Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Bartholner und Dr. Heissenberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch die Hule Bachmayr-Heyda Nordberg Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B *, **, vertreten durch Dr. Alois Autherith, Mag. Rainer Samek, Mag. Michael Imre, Rechtsanwälte in Krems, wegen EUR 245.027,17 s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 3.000), über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 245.027,17) gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau vom 9.5.2025, GZ **-52, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.445,22 (darin EUR 740,87 USt) bestimmten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe :
Der Kläger begehrte zunächst EUR 37.002,98 (darin EUR 30.540 Sanierungskosten, EUR 6.262,98 für die Bepflanzung und EUR 200 an pauschalen Unkosten) an Deckungskapital für die Ersatzvornahme der Sanierung einer sich auf seiner Liegenschaft befindlichen Wurfsteinmauer. Mit Schriftsatz vom 30.11.2023 dehnte der Kläger sein Klagebegehren um ein Feststellungsbegehren aus und begehrte die Feststellung, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger für jeden zukünftigen Schaden aus der fehlerhaften Errichtung der Wurfsteinmauer gemäß dem baubehördlichen Bewilligungsbescheid der Marktgemeinde ** haftet. Mit Schriftsatz vom 29.2.2024 dehnte er sein Leistungsbegehren betreffend das Deckungskapital um EUR 205.855,56 auf insgesamt EUR 242.858,54 aus. Zuletzt erfolgte am 8.10.2024 eine Ausdehnung des Leistungsbegehrens hinsichtlich der Position Bepflanzung um EUR 2.168,63 auf insgesamt EUR 245.027,17.
Er brachte im Wesentlichen vor, die vom Beklagten errichtete Wurfsteinmauer sei mangelhaft. Er habe den Beklagten wiederholt zur Mängelbehebung aufgefordert. Zwar habe dieser Sanierungsversuche unternommen, die jedoch ebenfalls mangelhaft gewesen seien. So seien „Zwickelsteine“, die für den statischen Halt wesentlich seien, fachwidrig eingebaut worden. Nach einem Sanierungsversuch sei es zu Setzungen und Neigungen der Mauer gekommen.
Der Beklagte habe wiederholt zugesagt, die Mängel zu beheben, sei jedoch an den vereinbarten Terminen nicht erschienen. Die von ihm angebotene fachgerechte Sanierung sei nicht erfolgt. Die Sanierung der Wurfsteinmauer sei dringend erforderlich, was auch durch eine geotechnische Stellungnahme belegt werde. Schließlich habe der Beklagte mit Schreiben vom 15.3.2023 die Sanierung abgelehnt, nachdem der Kläger eine Ersatzvornahme durch einen anderen dazu befugten Unternehmer angedroht habe. Der Beklagte versuche, die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen auf Teilflächen zu beschränken, was jedoch statisch unzulässig sei und den Anforderungen einer fachgerechten Sanierung widerspreche. Zur Sanierung des Gewerkes sowie zur Behebung der Mangelfolgeschäden seien die in den Angeboten und Kostenvoranschlägen angeführten Maßnahmen erforderlich, deren Inhalt der Kläger zum Gegenstand seines Klagsvorbringens mache.
Die Sanierungsarbeiten habe der Beklagte am 7.1.2019 bei Minustemperaturen begonnen, was eine wesentliche Mitursache für spätere Mängel darstelle. Der Kläger habe bereits damals Bedenken geäußert, die der Beklagte jedoch ignoriert habe. Die fortdauernden Mängel seien durch weitere geotechnische Stellungnahmen gut dokumentiert.
Der Beklagte bestritt. Die Klagsansprüche seien verjährt. Es sei unrichtig, dass weiterhin Verbesserungsmaßnahmen erforderlich seien, die von ihm schuldhaft verursacht worden wären oder eine Gewährleistungspflicht begründen würden. Zudem sei die Klage unschlüssig, da aus dieser nicht hervorgehe, welche konkreten Maßnahmen der Kläger setzen wolle und ob diese Maßnahmen sach- und fachgerecht seien. Die Klage sei bereits deshalb unberechtigt, weil alle Verbesserungsmaßnahmen, die seinerzeit mit dem vom Kläger beigezogenen Sachverständigen erörtert worden seien, durchgeführt worden wären und alle nun vom Kläger gewünschten Maßnahmen diesem selbst zuzurechnen seien. Der Kläger habe damals Maßnahmen gewünscht bzw Warnungen des Beklagten außer Acht gelassen, wodurch erst der jetzt geltend gemachte Aufwand verursacht worden sei. Der Kläger habe am äußersten oberen Rand der Steinmauer teilweise Pflanzen in einem von ihm angelegten Rindenmulchbeet gesetzt und streifenweise den Rindenmulchbereich frei gelassen, wodurch der Eintritt von Wasser in die Stützmauer begünstigt worden sei. Darüber hinaus habe der Kläger in einem Abstand von etwa 1 m bis 1,5 m Akazienstämme aufgelegt, die bei Regenereignissen zu einem Wasserstau geführt und das Wasser in den Drainagebereich sowie den angrenzenden Erdbereich abgeleitet hätten. Durch diese Maßnahmen sei das gartenseitige Erdreich über die Jahre ausgeschwemmt worden. Dies habe zunächst der Drainage, also dem Schotterbereich zwischen Erdreich und Steinwurfmauer, den Halt genommen und letztlich ein „Einknicken“ bzw Abkippen des oberen Mauerbereichs in Richtung Garten bewirkt.
