet keinen Bedenken. Dafür spricht schließlich auch, dass GF I* bereits vollständige Unterlagen zu den Liegenschaften erhielt, zumal derartige Exposés im Regelfall durch Immobilienmakler erstellt werden.
2.3.5 Auch aus der von der Berufung ins Treffen geführten WhatsApp-Korrespondenz ./A, konkret der – offenbar bereits nach einem persönlichen Gespräch der beiden Geschäftsführer erfolgten – Nachfrage des GF F* vom 28.2.2024, ob GF I* „ Interessenten für die 12 Wohnungen “ habe (S 2 in ./A) lassen sich keine zwingende Rückschlüsse darauf ziehen, dass GF I* gegenüber der Beklagten als Immobilienmakler (und nicht wie vom Erstgericht angenommen als Interessent) vorgestellt wurde. Es trifft zwar zu, dass die Vermittlung von Kaufinteressenten zum Kernbereich der Tätigkeit eines Immobilienmaklers zählt. Die Formulierung „ Interessenten “ steht jedoch in diesem Zusammenhang der – vom Erstgericht gefolgten – Version des GF F*, es handle sich bei der Klägerin selbst um eine Interessentin oder Investorin, nicht zwingend entgegen, weil beides die Akquise weiterer Interessenten (etwa im Sinn der Involvierung weiterer Geschäftspartner) durch die Klägerin nicht ausschließt.
2.3.6 Diese Überlegungen gelten auch , soweit die Klägerin mit Satz 1 der zu [F2] begehrten Ersatzfeststellung darauf abzielt, GF I* habe sich vor Vertragsabschluss als Immobilienmakler zu erkennen gegeben bzw als solcher vorgestellt. Während die Klägerin in ihrer Beweisrüge auch in diesem Zusammenhang umfassend auf die Angaben des GF I* sowie die WhatsApp-Korrespondenz der Parteien (insbesondere den darin verwendeten Wortlaut „ Interessenten “) verweist, lässt sie eine Auseinandersetzung sowohl mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts als auch mit der übrigen Beweislage vermissen. Auf die Aussagen des GF F* nimmt sie vielmehr nur punktuell Bezug und lässt diese im Übrigen unberücksichtigt. Dass die Schlussfolgerung des Erstgerichts zum Auftreten der Klägerin zwingend unrichtig war, vermag sie damit nicht aufzuzeigen. Der Umstand, dass anhand der vorliegenden Beweisergebnisse (insbesondere der Aussage des GF I*) auch andere Tatsachenschlüsse denkbar sind, ist jedoch allein nicht geeignet, die vorliegende Beweiswürdigung in Zweifel zu ziehen. Zwar führte GF I* bei seiner Vernehmung zunächst an, ausdrücklich als Makler gegenüber der Beklagten aufgetreten zu sein, letztlich begründete er dies jedoch wieder nur mit dem Hinweis auf die Korrespondenz ./A sowie seine Bekanntheit und Empfehlung als Makler (S 10 in ON 9.3). Abgesehen davon, dass den Angaben des GF I* selbst zu entnehmen ist, dass über einen Maklerauftrag und die Provisionserwartung (S 6 und 10 in ON 9.3) nicht konkret gesprochen wurde, lassen auch die vorliegenden (in ihrer Echtheit jeweils nicht bestrittenen) Urkunden keinen zwingenden Rückschluss darauf zu, dass GF I* seine Eigenschaft als Immobilienmakler offenlegte.
2.3.7 Im Übrigen liegt zu [F2] insoweit keine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge im Sinne der dargelegten Grundsätze vor (← 2.3.2 ), als Satz 2 nicht in einem denklogischen Widerspruch zu den bekämpften Feststellungen steht. Während der bekämpfte Tatsachenkomplex zu [F2] zeitlich den Beginn der Gespräche zwischen den Streitparteien („ zu Beginn des Austausches “; „ anfänglich “) und damit den anfänglichen Eindruck und Wissensstand der Beklagten betrifft, zielt die Ersatzfeststellung auf den Kenntnisstand der Beklagten während des Vertragsabschlusses ab. Dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits wusste, dass die Klägerin als Maklerin tätig ist, ergibt sich aber ohnehin aus den (Negativ-)Feststellungen des Erstgerichts zu [F3] ( → 2.3.8). Die Fragen, ob die Beklagte eine provisionspflichtige Tätigkeit der Klägerin als Maklerin in Anspruch nahm, diese duldete und sich der Vermittlungstätigkeit nutzbringend bediente (Satz 3 der Ersatzfeststellung) und ob ein konkludenter Maklervertrag abgeschlossen wurde (Satz 4 der Ersatzfeststellung), sind nicht dem Tatsachenbereich zuzuordnen, sondern Rechtsfragen (→ 3.2 ) und als solche der Beweisrüge nicht zugänglich.
