Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei A*, **, vertreten durch Dr. Friedrich Schulz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei B* , **, vertreten durch Mag. Thomas Blaho, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 31.000) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR 3.000, Gesamtstreitwert EUR 34.000, Streitwert im Provisorialverfahren EUR 31.000), über den Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 9.9.2025, ** 7, jeweils in nicht öffentlicher Sitzung
I. durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie die Richterin MMag. a Pichler und den Richter Mag. Einberger den
B E S C H L U S S
gefasst:
Der Rekurs wegen Nichtigkeit wird verworfen.
II. durch den Senatspräsidenten Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Einberger und den KR Eppler den
B E S C H L U S S
gefasst:
Dem Rekurs wird im Übrigen Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben . Dem Erstgericht wird die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Die klagende und gefährdete Partei (idF: Klägerin) ist eine Körperschaft öffentlichen Rechts mit Sitz in ** und aufgrund des Gesetzes dazu berufen, die gemeinsamen beruflichen, sozialen und wirtschaftlichen Belange der Kammermitglieder, nämlich aller Zahnärzte und Dentisten in Österreich, wahrzunehmen und zu fördern, sowie für die Wahrnehmung des Berufs und Standesansehens und der Berufs und Standespflichten des zahnärztlichen Berufs zu sorgen (§ 18 ZÄKG).
Der Beklagte und Gegner der gefährdeten Partei (idF: Der Beklagte) betreibt unter der Bezeichnung „C*“ in **, ein Geschäftslokal. Die Tätigkeit wird durch Geschäftsschilder und Ankündigungen in den Auslagen des Geschäfts als „KOSMETISCHES ZAHNBLEACHING - DIY SYSTEM“ angepriesen. Der Beklagte und seine Mitarbeiter*innen sind nicht in die Liste der Zahnärzte, die die zur Berufsausübung berechtigten Angehörigen des zahnärztlichen Berufs gemäß § 11 ZÄG ausweist, eingetragen. Der Beklagte verfügt über eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe und die Vermietung von beweglichen Sachen (ausgenommen Waffen, Medizinprodukte und Luftfahrzeuge), aber keine für Kosmetik (Schönheitspflege).
Die vom Beklagten angebotenen Leistungen werden als DIY (do it yourself) Anwendung angepriesen, bei der der Kunde instruiert wird und die Anwendung anhand der zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten und Utensilien grundsätzlich selbst vornimmt. Kundinnen und Kunden erhalten in den Geschäftsräumlichkeiten des Beklagten eine Zahnschiene, ein wasserstoffperoxidfreies, kosmetisches Zahnaufhellungsgel, welches im freien Verkauf erhältlich und für die Eigenanwendung als „selbstverabreichtes Zahnaufhellungskit“ deklariert ist, eine Schutzbrille sowie ein LED Lichtgerät. Der Beklagte bzw die nichtzahnärztlichen Mitarbeiter verkaufen die Selbstanwendungskits und vermieten die LED Lampen. Sie geben weder Auskunft über die Beschaffenheit oder Wirkweise der Kits noch über Bedingungen für die Anwendung. Wenn jemand nach möglichen Komplikationen oder medizinischen Risiken fragt, wird er an einen Zahnarzt verwiesen, und darauf hingewiesen, dass der Beklagte nur das Kit verkauft und die Lampen zur Verfügung stellt. Wenn die Kunden die Zahnschiene samt Gel selbst platziert und die Schutzbrille aufgesetzt haben, schalten die Mitarbeiter die LED Lampen ein. Durch die LED Lampe findet eine photochemische Reaktion mit dem Zahngel statt.
Vor seiner Tätigkeit als Einzelunternehmer betrieb der Beklagte einen DIY - Zahnbleachingsalon in der Rechtsform der C* KG in der **, in **, wo auf die selbe Art und Weise Zahnbleaching angeboten wurde. Die C* KG wurde im Juni 2012 im Firmenbuch eingetragen. Ihr Geschäftszweig war der Handel mit Kosmetika und die Vermietung von elektronischen Geräten (LED Lampen). Der Beklagte war Geschäftsführer und einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter der C* KG; D* war Kommanditistin. Im Juni 2014 erfolgte im Zuge des Ausscheidens von D* eine Vermögensübernahme gemäß § 142 UGB durch das nicht protokollierte Einzelunternehmen B*. Die Gesellschaft wurde aufgelöst und gelöscht.