In einem Gespräch mit dem Kläger und DI C* seien die Parteien übereingekommen, durch fünf Rammsondierungen festzustellen, ob das Erdreich tatsächlich zu wenig Tragfähigkeit habe oder ausreichend standfest sei. Die Theorie des Beklagten, wonach aufgrund der zu geringen Dichte des Erdreiches die darin befindlichen Feinteile durch die Bewässerung ausgeschwemmt würden, wodurch Platz für den in Richtung Straße eingebauten Drainageschotter entstehe, der wiederum in Richtung Garten rutschen und dadurch das Kippen der Mauer verursachen würde, hätte durch diese Untersuchung überprüft werden sollen.
Da der Kläger durch eigene unzulängliche Anweisungen unter vergleichsweise problematischen Verhältnissen letztlich eine rechtzeitige und kostengünstige Sanierung der Mauer vereitelt habe und durch das Gespräch mit dem Sachverständigen vom 17.5.2023 eine zumutbare Lösung in Aussicht genommen worden sei, widerspreche es Treu und Glauben sowie der Schadensminderungsobliegenheit des Auftraggebers – also des Klägers –, nun teure und unnötige Sanierungsmaßnahmen zu fordern. Er habe sich bei weiteren Verbesserungen stets an die Anweisungen des bauseits beigezogenen DI C* gehalten. Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen könnten die genauen Kosten für die tatsächlich erforderliche Sanierung nicht im Vorhinein abgeschätzt werden. Diesbezüglich würden massive Unschärfen vorliegen. Überdies könne erst bei entsprechendem Rückbau der Mauer beurteilt werden, ob eine gesamte Neuerrichtung der Mauer erforderlich sei. Eine Gesamtsanierung der gesamten Mauer sei nicht erforderlich. Da derzeit nicht fest stehe, welche Sanierungskosten tatsächlich erforderlich wären, möge das Gericht feststellen, dass eine gesamte Neuerrichtung der Mauer notwendig sei, wobei das Leistungsbegehren unzulässig und daher zur Gänze abzuweisen sei.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Leistungsbegehren zur Gänze statt. Das Feststellungsbegehren wies es ab.
Es traf die auf den Seiten 8 bis 18 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht ging es davon aus, dass erst mit der sichtbaren Neigung in einem Teilbereich der Mauer im Sommer 2020 die dreijährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen habe. Die Klage sei Anfang Mai 2023 innerhalb der Frist erhoben worden. Auch die Klagsausdehnungen 2024 seien nicht verjährt, da dem Kläger trotz fachmännischer Begutachtung das gesamte Schadensausmaß im Sinne einer Komplettsanierung nicht vorhersehbar und erst nach Erhalt des Sachverständigengutachtens erkennbar gewesen sei. Er habe ohne Verzug am 30.11.2023 um ein Feststellungsbegehren ausgedehnt, einen Kostenvoranschlag eingeholt und daran anknüpfend sein Leistungsbegehren ausgedehnt.
Im Hinblick auf die vom Beklagten bei der von ihm bzw seinen Mitarbeitern vorgenommenen Errichtung herbeigeführten groben Mängel und der letztendlich erfolgten Weigerung, die (weiteren) notwendigen Sanierungsmaßnahmen zu setzen, sei eine Naturalrestitution durch diesen untunlich. Der Kläger sei daher zur Geltendmachung des Deckungskapitals auf Grundlage des vertraglichen Schadenersatzes berechtigt. Ausgehend von den Feststellungen seien die geltend gemachten Kosten, da marktüblich bzw die jeweils günstigere Alternative gewählt worden sei, angemessen. Pauschale Unkosten in Höhe von EUR 200 seien in Anbetracht der festgestellten Historie mit wiederkehrenden Besprechungen und Konsultationen angemessen und zuzusprechen.
Infolge des zweckgebundenen Zuspruchs des begehrten Deckungskapitals für die Neuerrichtung der Wurfsteinmauer bestehe kein Feststellungsinteresse mehr, da dadurch sämtliche zu erwartende Kosten abgedeckt seien.
Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Ersturteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Vorweg zu schicken ist, dass die Berufung das Urteil seinem gesamten Umfang und Inhalt nach bekämpft.
Das Erstgericht hat allerdings im Spruchpunkt 2. das Feststellungsbegehren des Klägers abgewiesen. Nachdem der Beklagte die vollinhaltliche Abweisung der Klage begehrt, wendet er sich inhaltlich nicht gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens. Dieses ist daher nicht mehr berufungsgegenständlich.
1. Beweisrüge
Um die Beweisrüge im Sinne der ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber angeben (zumindest deutlich zum Ausdruck bringen), welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( Kodek in Rechberger / Klicka, ZPO 5 § 471 Rz 15 mwN).
1.1. Der Beklagte bekämpft folgende Feststellung: „Zur selben Zeit holte der Kläger einen Kostenvoranschlag von der D* GmbH ein, welche ein Angebot zur optischen Verbesserung der Wurfsteinmauer gelegt hat. Der Kostenvoranschlag wies ebenso auf Fehler bei der Errichtung der Wurfsteinmauer hin (Beilage ./AO).“
Die vom Beklagten stattdessen begehrte Ersatzfeststellung ist mit der bekämpften Feststellung ident, lediglich die in Klammer angeführte Beilage ist abweichend, und zwar „Beilage ./AV“.
Damit liegt keine gesetzmäßige Beweisrüge vor. Die Angabe der Urkunde ist selbst nicht Bestandteil der Tatsachenfeststellung. Im Übrigen handelt es sich offenkundig um einen Schreibfehler des Erstgerichts. Aus der Feststellung selbst erhellt im Zusammenhang mit dem vorherigen Satz, dass sie sich auf November 2020 bezieht (argum „zur selben Zeit“).