2.3.8 Hinsichtlich der zu [F3] begehrten Ersatzfeststellung fehlt es wieder an einem inhaltlichen Gegensatz zur bekämpften Feststellung. Die (jedenfalls) im Zuge des Vertragsabschlusses vorliegende Kenntnis der Beklagten von der Tätigkeit der Klägerin als Immobilienmaklerin (erster Teil des Satzes 1 der Ersatzfeststellung) ergibt sich – wie bereits dargelegt – ohnehin aus der bekämpften Feststellung. Im Übrigen stehen der zweite Teil des Satzes 1 (zur Kenntnis des GF F*, dass die Klägerin die Liegenschaft für ihn im Sinne einer Immobilienvermittlung vermittelt habe) sowie Satz 2 der Ersatzfeststellung (wonach diese Kenntnis vor Beauftragung der Klägerin durch den Kaufinteressenten vorgelegen sei) in keinem Widerspruch zur bekämpften Feststellung, sondern ergänzen diese nur. Schließlich konnte das Erstgericht weder den konkreten Zeitpunkt, zu dem die Beklagte Kenntnis von der Immobilienmaklereigenschaft der Klägerin erlangte, feststellen, noch traf es Feststellungen zum Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin durch den Kaufinteressenten (wozu es mangels rechtlicher Relevanz [→3.3.4] auch nicht gehalten war). Die Beweisrüge ist damit auch zu diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt.
2.4 Anstelle der als [F3; F4; F5] bezeichneten Feststellung begehrt die Klägerin nachfolgende Ersatzfeststellungen:
[F4] Bevor [GF I*] bzw die Klägerin für die [Beklagte] hinsichtlich der streitgegenständlichen Liegenschaft als Makler vermittelnd tätig wurde, wurde zwischen den Streitparteien ein schriftlicher Maklervertrag abgeschlossen.
[F5] Bevor [GF I*] bzw die Klägerin für die [Beklagte] hinsichtlich der streitgegenständlichen Liegenschaft als Makler vermittelnd tätig wurde, wurde zwischen den Streitparteien ein mündlicher Maklervertrag abgeschlossen.
2.4.1 Die Klägerin bekämpft die mit [F3; F4; F5] bezeichnete Feststellung des Erstgerichts in ihrer Beweisrüge drei Mal (einmal davon im Rahmen der Feststellungsrüge zu [F3] ← 2.3.8) , wobei sie Ersatzfeststellungen in unterschiedlichen Varianten (zum Abschluss eines schriftlichen sowie eines mündlichen Maklervertrags) begehrt. Abgesehen davon, dass die Beweisrüge insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt ist, weil die Ausführungen zur Beweisrüge nicht eindeutig erkennen lassen, welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen letztlich angestrebt werden, betrifft die Frage, ob zwischen den Streitparteien ein (schriftlicher, mündlicher oder konkludenter) Maklervertrag zustande kam, die rechtliche Beurteilung und ist der Tatsachenebene somit nicht zugänglich. Feststellungsfähig wären nur konkrete Tatsachen, die die Beurteilung dieser Fragen erlauben. Solche finden sich in den Ersatzfeststellungen jedoch nicht.