Die Klägerin klagte zu E* des Handelsgerichts Wien die F* KG und B* als deren persönlich haftenden Gesellschafter auf Unterlassung des Ankündigens und/oder Ausführens von zahnärztlichen Tätigkeiten wie Bleaching, selbst oder durch Dritte, sei es mit den Worten „Zähne bleichen“, „Zahnbleaching“ oder auch mit dem Zusatz „kosmetisches Zahnbleaching“ oder sinngemäß gleichen Aussagen. Die Klägerin begehrte weiters Urteilsveröffentlichung.
Sie brachte in jenem Verfahren zusammengefasst vor, das von den Beklagten angebotene Aufhellen von Zähnen, bekannt als sogenanntes Bleaching, falle unter die vom Tätigkeitsvorbehalt des zahnärztlichen Berufs umfassten Tätigkeiten gemäß § 4 Abs 2 und Abs 3 Z 4a ZÄG. Es liege daher eine unlautere Geschäftspraktik vor, die den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspreche, was einen Verstoß gegen § 1 Abs 2 Z 1 UWG begründe. Das beanstandete Verhalten der Beklagten führe zu einem unzulässigen Wettbewerbsvorteil und sei für Patienten gefährlich.
Die Beklagten bestritten die Klagebehauptungen und beantragten die Abweisung der Klage.
Mit Urteil vom 22.4.2014, E* 13 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28.4.2014, E* 14, wies das Handelsgericht Wien das Klagebegehren ab. Es beurteilte den von ihm festgestellten Sachverhalt rechtlich dahin, ein Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs 3 Z 4a ZÄG könne nicht festgestellt werden, weil die Klägerin den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht unter Beweis gestellt habe.
Das OLG Wien gab der dagegen seitens der Klägerin erhobenen Berufung mit Urteil vom 30.7.2014, 5 R 90/14p, nicht Folge. Zur Begründung führte es zusammengefasst aus, ausgehend von der von der Klägerin nicht bekämpften (Negativ )Feststellung, wonach nicht feststehe, dass das Bleaching mit den bei der Erstbeklagten zum Einsatz gelangenden Mitteln ausgeschlossen sei, wenn Krankheiten im Mundbereich vorliegen und demnach eine vorherige zahnärztliche Untersuchung und Diagnose erforderlich sei, sei der Klägerin der Beweis, dass die Beklagten mit dem von ihr beanstandeten Verhalten gegen § 4 Abs 3 Z 4a ZÄG verstießen, nicht gelungen. Verbleibende Unklarheiten gingen zulasten der Klägerin. Die von ihr in der Berufung thematisierte Notwendigkeit, vor einem Zahn Bleaching in jedem Fall eine Untersuchung und Diagnose durch einen Zahnarzt vornehmen zu lassen, habe die Klägerin ebensowenig bewiesen. Da die Klägerin somit keinen Rechtsbruch und folglich kein unlauteres Verhalten der Beklagten unter Beweis gestellt habe, habe das Erstgericht die Klage zu Recht abgewiesen.
Die Entscheidung und somit auch das erstinstanzliche Urteil erwuchsen in Rechtskraft.
Im vorliegenden Verfahren beantragte die Klägerin zur Sicherung ihres mit Klage vom 25.7.2025 erhobenen Unterlassungsanspruchs, dem Beklagten ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, Zahnbleaching, sei es auch mit dem Zusatz „kosmetisch“, oder die Vornahme von kosmetischen und ästhetischen Eingriffen an den Zähnen wie Bleaching durch sonstige, sinngemäß gleiche Ankündigungen, wie zum Beispiel als Zahnaufhellung, anzukündigen und/oder auszuführen.