1.2. Der Beklagte bekämpft weiters folgende Feststellung: „Eine Einigung zwischen dem Kläger und dem Beklagten über die weitere Vorgehensweise konnte während dieses Gesprächs nicht erzielt werden.“
Er begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung: „Es kamen der Beklagte, der Kläger und DI Dr. C* überein, dass durch fünf Rammsondierungen festzustellen ist, ob das Erdreich tatsächlich zu wenig Tragfähigkeit habe (Standpunkt des Beklagten) oder ausreichend standfest sei und daher die Theorie des Beklagten unzutreffend sei, dass aufgrund der zu geringen Dichte des Erdreiches die darin befindlichen Feinteile durch die Bewässerung ausgeschwemmt werden, was das Kippen der Mauer in Richtung Garten zur Folge hat. Die Streitteile und DI Dr. C* haben auch vereinbart, dass nach Vorliegen des Ergebnisses der Rammsondierung ein konkreter Vorschlag durch den Kläger in Form einer Skizze unterbreitet wird und auch konkret angegeben wird, ob und bejahendenfalls wie die Oberfläche zu gestalten ist. Eine Durchführung der Rammsondierung durch den Kläger und/oder DI Dr. C* ist bis dato nicht erfolgt.“
Der Beklagte verweist diesbezüglich auf Blg ./1. Aus diesem Schreiben ergibt sich aber nicht, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung zur Durchführung von Rammsondierungen getroffen worden wäre. Vielmehr wurde ausdrücklich festgehalten, dass der Kläger ersucht wurde, sich an dem Gespräch nicht zu beteiligen. Mit ihm sei auch keinerlei Vereinbarung besprochen worden (Blg ./1, S. 1). Die Aussage des Beklagten (PA ON 47, S. 20ff) enthält keine Angaben zu dem Gespräch vom 17.5.2023. Für die begehrte Ersatzfeststellung liegen daher keinerlei Beweisergebnisse vor.
1.3. Der Beklagte bekämpft folgende weitere Feststellungen: „Aus technischer Sicht sind seit Errichtung durch den Beklagten erhebliche Mängel an der Mauer vorhanden, die auf eine unsachgemäße, nicht dem Stand der Technik entsprechende Herstellung zurückzuführen sind: Sie bestehen in der fehlerhaften Fugenausbildung, wobei teilweise vertikal durchgehende Fugen und Kreuzfugen sichtbar sind. Die Wurfsteinmauer ist nicht durchgehend in horizontalen Scharen ausgeführt, sodass die Steine auf nach außen geneigten Auflagerflächen ruhen. Viele der Kontaktpunkte zwischen den Steinen bestehen lediglich aus kleinen Zwickelsteinen oder losem Hinterfüllmaterial. Darüber hinaus weichen die verwendeten Steine in ihrer Größe erheblich von den Einreichunterlagen, die Steingrößen von mindestens 500 kg bis 1500 kg vorsehen, ab, was besonders die Stabilität der gesamten Mauer gefährdet. Die Hinterfüllung hinter den Wurfsteinen ist unzureichend
verdichtet, wodurch sich die Mauer, insbesondere im oberen Teil, sukzessive in den Hang geneigt hat. Die Mauertiefe beträgt in einigen Bereichen lediglich 10 bis 20 cm, was zu gering ist. Die Mauer wurde auch nicht direkt an die abgegrabene Böschung errichtet, sondern mit einem Zwischenraum. Eine fachgerechte Verdichtung des Hinterfüllmaterials wurde nicht durchgeführt, insbesondere da teilweise mit gefrorenem Material gearbeitet wurde, was zu Setzungen und Instabilitäten führte.
Ein fachgerecht ausführender Unternehmer hätte die Bodenverhältnisse berücksichtigen und eine ausreichende Fundierung sowie eine stabile Mauerstruktur mit großen, horizontal liegenden Steinen sicherstellen müssen. Auch eine statische Berechnung wäre bei der gegebenen Mauerkonstruktion erforderlich gewesen.
Aufgrund dieser auf die nicht fachgerechte Errichtung durch den Beklagten zurückzuführenden Mängel ist die Standsicherheit der gesamten Mauer gefährdet, sodass eine Sanierung durch Rückbau und Neuherstellung der gesamten Mauer notwendig ist. Dies unter Verwendung von den Einreichplänen entsprechenden Steingrößen samt ausreichendem
Hinterfüllungsmaterial oder Verfüllung mit Beton.
Die vorangeführten, die Neuherstellung erfordernden Mängel sind nicht auf die vom Kläger vorgenommene Gestaltung der Oberfläche mit Rindenmulch, Akazienstämmen oder der Bepflanzung zurückzuführen, sondern auf die mangelhafte Ausführung bei Errichtung der Mauer. Einer fachlich einwandfrei hergestellten Wurfsteinmauer sind flächenhafte Niederschlagswasserzutritte nicht schädlich.“
Er begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen: „Der Beklagte hat die Mauer entsprechend den anerkannten Regeln der Technik ordnungsgemäß ausgeführt. Er hat die Sanierungsweisungen des Klägers und von DI Dr. C* durchgeführt. Der Beklagte hat die Mauer daher sach- und fachgerecht errichtet. Aufgrund des Anbringens der Bepflanzung und der Akazienstämme sowie der Oberflächengestaltung im Bereich der Mauerkrone durch den Kläger kommt es zu einem Auswaschen der Feinanteile des Erdreiches, sodass die Mauer und das dahinterliegende Erdreich ihre Stabilität verliert und sich nach hinten neigt.