2.4.2 Im Übrigen vermag die Argumentation der Klägerin, die das Zustandekommen eines schriftlichen bzw mündlichen Maklervertrags wieder mit den Angaben des GF I* sowie der WhatsApp-Korrespondenz ./A begründet, selbst bei inhaltlicher Überprüfung nicht zu überzeugen. Der Abschluss eines schriftlichen Maklervertrags (im Sinn einer Einigkeit über die wesentlichen Vertragsinhalte, insbesondere die Bestimmung von Vertragsparteien, Vertragsobjekt, Tätigkeit des Maklers, Entgeltlichkeit/Honorarhöhe, allenfalls Nebenabreden wie Vertragsdauer, Geltung von AGB [vgl Noss , Maklerrecht 4 Rz 20]) lässt sich der WhatsApp-Korrespondenz (./A), insbesondere der Nachricht des GF F* „G* sagte mir gestern du hast Interessenten für die 12 Wohnungen?“ nicht entnehmen. Abgesehen davon, dass sich diese Rückfrage offensichtlich nicht auf den hier gegenständlichen Garagenpark der Beklagten bezieht, lässt sich daraus weder eine schriftliche noch eine vorangegangene mündliche Beauftragung der Klägerin mit der entgeltlichen Vermittlung der Liegenschaft ableiten. Daran vermögen auch die – auf eine Nachforschungspflicht der Beklagten abzielenden – rechtlichen Erwägungen der Klägerin zum Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB nichts zu ändern.
Illustrativ kann zudem auf die – in der Berufung unerwähnt gebliebenen – Angaben des GF I* verwiesen werden, wonach über einen Auftrag und dessen Kosten nicht konkret gesprochen worden und das „ einfach schlüssig “ gewesen sei (S 6 in ON 9.3).
2.5 Anstelle der zu [F6] und [F7] bekämpften Feststellungen begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellungen:
[F6] Die Klägerin teilte der Beklagten nie mit, von ihr eine Provision für ihre Tätigkeiten zu erwarten; schließlich trat die Klägerin gegenüber der Beklagten stets als Immobilienmaklerin auf, sodass ein Provisionsanspruch selbsterklärend begehrt wurde. Da die Beklagte ebenfalls in der Immobilienbranche tätig war, musste daher über eine konkrete Provision nicht gesprochen werden, weil dies stets für die vermittelnde Tätigkeit der [Klägerin] vorausgesetzt war.
[F7] Bis zum Erhalt der Honorarnote hatten die Streitparteien nicht über Honoraransprüche der Klägerin gesprochen; schließlich trat die Klägerin gegenüber der Beklagten stets als Immobilienmaklerin auf, sodass ein Provisionsanspruch selbsterklärend begehrt wurde. Da die Beklagte ebenfalls in der Immobilienbranche tätig war, musste daher über eine konkrete Provision nicht gesprochen werden, weil dies stets für die vermittelnde Tätigkeit der [Klägerin] vorausgesetzt war.
2.5.1 Mit den zu [F6] und [F7] erhobenen Feststellungsrügen reklamiert die Klägerin wieder keine abweichenden Tatsachenfeststellungen, sondern begehrt ausschließlich eine Ergänzung der bekämpften Feststellungen. Davon abgesehen, dass die Klägerin hierbei neuerlich rechtliche Schlussfolgerungen mit der Tatsachenebene vermengt, bedarf es mangels gesetzmäßiger Ausführung der Beweisrüge keiner weiteren inhaltlichen Auseinandersetzung.
2.6 Die Klägerin wendet sich im Rahmen ihrer Beweisrüge zudem gegen folgende (als dislozierte Feststellung erachtete) Passage im Rahmen der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts [ US 8 ]: „ Ebenso wurde der Beklagten nicht mitgeteilt, dass die Klägerin als Doppelmaklerin für die Vertragsparteien auftrete. Da der Wille der Klägerin auch von der Beklagten eine Provision zu erwarten vor Abwicklung des Liegenschaftsvertrages nicht erkennbar war, ist auch das konkludente Zustandekommen eines entgeltlichen Maklervertrages zu verneinen, sodass der Klägerin keine berechtigte Forderung zukommt .“
Ersatzweise begehrt die Klägerin folgende Feststellung:
„ Die Klägerin wurde zeitlich gesehen zuerst von der Beklagten mit der Vermittlung der gegenständlichen Liegenschaft im Rahmen eines Maklervertrages beauftragt. Erst nachdem die Streitparteien den Maklervertrag abschlossen, suchte die Klägerin im Rahmen der Vermittlung nach Interessenten und fand sodann den zukünftigen Käufer der Liegenschaft. Daher erst zeitlich nach dem Abschluss des Maklervertrages zwischen den Streitparteien, konnte zwischen der Klägerin und dem Kaufinteressenten ein Maklervertrag abgeschlossen. Die Klägerin handelte daher zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Beklagten nicht erkennbar für einen anderen Auftraggeber, sondern ausschließlich für die Beklagte. Der Wille der Klägerin, von der Beklagten eine Provision zu erwarten, war daher vor Abwicklung des Kaufvertrages erkennbar, sodass das konkludente Zustandekommen eines entgeltlichen Maklervertrages zu bejahen ist und der Klägerin daher berechtigte Forderung (Provisionsanspruch) zukommen “.