Sie brachte zusammengefasst vor, mit der Behandlung von Zahnverfärbungen werde in die körperliche Substanz des Menschen eingegriffen. Auch wenn Zahnverfärbungen unterschiedliche Ursachen haben könnten und daher nicht in jedem Fall als Krankheit einzustufen seien, könne doch nur ein Zahnarzt beurteilen, welche Ursache die Verfärbung habe. Die Beseitigung von Verfärbungen berge bei unterbliebener Ursachenabklärung die Gefahr, dass behandlungsbedürftige Zahnerkrankungen unerkannt blieben. Weder der Patient noch nichtärztliches Personal seien in der Lage, das Vorliegen solcher Krankheiten zu diagnostizieren. Daher sei vor der Zahnaufhellung eine professionelle Zahnreinigung notwendig, um alle Anlagerungen vollständig von der Zahnoberfläche zu entfernen. Bei Nichtberücksichtigung könne das Einwirken auf die Pulpa oder Zahnfleisch schwerwiegende Beschwerden oder Allergien auslösen. Auch könne während der Zahnaufhellung eine Xerostomie (Austrocknung des Mundes) auftreten, weshalb z.B. bei Speicheldrüsen Erkrankungen nicht gebleacht werden dürfe. Nur ein Zahnarzt könne beurteilen, welche Ursache die Verfärbung habe und ob die gesundheitlichen Voraussetzungen wie etwa die Freiheit von Karies vorliegen. Auch könne die Oberfläche von Füllungen und anderen Zahnersatzmaterialien angegriffen werden. Wenn irgendwo kariöse Stellen seien oder undichte Füllungen, könne Bleichmittel eindringen und zu Nervreizungen führen, was in weiterer Folge eine Wurzelkanalbehandlung nach sich ziehen könne. Daraus ergebe sich, dass Zahnbleaching, also die Zahnaufhellung, und zwar auch zu „nur“ kosmetischen Zwecken, ausschließlich von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs durchgeführt werden dürfe. „Kosmetisches“ Bleachen gehe über die Anwendung eines Mundpflegemittels hinaus, sei daher jedenfalls als „Eingriff“ i.S. § 4 Abs. 3 Z 4a ZÄG zu werten und erfordere zwingend eine vorherige zahnärztliche Untersuchung und Diagnose. Durch die Ankündigungen und Leistungen des Beklagten könnten Patienten jedoch veranlasst werden, auf die notwendige Konsultation eines Zahnarztes zu verzichten. Der durchschnittlich informierte, verständige Verbraucher, der nicht mit Details einerseits des gewerblichen, andererseits des zahnärztlichen Berufsrechts vertraut sei, erwarte bei professionell gegen Entgelt angebotenem Zahnbleaching, dass jemand, der im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit diese Leistung anbiete, die fachlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitze und diese auch überprüft worden seien, um gefahrlos bleachen zu können. Der Beklagte täusche durch seine Ankündigungen eine Kompetenz vor, die er tatsächlich nicht habe. Er greife in den Zahnarztvorbehalt ein.
Auch über eine für Zahnbleaching erforderliche Ausbildung und Gewerbeberechtigung für Kosmetik verfüge der Beklagte nicht. Er verletze damit die berufsspezifischen lauterkeitsrechtlichen Verhaltenspflichten, die für den jeweiligen Berufsstand aus den geltenden Gesetzen und Verordnungen zu erschließen seien. Damit liege eine unlautere Geschäftspraktik vor, welche den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspreche. Das begründe einen Verstoß gegen § 1 Abs 1 Z 2 UWG. Mit nur das Handelsgewerbe und die Vermietung von beweglichen Sachen umfassenden Gewerbeberechtigungen überschreite der Beklagte jedenfalls seine Befugnisse und handle somit unlauter.
Dem vom Beklagten erhobenen Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache entgegnete die Klägerin, Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei der Betrieb eines Bleachingsalons in **, der aufgrund von am 6.5. und am 6.6.2025 ausgestellten Gewerbeberechtigungen im Juni 2025 neu eröffnet worden sei. Schon deshalb liege ein gegenüber dem Vorverfahren geänderter Sachverhalt vor. Auch das hier erhobene Klagebegehren unterscheide sich von jenem des Vorprozesses.
Das Berufungsurteil zu 5 R 90/14p sei nur deshalb unbekämpft geblieben, weil es gegen eine Kommanditgesellschaft ergangen sei, die während des anhängigen Verfahrens gelöscht worden sei. Der Beklagte selbst sei nicht Partei des damaligen Verfahrens gewesen und werde von den Urteilswirkungen daher nicht erfasst. Außerdem sei diese Entscheidung durch die nachfolgende Judikatur des OGH überholt. Der OGH habe zu 4 Ob 142/14g dargelegt, dass der Beklagte den Entlastungsbeweis erbringen müsste, dass die von ihm angewendete Zahnbleichmethode aus zahnärztlicher Sicht unter allen Umständen ungefährlich sei und deshalb keiner vorangehenden zahnärztlichen Diagnostik bedürfe. Selbst eine Negativfeststellung wie jene, es könne nicht festgestellt werden, ob mit der Anwendung dieser Methode Gefahren bei Zahnfleischproblemen und/oder Kariesbefall verbunden seien, würde zu Lasten der Beklagten gehen.