Es ist keine Sanierung durch Rückbau und Neuherstellung der gesamten Mauer notwendig.“
Der Beklagte stellt den bekämpften Feststellungen mehrere Ersatzfeststellungen gegenüber, die er den bekämpften Feststellungen nicht näher zuordnet.Grundsätzlich ist es nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, aus den bekämpften Feststellungen und den Ersatzfeststellungen mögliche Paare zu bilden und dazu passende Argumente der Beweisrüge herauszufiltern. Auf die Argumente der Berufung kann daher nur soweit eingegangen werden, als der geltend gemachte Rechtsmittelgrund erkennbar bleibt. Unklarheiten gehen zu Lasten des Beklagten (RS0041768; RS0041761; vgl auch Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 17).
1.4. Das Erstgericht stützt die bekämpften Feststellungen auf die Ausführungen des Sachverständigen DI E*. Der Beklagte verweist auf die Aussage des Zeugen Ing. F*, der einen Abbruch und eine Neuerrichtung der Mauer nicht für erforderlich gehalten habe. Auch aus den Aussagen des Sachverständigen DI E* folge, dass dieser nicht wisse, ob eine gesamte Sanierung der Mauer notwendig ist, sondern sei diese nur zu empfehlen.
Der Sachverständige DI E* legte im Rahmen der mündlichen Erörterung nachvollziehbar dar, dass viele Steine zu klein seien. Dies sei bei einer technisch relevanten Anzahl an Steinen im unteren Bereich der Mauer der Fall und auch im oberen Bereich (PA ON 49, S. 2). Aus den Ausführungen des Sachverständigen erhellt auch, dass das falsche Gerät zur Verdichtung verwendet wurde (PA ON 49, S. 2-3). Es hätte eine angemessen schwere Walze verwendet werden müssen (PA ON 49, S. 3). Er verneinte auch ausdrücklich die Frage, ob die vorgenommenen Arbeiten dem Stand der Technik entsprochen hätten. Bei einer Stützhöhe von 6 Metern könne keinesfalls so locker gebaut werden (PA ON 49, S. 3).
Der Sachverständige legte auch dar, dass eine systematische und vollflächige Verdichtung bei Überfahrten im Bereich der Mauer in der selben Fahrspur nicht erreichbar sei. Die angemessene Lagestärke sei abhängig vom Gewicht des Gerätes einerseits, andererseits von der Kettenbreite sowie von der Zusammensetzung und dem Untergrund sowie von der Zusammensetzung des Materials und dessen Untergrund (PA ON 49, S. 4).
1.5. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat der Sachverständige schlüssig dargelegt, dass das Erscheinungsbild und die Verformungen in Kombination mit der Steingröße eine unzureichende Standsicherheit erkennen lassen (PA ON 49, S. 6).
Der Sachverständige legte unumwunden und schlüssig dar, dass die Oberflächengestaltung mit Akazienhölzern und Büschen in der Regel nicht zu einem schädlichen Aufstau führen kann, sodass maßgebliche Beschädigungen der Mauer stattfinden (ON 49, S. 5). Bei einer korrekt errichteten Mauer sind derlei Anstauungen überhaupt kein Problem (ON 49, S. 6). Der Rindenmulch vergleichmäßigt den Abfluss, was sich sogar verbessernd auf die Mauer auswirkt (PA ON 49, S. 8).
Wenn der Beklagte auf die Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung Bezug nimmt, wonach dieser wörtlich ausgeführt habe, dass es sein könnte, dass die Mauer lokal ausreichend standsicher sei (PA ON 49, S. 9), ist dem entgegenzuhalten, dass der Sachverständige diese Aussage unter der Annahme tätigte, dass die Angaben des Beklagten zutreffend seien, nämlich dass die Steingröße ausreichend ist und insbesondere nur die zu kleinen Steine in der Fotodokumentation des Klägers enthalten sind. Er führte aber unmittelbar daran anschließend aus, dass es in Anbetracht des gesamten Bauwerkes und einer genauen Lokalisierung einzelner Fehlstellen bautechnisch nicht sinnvoll ist, eine Sanierung von vielen Teilen durchzuführen, weil damit das Risiko eines zu geringen Mauerquerschnittes übrig bleibt und dies in keinem Verhältnis zum Aufwand stünde, die gesamte Mauer zu sanieren (PA ON 49. S. 9). Der Sachverständige bestätigte auf Nachfrage auch, dass abgesehen vom ausgebauchten Bereich auch andere Teile der Mauer nicht ordnungsgemäß seien und verwies dazu auf die Steingröße, das Herausfallen des Hinterfüllungsmaterials, nämlich von Kies, ebenso das Herausbrechen des eingebrachten Betons und insbesondere das Heraustreten von fluffigem Sand, der eine braune Färbung aufweise und aus dem ausgewaschenen Hinterfüllungsmaterial stamme, die Setzungen im Bereich der Mauerkrone bzw dem Hinterfüllungsbereich (PA ON 49. S, 9). Er gab auf weitere Nachfrage des Richters zwar an, dass die Nordseite eine Spur besser aussehe. Wenn man aber von einer gleichartigen Bauweise ausgehe, wäre hier aus gesamtbautechnischer Sicht eine Generalsanierung im Sinne eines Neubaus auf jeden Fall zu empfehlen (PA ON 49, S. 9). Eine Sanierung nur der Westseite sei aus technischer Sicht nicht zu empfehlen. Der Sachverständige hielt sodann auch fest, dass auf der nördlichen Seite auch die oberen Steine zu klein und nicht passend sind (PA ON 49, S. 10). Auch auf der Nordseite hat der Sachverständige im Übrigen austretendes Hinterfüllungsmaterial festgestellt, wenngleich auch weniger als auf der Westseite (PA ON 49, S. 10).