2.6.1Es trifft zwar zu, dass die Zuordnung einzelner Teile eines Urteils zu den Feststellungen nicht vom Aufbau des Urteils abhängt (RS0043110). Auch in der rechtlichen Beurteilung enthaltene, aber eindeutig dem Tatsachenbereich zuzuordnende Ausführungen sind als Tatsachenfeststellungen zu behandeln (dislozierte Feststellungen; RS0043110 [T2]). Für die Beurteilung, ob es sich bei außerhalb der Feststellungen vorzufindenden Urteilsausführungen um Tatsachenfeststellung handelt, kommt es aber auf die Qualität der Aussage in den Entscheidungsgründen eines Urteils an (9 ObA 67/16t mwN), die anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu prüfen ist.
2.6.2 Abgesehen davon, dass selbst die von der Klägerin begehrten Ersatzfeststellungen wieder rechtliche Schlussfolgerungen enthalten, ist der beanstandeten Textpassage ein eigenes Tatsachensubstrat nicht zu entnehmen. Dass der Beklagten nicht mitgeteilt wurde, dass die Klägerin als Doppelmaklerin der Vertragsparteien auftrete, ist die vom Erstgericht auf Basis der Feststellungen (wonach gegenüber der Beklagten weder eine Klarstellung zur Maklereigenschaft der Klägerin noch ein Hinweis auf deren Provisionserwartung erfolgte) gezogene Schlussfolgerung. Beim zweiten Satz der bekämpften Textpassage handelt es sich schon nach den Formulierungen des Erstgerichts nicht um eine dislozierte Feststellung, sondern um die auf Basis der Feststellungen angestellte rechtliche Beurteilung der Frage, ob vom Zustandekommens eines entgeltlichen Maklervertrags zwischen den Parteien auszugehen ist. Für eine „Beweisrüge“ dazu besteht daher kein Raum.
2.7Das Berufungsgericht übernimmt damit die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts im so bezeichneten Urteilsabschnitt als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. Im Rahmen der Rechtsrüge wendet sich die Klägerin gegen die Ansicht des Erstgerichts, das den (konkludenten) Abschluss eines Maklervertrags zwischen den Streitparteien verneinte.
3.1 Als sekundäre Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die Klägerin in diesem Zusammenhang das Fehlen folgender Feststellungen geltend:
„ Die [Klägerin] suchte für die [Beklagte] betreffend die gegenständliche Liegenschaft nach Kaufinteressenten. Sie fand nach dem ersten Gespräch mit der [Beklagten] den Interessenten J* der K* GmbH und machte diesen gegenüber der [Beklagten] namhaft. Die [Beklagte] kannte den Interessenten zuvor nicht .“
Der Umstand, dass die Namhaftmachung des Interessenten und letztlichen Käufers der Liegenschaft gegenüber der Beklagten durch die Klägerin erfolgte, ergibt sich ohnehin aus den Feststellungen des Erstgerichts. Demnach erwähnte die Klägerin den Interessenten, erschien mit diesem zum Besichtigungstermin und leitete dessen Kaufanbot an die Beklagte weiter, die die direkten Kontaktdaten des Interessenten erst anlässlich des Kaufanbots erhielt [ US 3 und 4 ]. Dementsprechend legte das Erstgericht auch seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde, dass die Namhaftmachung des Kaufinteressenten durch die Klägerin erfolgte [ US 8 ]. Die Frage der Verdienstlichkeit der Klägerin stellt sich im vorliegenden Fall jedoch nicht, weil bereits der Abschluss eines Maklervertrags zwischen den Parteien zu verneinen ist (→ 3.3 ). Sekundäre Feststellungsmängel liegen auch aus diesem Grund nicht vor.