Der Beklagte beantragte die Zurückweisung, hilfsweise die Abweisung des Sicherungsantrags und wendete ein, der vorliegende Sachverhalt sei zwischen den Parteien bereits zu 5 R 90/14p des OLG Wien rechtskräftig entschieden worden, die vorliegende Klage – und somit auch der Sicherungsantrag – daher wegen rechtskräftig entschiedener Sache zurückzuweisen. Im Vorverfahren sei rechtskräftig entschieden worden, dass mangels Beweises für die zwingende medizinische Erforderlichkeit einer zahnärztlichen Untersuchung bei der angebotenen DIY Methode kein objektiver Tatbestand des § 4 Abs 3 Z 4a ZÄG vorliege. Der Beklagte sei im Vorprozess Zweitbeklagter gewesen und überdies als Einzelunternehmer gemäß § 142 UGB Gesamtrechtsnachfolger der dort Erstbeklagten. Der geltend gemachte Anspruch sowie der zugrunde liegende Sachverhalt seien in beiden Verfahren identisch. Die Rechtskraftwirkung erfasse nicht nur den im Vorverfahren vorgetragenen Sachverhalt, sondern auch all jene Tatsachen, die damals bereits hätten geltend gemacht werden können. Selbst eine mittlerweile geänderte Rechtsansicht oder neue rechtliche Würdigung hebe die materielle Rechtskraft nicht auf.
Hilfsweise wendete der Beklagte mit ausführlicher Begründung ein, das von ihm angebotene „Do it yourself“ Zahnaufhellungsservice greife nicht in den Zahnärztevorbehalt gemäß § 4 Abs 3 Z 4a ZÄG ein.
Die gewerberechtlichen Bewilligungen des Beklagten deckten nach Ansicht der Aufsichtsbehörde und auch der Gewerbebehörde die entsprechende Tätigkeit ab, ohne in andere Berufsrechte (zB Zahnärzte oder Kosmetiker) einzugreifen.
Es sei generell nicht ersichtlich, aus welchem Grund dem Beklagten untersagt werden sollte, einen Service anzubieten, den jeder Verbraucher zu Hause ohne jegliche rechtliche Einschränkungen durchführen dürfe, sei doch das Produkt als Kosmetikum zur Selbstanwendung frei erhältlich und es werde ergänzend ein hierfür erforderliches Gerät (kaltes LED Licht) vermietet, dass sich der Verbraucher genausogut selbst beschaffen und die Behandlung vollständig in Eigenregie durchführen könnte. Es gebe zahlreiche Angebote in Online Shops und Drogerien, die sehr vergleichbare Systeme anbieten.
Da das Produkt gemäß der Kosmetikverordnung für die Anwendung durch Laien zugelassen sei, müsse es nach der geltenden Rechtslage so beschaffen sein, dass bestimmte Risiken ausgeschlossen seien. Dies schließe insbesondere aus, dass Zahnfüllungen oder Zahnersatzmaterialien angegriffen werden.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Sicherungsantrag zurück. Es traf die auf den Seiten 2 bis 5 und 7 bis 10 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen, auf die verwiesen wird, und folgerte rechtlich (zusammengefasst und soweit für das Rekursverfahren relevant), die Klägerin habe in beiden Verfahren im Kern die Unterlassung der vom Beklagten angebotenen „Do it yourself“ Zahnaufhellungen begehrt, weil der Beklagte dadurch gegen den zahnärztlichen Berufsvorbehalt verstoße. Das weiter gefasste Begehren des ursprünglichen Verfahrens, das die Unterlassung sämtlicher zahnärztlicher Tätigkeiten umfasst habe – auch mit dem Zusatz „kosmetisches Zahnbleaching" – umfasse auch das nunmehrige Begehren.