1.6. Über Vorhalt der Aussage des Zeugen F* blieb der Sachverständige bei seiner Beurteilung. Es sei mit zu berücksichtigen, dass der Zeuge auch gemeint habe, er würde für diese Mauer dann keine Haftung übernehmen (PA ON 49, S. 12). Damit hat der Zeuge F* seine eigene Einschätzung aber umgehend revidiert und zu erkennen gegeben, dass er selbst an der Standfestigkeit der gesamten Mauer zweifelt.
Der Sachverständige äußerte entgegen der Ansicht des Beklagten keine Vermutung, sondern betonte, dass dringender Handlungsbedarf bestehe und die Standsicherheit der Mauer nicht ausreichend gegeben ist. Es habe sich bestätigt, dass eine Neuerrichtung erforderlich ist (PA ON 49, S. 13).
Im Übrigen gab der Sachverständige auch nachvollziehbar an, dass das Belassen eines Teils der nordseitigen Mauer (der Beklagte verweist selbst auf den östlichsten Teil der nördlichen Mauer) kostenmäßig nicht signifikant wäre.
Rammsondierungen wurden nicht durchgeführt. Der Sachverständige legte aber schlüssig dar, dass selbst wenn man jetzt feststelle, dass ordnungsgemäß verdichtet wäre anhand einer Rammsondierung, der Boden aber mauerseitig austritt, das nichts an der Notwendigkeit einer Gesamtsanierung ändern würde (PA ON 49, S. 14).
Die bekämpften Feststellungen sind angesichts der Ausführungen des Sachverständigen nicht zu beanstanden.
1.7. Der Beklagte bekämpft weiters folgende Feststellung: „Erst nach Erhalt des schriftlichen Sachverständigengutachtens war für den Kläger das gesamte Ausmaß der notwendigen Sanierungsmaßnahmen erkennbar. Die Notwendigkeit eines Rückbaus samt Neuherstellung der gesamten Mauer war vor diesem Zeitpunkt nicht vorhersehbar.“
Er begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellung: „Für den Kläger war das gesamte Ausmaß der notwendigen Sanierungsmaßnahmen bereits im Sommer 2020 bei einem neuerlichen Neigen der Mauer nach hinten erkennbar. Zum damaligen Zeitpunkt war auch die Notwendigkeit eines Rückbaus samt Neuherstellung der gesamten Mauer für diesen vorhersehbar.“
Der Beklagte vermeint, dass der Sachverständige lediglich angegeben habe, dass es vielleicht vor der eigenen Befundaufnahme nicht erkennbar gewesen sei.
Tatsächlich beziehen sich die Angaben des Sachverständigen aber auf die Frage, ob sich an den Kosten was ändert, wenn man davon ausgehe, dass man die Mauer schon vor zwei oder drei Jahren neu errichtet hätte.
Das Erstgericht berücksichtigte im Übrigen bei seiner Feststellung zur Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit des Schadensausmaßes nicht nur das Gutachten des Gerichtssachverständigen, sondern auch die Blg ./X und ./AU. Es folgt damit auch der früheren Einschätzung des Zeugen DI C*, der im Februar 2022 nur den zu sanierenden Bereich erweiterte.
Die bekämpfte Feststellung lässt sich auch mit den Angaben des Sachverständigen in Einklang bringen.
Der Beklagte übersieht bei seiner Argumentation auch, dass sich ab 2020 bis November 2023 weitere Änderungen bei der Mauer ergeben haben.
Dem Beklagten gelingt es damit nicht, Bedenken an der bekämpften Feststellung zu wecken. Im Übrigen ist die bekämpfte Feststellung aus rechtlichen Erwägungen auch nicht relevant, was bei Behandlung der Rechtsrüge noch aufzuzeigen ist.
1.8. Der Beklagte bekämpft folgende Feststellungen:
„Die darin enthaltenen Kostenpositionen sind marktüblich und für die Gesamtsanierung der Wurfsteinmauer auch erforderlich. Auch die vor Klagseinbringung eingeholten Kostenvoranschläge über € 30.540,00 brutto für eine Sanierung der Mauer auf einer Länge von 40m³ und über € 6.262,98 brutto für die Bepflanzung im Bereich der zu sanierenden Mauerteile (bei Weiterverwendung der bestehenden Pflanzen) sind jeweils marktüblich, aber die derart flächenmäßige Begrenzung der Sanierungsmaßnahmen reicht in Anbetracht der Mängel nicht aus.
Aufgrund der erforderlichen Neuherstellung ist auch eine Neuherstellung der Bepflanzung von rund 90 Pflanzen samt erforderlicher Erde von 1.500 m³ und Rindenmulch von
4.500 m³ sowie des vorhandenen Zaunes entlang der Mauer notwendig, wofür Kosten in Höhe von € 8.431,61 brutto (Bepflanzung) und € 5.684,16 brutto (Zaun) anfallen. Eine Einlagerung der bestehenden Pflanzen für die Dauer der Bauarbeiten ist nicht am Grundstück des Klägers, sondern nur bei einem Dritten möglich, wofür für jede Pflanze ein Blumentopf benötigt und eine Umtopfung vorzunehmen wäre. Die veranschlagte Neuherstellung der Bepflanzung ist demgegenüber günstiger. Die Steher des bisherigen Maschendrahtzaunes sind einbetoniert und müssen ausgerissen werden, wodurch sie nicht mehr verwendet werden können und ersetzt werden müssen. Die Weiterverwendung des verbleibenden Zaunes ist gegenüber eines neuen infolge der ohnehin notwendigen Arbeiten nicht günstiger.“
Er begehrt stattdessen folgende Ersatzfeststellungen: „Die tatsächlichen Kosten für die Generalsanierung der Mauer können vorab nicht berechnet werden. Es kann erst nach Durchführung des konkreten Bauvorhabens, nämlich der Neuerrichtung der Mauer, festgestellt werden, welche Kosten dafür angefallen sind.