3.2.1 Ein wirksamer Maklervertrag, ohne den der Provisionsanspruch des Maklers gar nicht entstehen kann, kommt zustande, wenn Makler und Auftraggeber Einigkeit über die wesentlichen Vertragsinhalte erzielen, insbesondere die Bestimmung von Vertragsparteien, Vertragsobjekt, Tätigkeit des Maklers, Entgeltlichkeit/Honorarhöhe, allenfalls Nebenabreden wie Vertragsdauer, Geltung von AGB ( Noss , Maklerrecht 4 Rz 20). Wesentlicher Inhalt des Maklervertrages ist die Provisionszusage. Im Maklervertrag verpflichtet sich der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision, wenn das Rechtsgeschäft durch die auftragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Immobilienmaklers mit einem Dritten zustande kommt ( Knittl/Holzapfel in Knittl/Holzapfel , Maklerrecht Österreich 3 Abschnitt II. Rz 81). Ein Maklervertrag bedarf grundsätzlich keiner Form; er kann schriftlich, mündlich oder konkludent, das heißt durch schlüssiges Verhalten, geschlossen werden ( Noss , aaO Rz 21).
3.2.2Eine konkludente Handlung darf nur angenommen werden, wenn sie nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass der Wille, eine Rechtsfolge in einer bestimmten Richtung herbeizuführen, vorliegt (RS0013947). Dies ist dann der Fall, wenn der Geschäftsherr durch sein Verhalten zu erkennen gibt, dass er dem Makler die entgeltliche Erbringung von Maklerleistungen übertragen wollte und der Makler dieses Angebot annimmt (vgl Noss, aaO Rz 22). Eine auf den Abschluss eines Maklervertrags gerichtete (konkludente) Willenserklärung kann etwa darin liegen, dass der Geschäftsherr erkennbar die Dienste des Vermittlers als entgeltliche und von ihm zu vergütende Leistung in Anspruch nimmt (RS0062658 [T7]). Nach der Judikatur ist für das konkludente Zustandekommen eines Maklervertrages – nach dem strengen Maßstab des § 863 ABGB (vgl RS0013947 [T3, T11]; RS0014146) – zumindest erforderlich, dass der Interessent erkennen kann, eine provisionspflichtige Tätigkeitdes Maklers in Anspruch zu nehmen, und ihr nicht widerspricht (6 Ob 129/20v; vgl RS0062234; RS0062658 [T8]).
3.2.3Wenn allerdings der Makler – für den Interessenten erkennbar – bereits für einen anderen arbeitet, was in der Praxis der Immobilienmaklerbranche wohl die Regel sein wird, bewirkt nach der Rechtsprechung allein die Annahme seiner Dienste durch den Interessenten noch keinen schlüssigen Abschluss eines Maklervertrags (RS0062684 [T1, T4, T5]; Gartner/Karandi, MaklerG 3§ 6 Rz 3). Der Immobilienmakler kann sich den Provisionsanspruch in einem solchen Fall durch einen Hinweis auf seine Provisionserwartung wahren (RS0062658 [T9]; RS0062684 [T2]); die Annahme der Dienste des Maklers kann in einem solchen Fall somit nur dann als konkludentes Einverständnis zum Abschluss eines Maklervertrags gedeutet werden, wenn der Makler zuvor deutlich zu erkennen gab, für seine Bemühungen (auch) eine Provision von seinem Gesprächspartner bzw Verhandlungspartner zu erwarten (RS0062234 [T3, T4]). Der Makler muss vor oder spätestens zugleich mit der Aufnahme der Vermittlungstätigkeit deutlich zu erkennen gegeben haben, dass er für seine Bemühungen (auch) eine Provision von seinem Gesprächs- bzw Verhandlungspartner erwartet ( Gartner/Karandi aaO).
3.2.4Zweifel, ob eine schlüssige Auftragserteilung erfolgt sei, gehen stets zu Lasten des Maklers, der für das Zustandekommen des Vermittlungsauftrages beweispflichtig ist (RS0062658 [T5]).