Sofern die Klägerin nun vorbringe, ihr Begehren wäre in diesem Verfahren weiter, weil sie auch Verstöße gegen die Gewerbeordnung wegen der fehlenden Kosmetikgewerbeberechtigung geltend mache, sei ihr entgegen zu halten, dass sich dies gerade nicht im Urteilsbegehren widerspiegle und bei der zweigliedrigen Streitgegenstandstheorie die rechtliche Beurteilung irrelevant sei. Die Parteien des gegenständlichen Verfahrens und des Vorverfahrens seien ident. Dass der Bleachingsalon nunmehr an einer anderen Örtlichkeit betrieben werde und dass neue Gewerbeberechtigungen erteilt worden seien, sei irrelevant und ändere nichts an der Parteienidentität und am Streitgegenstand. Auch die von der Klägerin behauptete geänderte Judikatur sei irrelevant, weil die materielle Rechtskraft alle - und damit auch „fehlerhafte“ - Entscheidungen schütze, wenn nach heutigem Erkenntnisstand oder geänderter Rechtsauffassung eine andere rechtliche Beurteilung denkbar wäre.
Es liege daher Identität des Streitgegenstands vor, sodass eine neuerliche Entscheidung über dieselbe Sache unzulässig und „die Einstweilige Verfügung“ (gemeint: Der Antrag auf Erlassung derselben) zurückzuweisen sei.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin aus den Rekursgründen der Nichtigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinne der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung abzuändern.
Der Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt.
I. Nichtigkeit:
1. Die Rekurswerberin macht geltend, die angefochtene Entscheidung sei aufgrund des Verstoßes des Erstgerichts gegen § 411 Abs 2 ZPO mit Nichtigkeit behaftet. Das Erstgericht sei zu Unrecht von einer rechtskräftig entschiedenen Sache ausgegangen.
Dem ist zu entgegnen, das zwar ein Verstoß gegen die Rechtskraft einer Entscheidung einen im Gesetz nicht genannten Nichtigkeitsgrund verwirklicht ( Klicka in Fasching/Konecny 3 II/2 § 411 Rz 16, Rz 134). Für den umgekehrten Fall, dass das Gericht zu Unrecht von einer bereits rechtskräftig entschiedenen Sache ausgeht und die Klage (den Sicherungsantrag) aus diesem Grund zurückweist (wie es die Klägerin hier behauptet), wird dies hingegen nicht vertreten. In Wahrheit wird damit nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
2. Der von der Klägerin weiters herangezogene Nichtigkeitsgrund gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist verwirklicht, wenn eine Partei durch einen gesetzwidrigen Vorgang vom rechtlichen Gehör ausgeschlossen wurde, also ihr die Möglichkeit genommen wurde, sich in einem Verfahren zu äußern. Entscheidend ist vor allem, ob einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sich die Partei nicht äußern konnte (RS0005915; RS0074920; RS0066048 ua). Im vorliegenden Fall nahm die Klägerin schon in der Klage (Seite 13) und in der Folge auch in ihrer Gegenäußerung vom 25.8.2025 (ON 4) zu der vom Beklagten erhobenen Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache Stellung. Von einer Nichtigkeit im dargelegten Sinn kann daher keine Rede sein.
Der Rekurs wegen Nichtigkeit war daher zu verwerfen.
II. Zur Rechtsrüge:
1. Das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache gilt auch im Provisorialverfahren ( Kodek in Angst/Oberhammer , EO 3 § 378 EO Rz 20; Rechberger in Rechberger/Klicka 5 § 411 ZPO Rz 2).