Jedenfalls fallen nicht höhere Kosten als € 37.002,98 gemäß Kostenvoranschlag der D* GmbH vom 02.05.2023 an.“
Der zweite Teil der bekämpften Feststellungen steht mit den begehrten Ersatzfeststellungen nicht in Widerspruch, sie könnten ohne sie zu ersetzen, hinzutreten. Insoweit liegt daher keine gesetzmäßige Beweisrüge vor.
Die vor Klagseinbringung eingeholten Kostenvoranschläge legt der Beklagte dem dritten Satz der begehrten Ersatzfeststellung selbst zugrunde.
Das Erstgericht begründete den ersten Satz der bekämpften Feststellungen mit dem eingeholten Sachverständigengutachten. Der Sachverständige erachtete die Gesamtsumme als eine angemessene Größenordnung für eine entsprechend fachgerechte Herstellung (PA ON 49, S. 12). Er sprach zwar hinsichtlich einiger Positionen von einer gewissen Projektunschärfe, legte dann aber dar, dass man gegebenenfalls auch in ein Hinterfüllungsmaterial neu investieren müsste und man für das Fundament auch mehr Steine brauchen könnte (PA ON 49, S. 12). Es käme sogar teurer, wenn man kein Betonfundament - wie im Kostenvoranschlag ausgewiesen – herstellt, weil man dann schöne Steine für den untersten Bereich verwenden müsste (PA ON 49, S. 12).
Der Beklagte verweist auf die Positionen 3 und 4 in Blg ./AO. Nach der vorgelegten Blg ./AO ist in der Position 3 der Abbau der Steinmauer enthalten ( „Im Pauschalpreis enthalten ist der Abbau der Steinmauer.“ ). Der Transport der abgebauten Wurfsteine ist erst in Position 4 enthalten.
Betreffend des unterschiedlichen Einheitspreises der Positionen 4 und 5 verwies der Sachverständige auf den externen Maschineneinsatz an einer anderen Stelle (PA ON 49, S. 11).
Hinsichtlich der Position 8 und 9 verweist der Beklagte auf die Ausführungen des Sachverständigen, wonach es auch möglich wäre, die zu kleinen Steine zu ersetzen im Vergleich zu Position 8 und 9.
Der Sachverständige hat in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass es sogar teurer käme, wenn man kein Betonfundament wie in Position 9 ausgewiesen, herstelle (PA ON 19, S. 12). Dies erklärte er auch technisch nachvollziehbar mit der westseitigen Hanglage und dem Erfordernis, entsprechend in die Tiefe zu gehen. Bei Verwendung von Beton anstatt Steinen sei der Vorbereitungsaufwand für das Fundament kleiner (PA ON 49, S. 12). Daraus erhellt, dass bei Verzicht auf die Position 9 weiterer Aufwand zur Vorbereitung des Fundaments erforderlich wäre. Er legte auch dar, dass die Mauerbreite derzeit zu klein sei.
Die zunächst vom Sachverständigen vorgenommene überschlagsmäßige Hochrechnung bei Ersatz der zu kleinen Steine berücksichtigte diesen Vorbereitungsaufwand für das Fundament offensichtlich nicht. Sie berücksichtigte auch nicht die Kosten für mehr Hinterfüllungsmaterial. Insofern revidierte der Sachverständige die zunächst vorgenommene Hochrechnung auch selbst wieder.
Im Übrigen war Grundlage der Hochrechnung des Sachverständigen nur ein teilweiser Ersatz der Steine, das würde dann aber bedeuten, dass die Steine ausgesucht werden müssten, was mit erheblichem Arbeitsaufwand verbunden wäre, der auch abgegolten werden müsste.
Der Sachverständige bestätigte im Zuge der mündlichen Erörterung, dass die Gesamtsumme der veranschlagten Kosten angemessen sei für eine entsprechend fachgerechte Herstellung (PA ON 49, S. 12).
1.9.Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Dem Beklagten gelingt es insgesamt nicht, Bedenken an den getroffenen Feststellungen zu wecken. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2. Rechtsrüge
2.1. Verjährung
2.1.1.Schadenersatzansprüche verjähren in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, zu dem der Eintritt des Schadens und die Person des Ersatzpflichtigen dem Geschädigten soweit bekannt wurden, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg eingebracht werden kann (RS0034524; RS0050338). Die Kenntnis muss dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch den Ursachenzusammenhang zwischen dem Schaden und einem bestimmten dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RS0034951 [T1, T2, T4 bis T7]). Wenn auch der anspruchsbegründende Sachverhalt dem Geschädigten nicht in allen Einzelheiten bekannt sein muss, muss er doch in der Lage sein, das zur Anspruchsbegründung erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten (RS0034524 [T24, T25]).