3.3 Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen reicht der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt nicht aus, um vom schlüssigen Zustandekommen eines Maklervertrages zwischen den Streitparteien auszugehen:
3.3.1 Nachdem GF F* anfänglich davon ausging, dass es sich bei der Klägerin (bzw deren GF I*) um eine Investorin bzw Interessentin für seine Liegenschaft handelt, stellte sich für diesen erst im Laufe der weiteren Kontakte mit GF I* im Zeitraum Ende Februar bis Mai 2024 heraus, dass die Klägerin die Liegenschaft nicht selbst erwerben werde und es sich bei der Klägerin um eine Immobilienmaklerin handelt. Ein konkreter Zeitpunkt und die näheren Umstände dazu ließen sich jedoch nicht feststellen. Fest steht allerdings, dass von Seiten der Klägerin weder eine (mündliche oder schriftliche) Klarstellung in Bezug auf ihre Eigenschaft als Immobilienmaklerin noch ein Hinweis darauf erfolgte, dass sie sich auch von der Beklagten eine Provision im Zusammenhang mit der Vermittlung der Liegenschaft erwarte. Einen Honoraranspruch machte die Klägerin erstmals nach Abschluss des Kaufvertrags geltend, ohne dass dies zuvor zwischen den Parteien thematisiert worden wäre.
3.3.2 Die – den Zeitraum des Kontakts der Streitparteien (jedenfalls) bis zur Legung des Kaufanbots betreffenden – (Negativ-)Feststellungen des Erstgerichts zum Wissensstand der Beklagten über die Maklereigenschaft der Klägerin bieten keine ausreichende Grundlage für die Annahme, dass die Beklagte überhaupt erkannte, provisionspflichtige Leistungen eines gewerbsmäßigen Realitätenvermittlers in Anspruch zu nehmen. Unter diesen Umständen bleiben jedoch erhebliche Zweifel bestehen, dass der Abschluss eines entgeltlichen Maklervertrags mit der Klägerin von Seiten der Beklagten gewollt war. Diese Zweifel gehen zu Lasten der für das Zustandekommen eines Vermittlungsauftrags beweispflichtigen Klägerin.
3.3.3 Mit ihren Ausführungen, die Beklagte habe sich zustimmend und ermutigend zu der von der Klägerin berichteten Vorgehensweise geäußert, entfernt sich die Klägerin vom festgestellten Sachverhalt. Im Übrigen geht sie auch in ihrer Berufung zu Unrecht davon aus, dass es für das schlüssige Zustandekommen des Maklervertrags im vorliegenden Fall bereits ausreicht, dass die Beklagte (spätestens zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses) von der Maklereigenschaft der Klägerin erfuhr und der von dieser entfalteten Tätigkeit nicht widersprach. Aus dem von der Klägerin an die Beklagte weitergeleiteten Kaufanbot [ Punkt VI. Vermittlungsvergütung./C] ergibt sich nicht nur, dass die Klägerin im Auftrag des Kaufinteressenten gehandelt hat, sondern auch die zwischen diesen geschlossene Provisionsvereinbarung über ein Vermittlungshonorar in Höhe von 3 % des Kaufpreises. Angesichts dessen wäre es für einen konkludenten Abschluss eines Maklervertrags zwischen den Streitparteien vielmehr erforderlich gewesen, dass die Klägerin vor der Annahme ihrer Dienste deutlich zu erkennen gegeben hätte, für ihre Bemühungen eine Provision (auch) von der Beklagten zu erwarten (vgl RS0062234 [T3]; RS0062684 [T2]; 10 Ob 3/17i). Ein solche Klarstellung ist hier nicht erfolgt.
3.3.4 Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt es insofern auf den Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin durch den Kaufinteressenten nicht an. Dies mag das Innenverhältnis zwischen dem Makler und dem Kaufinteressenten betreffen, ist aber für die Beurteilung, ob es zum schlüssigen Abschluss eines Maklervertrags zwischen den Streitparteien kam (bei der mitunter auf das erkennbare Tätigwerden für einen anderen Auftraggeber abzustellen ist) nicht von Relevanz. Dass die Klägerin im Auftrag des Kaufinteressenten handelte, war nach den Feststellungen jedenfalls bei Legung des Kaufanbots erkennbar (← 3.3.3 ). Für den Zeitraum davor steht hingegen nicht einmal fest, dass die Beklagte erkennbar die Dienste eines Maklers als entgeltliche und von ihr zu vergütende Leistung in Anspruch nahm (← 3.3.2).
4. Der Berufung war damit nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen. Die Frage, ob eine konkludente Willenserklärung vorliegt und welchen Inhalt sie hat, ist nach der Rechtsprechung regelmäßig einzelfallbezogen und begründet keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung (RS0081754 [T5, T6]; RS0109021 [T5]).
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