2. Die Einmaligkeitswirkung iSd § 411 ZPO verhindert eine neuerliche Verhandlung und Sachentscheidung über ein bereits rechtskräftig entschiedenes Begehren. Sie liegt nur dann vor, wenn der Streitgegenstand der neuen Klage und der Urteilsgegenstand des schon vorliegenden Urteils gleich sind, also sowohl das Begehren inhaltlich dasselbe (oder bloß ein quantitatives Minus dessen) fordert, was bereits rechtskräftig zuerkannt oder aberkannt wurde, als auch – unter Zugrundelegung der zweigliedrigen Streitgegenstandtheorie – die zur Begründung vorgebrachten Tatsachen den im Prozess festgestellten entsprechen ( Rechberger aaO Rz 2, Rz 7 mwN). Bei der Einmaligkeitswirkung handelt es sich um einen Aspekt der materiellen Rechtskraft (RIS Justiz RS0102102 [T9]; RS0041115 [T5]). Für sie besteht also zunächst das Erfordernis einer Identität der Begehren (RIS Justiz RS0041126; RS0041340), die nur dann vorliegt, wenn das neu gestellte Begehren sowohl inhaltlich dieselbe Leistung, Feststellung oder Rechtsgestaltung fordert, wie sie bereits Gegenstand des rechtskräftigen Vorerkenntnisses war, und auch die zur Begründung des neuen Begehrens vorgetragene rechtserzeugenden Tatsachen dieselben sind, auf die sich die rechtskräftige Entscheidung gründet. Die Zurückweisung einer Klage wegen der Einmaligkeitswirkung der Rechtskraft setzt im Sinn der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (RIS Justiz RS0039347; vgl RS0041340) somit Identität des Anspruchs, der Parteien und des rechtserzeugenden Sachverhalts voraus. Bei identischem Begehren greift die Einmaligkeitswirkung dann ein, wenn die rechtlich relevanten Tatsachenbehauptungen im Folgeprozess im Kern dem festgestellten rechtserzeugenden Sachverhalt des rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses entsprechen (RIS Justiz RS0039347 [T32]).
3. Im vorliegenden Fall liegt sowohl Parteienidentität (der Beklagte war entgegen der Behauptung der Klägerin auch Partei des Vorprozesses), als auch Identität der Begehren vor. Die Klägerin begehrte im Vorprozess unter anderem auch die Unterlassung des Anbietens und Ausführenlassens von Zahnbleaching als kosmetische Behandlung.
4. Der rechtserzeugende Sachverhalt, auf den die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren im Vorprozess stützte, ist hingegen nicht mit jenem ident, den sie dem vorliegend zu beurteilenden Begehren zugrundelegt. Behauptete die Klägerin im Vorprozess ausschließlich einen Eingriff der Beklagten in den Zahnärztevorbehalt, stützt sie ihr Klagebegehren, dessen Sicherung sie im Provisorialverfahren begehrt, im vorliegenden Fall zusätzlich darauf, dass der Beklagte die Ankündigung oder das Ausführen von (kosmetischem) Zahnbleaching auch deshalb zu unterlassen habe, weil ihm die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung fehle. Darüber hinaus wurde das Studio des Beklagten in **, in dem die nunmehr angegriffenen Wettbewerbsverstöße begangen werden sollen, nach dem Vorbringen der Klägerin erst im Juni 2025 aufgrund von im Mai und Juni 2025 erteilten Gewerbeberechtigungen neu eröffnet (ON 7, S 2, 4. Abs). Der im Vorprozess gegenständliche Salon befand sich hingegen in ** und wurde nach den Behauptungen der Klägerin geschlossen. Im Übrigen gründete die Abweisung des Klagebegehrens im Vorprozess gerade auf der Negativfeststellung, das nicht festgestellte werden könne, „dass das Bleaching mit dem von der Erstbeklagten zum Einsatz gelangenden Mittel ausgeschlossen ist, wenn Krankheiten im Mundbereich vorliegen und demnach eine vorherige zahnärztliche Untersuchung und Diagnose erforderlich ist.“ Dass der Beklagte immer noch dasselbe Mittel wie damals verwendet, wurde von der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht behauptet. Der rechtserzeugende Sachverhalt ist daher schon aus diesen Gründen nicht mit jenem des Vorprozesses ident. Der gleiche Streitgegenstand liegt bei Unterlassungsansprüchen nach dem UWG nicht vor, wenn die neue Klage dasselbe Begehren enthält, aber auf neue/weitere, wenn auch gleichartige Eingriffsakte bzw Verletzungshandlungen wie im Vorverfahren gestützt wird (vgl 2 Ob 90/22g; 6 Ob 227/21g; 4 Ob 36/03b; RS0039179 [T1]).
5. Dem Rekurs war daher Folge zu geben und dem Erstgericht die Entscheidung in der Sache aufzutragen.
6. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm § 52 ZPO.
7. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 500 Abs 2 Z 1, 526 Abs 3 ZPO und folgt der Bewertung der Klägerin.
8. Der Revisionsrekurs ist zwar nicht jedenfalls (RS0121604), jedoch in Ermangelung einer erheblichen Rechtsfrage unzulässig.
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