2.1.2 Der Oberste Gerichtshof vertritt zum Werkvertragsrecht in ständiger Rechtsprechung den Standpunkt, dass der Schaden, der darin liegt, dass der Werkbesteller infolge des schuldhaften Verzugs des Unternehmers mit der Verbesserung der Werkmängel oder infolge der Verweigerung der Verbesserung die Kosten für die Verbesserung des Werks selbst zu tragen hat, nicht schon mit der Lieferung der mangelhaften Sache, sondern erst in dem Zeitpunkt entstanden ist, in dem klargestellt wurde, dass es zurVerbesserung des Werks durch den Unternehmer nicht mehr kommen wird (RS0022078). Die Verjährung dieses Schadenersatzanspruchs beginnt demnach erst dann zu laufen, wenn dem Besteller erkennbar ist, dass eine erfolgte Verbesserung misslungen ist, oder wenn feststeht, dass der Werkunternehmer die Verbesserung endgültig verweigert (RS0022078 [T3, T5]; RS0021755 [T10]). Auf die Kenntnis des Mangels ist nur dann abzustellen, wenn dem Schädiger keine Verbesserungsgelegenheit eingeräumt wurde (vgl 5 Ob 230/14f; RS0088996; 5 Ob 16/19t).
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, da dem Beklagten die Möglichkeit zur Verbesserung gegeben wurde.
2.1.3. Der Beklagte wirft dem Erstgericht vor, zwar davon ausgegangen zu sein, dass die dreijährige Verjährungsfrist mit Sommer 2020 zu laufen begonnen habe, dennoch aber die Klagsausdehnung um das Feststellungsbegehren vom 30.11.2023 als nicht verjährt beurteilt zu haben.
2.1.4. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts waren – wie sich auch den Feststellungen entnehmen lässt – die Sanierungsmaßnahmen im Sommer 2020 tatsächlich noch nicht abgeschlossen, vielmehr wurden weitere Sanierungsmaßnahmen durch den Beklagten auch Anfang 2021 gesetzt ( „Der Beklagte hat dann (nach Besichtigung der Mauer am 15.1.2021 - Ergänzung durch das Berufungsgericht) in der Folge versucht, die Mauer durch Vermörtelung einzelner Fugen zur Hintanhaltung von austretendem Material zu sanieren.“ ON 52, S. 14) .
Schließlich neigte sich die Mauer am 1.7.2021 nach einigen Regentagen im nordwestlichen Kurvenbereich und wies in weiterer Folge Ausbauchungen auf. Damit trat nach den Feststellungen zutage, dass die bisherigen Sanierungsmaßnahmen nicht ausgereicht haben. Am 3.11.2021 kam es zu einer weiteren Besichtigung, an der auch der Beklagte teilnahm. In der nachfolgenden Stellungnahme hat der Zeuge DI C* festgehalten, dass die Sanierungsvorschläge von den früheren Stellungnahmen noch nicht vollständig umgesetzt wurden.
Nach den Feststellungen sicherte der Beklagte dem Kläger am 23.3.2022 per E-Mail zu, dass weitere Sanierungsmaßnahmen voraussichtlich am 15.4. vorgenommen werden würden. Dieser Termin wurde vom Beklagten nicht eingehalten, weshalb dieser um Bestätigung eines neuen Termins für den 29.4.2022 bat. Dieser Termin war für den Kläger nicht möglich, was er dem Beklagten am 20.4.2022 mitteilte. Nach einem vergeblichen Kontaktaufnahmeversuch des Klägers im Sommer 2022 forderte er den Beklagten im Februar 2023 auf, die Sanierungsarbeiten vorzunehmen. Am 6.3.2023 wurde dem Beklagten schließlich eine Frist bis 15.3. gesetzt. Daraufhin erfolgte eine Ablehnung durch den Beklagten.
2.1.5.Auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts hat der Beklagte die Verbesserung erst am 15.3.2023 endgültig abgelehnt. Zu diesem Zeitpunkt war klar, dass es zur Verbesserung des Werks durch den Beklagten nicht mehr kommen werde (RS0022078). Keinesfalls kann die Verjährungsfrist vor 29.4.2022 zu laufen begonnen haben. Zu diesem Termin war die Durchführung weiterer Sanierungsmaßnahmen durch den Beklagten in Aussicht genommen, bis dahin konnte dem Kläger keinesfalls klar sein, dass es zur Verbesserung durch den Beklagten nicht mehr kommen werde.
Die Ausdehnung um das Feststellungsbegehren erfolgte daher ebenso wie die Ausdehnungen des Leistungsbegehrens jedenfalls noch innerhalb der offenen Verjährungsfrist.
Auf die Frage der Vorhersehbarkeit der Notwendigkeit, die Mauer zur Gänze neu zu errichten, kommt es daher nicht mehr an.
2.2. Der Beklagte moniert mehrere sekundäre Feststellungsmängel.
2.2.1.Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317).
2.2.2. Das Erstgericht hat festgestellt, dass eine Einigung zwischen dem Kläger und dem Beklagten über die weitere Vorgehensweise im besagten Gespräch am 17.5.2023 nicht erzielt werden konnte (ON 55, S. 15). Nachdem das Erstgericht eine von den Vorstellungen des Beklagten abweichende Tatsachenfeststellung getroffen hat, kann kein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen.
2.2.3. Einen weiteren sekundären Feststellungsmangel erblickt der Beklagte darin, dass nicht festgestellt worden sei, dass das Gewerk des Beklagten mangelhaft entsprechend den allgemein anerkannten Regeln der Technik errichtet worden sei. Es fehle auch die Feststellung, ob im Bauvertrag zwischen den Streitteilen Ausführungsstandards vereinbart worden seien.
Nach den Feststellungen sind aus technischer Sicht seit Errichtung durch den Beklagten erhebliche Mängel an der Mauer vorhanden, die auf eine unsachgemäße, nicht dem Stand der Technik entsprechende Herstellung zurückzuführen sind. Sie bestehen in der fehlerhaften Fugenausbildung, wobei teilweise vertikal durchgehende Fugen und Kreuzfugen sichtbar sind. Die Wurfsteinmauer ist nicht durchgehend in horizontalen Scharen ausgeführt, sodass die Steine auf nach außen geneigten Auflagerflächen ruhen. Viele der Kontaktpunkte zwischen den Steinen bestehen lediglich aus kleinen Zwickelsteinen oder losem Hinterfüllmaterial. Darüber hinaus weichen die verwendeten Steine in ihrer Größe erheblich von den Einreichunterlagen, die Steingrößen von mindestens 500 kg bis 1500 kg vorsehen, ab, was besonders die Stabilität der gesamten Mauer gefährdet. Die Hinterfüllung hinter den Wurfsteinen ist unzureichend verdichtet, wodurch sich die Mauer, insbesondere im oberen Teil, sukzessive in den Hang geneigt hat. Die Mauertiefe beträgt in einigen Bereichen lediglich 10 bis 20 cm, was zu gering ist. Die
Mauer wurde auch nicht direkt an die abgegrabene Böschung errichtet, sondern mit einem Zwischenraum. Eine fachgerechte Verdichtung des Hinterfüllmaterials wurde nicht durchgeführt, insbesondere da teilweise mit gefrorenem Material gearbeitet wurde, was zu Setzungen und Instabilitäten führte.
Ein fachgerecht ausführender Unternehmer hätte die Bodenverhältnisse berücksichtigen und eine ausreichende Fundierung sowie eine stabile Mauerstruktur mit großen, horizontal liegenden Steinen sicherstellen müssen. Auch eine statische Berechnung wäre bei der gegebenen Mauerkonstruktion erforderlich gewesen.
Aufgrund dieser auf die nicht fachgerechte Errichtung durch den Beklagten zurückzuführenden Mängel ist die Standsicherheit der gesamten Mauer gefährdet, sodass eine Sanierung durch Rückbau und Neuherstellung der gesamten Mauer notwendig ist. Dies unter Verwendung von den Einreichplänen entsprechenden Steingrößen samt ausreichendem
Hinterfüllungsmaterial oder Verfüllung mit Beton.
2.2.4. Damit wurden aber ausreichende Feststellungen zu den vorliegenden Mängeln der vom Beklagten errichteten Mauer getroffen.
Eine Leistung ist als mangelhaft anzusehen, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, also dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (RS0018547). Der geschuldete Vertragsgegenstand wird grundsätzlich durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt (RS0018547 [T5]). Ob eine Eigenschaft im Sinne des Gesetzes als gewöhnlich vorausgesetzt anzusehen ist, hängt nicht davon ab, was der Erklärende wollte, sondern davon, was der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben aus der Erklärung erschließen durfte und ist daher an der Verkehrsauffassung zu messen (RS0114333). Bestimmen sich die Eigenschaften einer Leistung nach der Verkehrsauffassung, sind die anerkannten, aktuellen Regeln der Technik maßgeblich (vgl RS0021716 [T2]).
Der „Stand der Technik“ gibt ein bestimmtes Fachwissen wider, mit dessen Hilfe ein Werk möglichst reibungslos mangel- und störungsfrei durchgeführt werden kann; er gibt Auskunft, ob und wie es gemacht werden kann oder sollte und gehört ausschließlich dem – nicht revisiblen – Tatsachenbereich an (RS0048339 [T1, T2], 2 Ob 162/24y). Dass der Sachverständige bei seinen Ausführungen auf den Stand der Technik abgestellt hat, ist daher nicht zu beanstanden.
Dass eine Wurfsteinmauer standsicher sein muss, ist eine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft und bedarf als solche keiner besonderen vertraglichen Vereinbarung.
Sekundäre Feststellungsmängel liegen in diesem Zusammenhang nicht vor.
2.2.5. Der Beklagte moniert das Fehlen einer ergänzenden Feststellung, wonach dem Kläger bereits am 27.9.2018 durch die Erstattung des geotechnischen Berichts der G*-Gesellschaft mbH bekannt gewesen sei, dass eine Neuerrichtung der Mauer zur Gänze erforderlich sei.
Das Erstgericht hat festgestellt, dass erst nach Erhalt des schriftlichen Sachverständigengutachtens für den Kläger das gesamte Ausmaß der notwendigen Sanierungsmaßnahmen erkennbar war. Die Notwendigkeit eines Rückbaus samt Neuherstellung der gesamten Mauer war vor diesem Zeitpunkt nicht vorhersehbar (ON 52, S. 18). Nachdem das Erstgericht eine von den Vorstellungen des Beklagten abweichende Tatsachenfeststellung getroffen hat, kann kein sekundärer Feststellungsmangel vorliegen (RS0053317). Im Übrigen kommt es auf die Vorhersehbarkeit wie oben bereits dargelegt wurde, nicht mehr entscheidend an.
3. Der Berufung des Beklagten kommt daher insgesamt keine Berechtigung zu.
4.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Als Bemessungsgrundlage war der Berufungsbeantwortung des Klägers das tatsächliche Berufungsinteresse des Beklagten in Höhe von EUR 245.027,17 zugrunde zu legen. Der Beklagte hat zwar erklärt, das Ersturteil „zur Gänze“ anzufechten. Er wendet sich aber inhaltlich nicht gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens des Klägers. Durch diese Abweisung ist er auch nicht beschwert.
5.Die Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen. Eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität war nicht zu lösen.
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