Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Bartholner und Mag. Schaller in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , **, vertreten durch Dr. Robert Weik, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B * , **, vertreten durch die Grahammer Rechtsanwaltsgesellschaft m.b.H. in Wien, wegen EUR 72.000,-, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 16.3.2025, GZ **-10, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.796,32 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin enthalten EUR 632,72 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründ e
Die Klägerin ist Immobilienmaklerin. Der Beklagte ist Verbraucher und hat mit Vertrag vom 13.4.2023 die Liegenschaft EZ **, KG **, mit der Grundstücksadresse ** (in der Folge: die Liegenschaft), um 2 Mio Euro gekauft. Sein Eigentumsrecht wurde im Februar 2024 einverleibt und ihm die Liegenschaft am 3.4.2024 übergeben.
Die Klägerin begehrt die Zahlung einer 3 %igen Maklerprovision iHv 72.000,- Euro (brutto) samt Zinsen mit dem wesentlichen Vorbringen, sie habe am 8.11.2022 ein Immobilienangebot über die Liegenschaft exklusiv für den Beklagten übermittelt. Dieses sei dem Beklagten weitergeleitet und zur Kenntnis gebracht worden. Die Liegenschaft sei ihm daher durch sie bekannt gemacht worden. Auf Grundlage dieses Angebots habe der Beklagte einen Besichtigungstermin vereinbart und am 13.2.2023 ein rechtsverbindliches Kaufangebot abgegeben. Die Vermittlungstätigkeit der Klägerin sei kausal für den Abschluss des Kaufvertrags gewesen, weswegen ihr der Provisionsanspruch zustehe.
Der Beklagte beantragte die Klageabweisung und entgegnete im Wesentlichen zwischen ihm und der Klägerin bestehe kein Vertragsverhältnis. Sie habe keine verdienstliche Tätigkeit erbracht, die kausal für den Vertragsabschluss gewesen sei. Auch sei sie ihren Aufklärungspflichten nach § 30b KSchG nicht nachgekommen. Zum Kaufabschluss sei es über Vermittlung durch C* und ihren Sohn D*, der Geschäftsführer der E* GmbH und der F* GmbH gewesen sei, sowie dessen Mitarbeiter G* gekommen. G* habe am 14.2.2023 dem Beklagten einen Kaufangebotsentwurf auf dem Briefpapier der E* GmbH geschickt, welches der Beklagte unterschrieben und zurückgesandt habe. Ein Maklervertrag sei nie unterfertigt worden. Keine der genannten Personen habe den Beklagten über die Nebenkosten des Kaufvertrags informiert. G* habe ihm auf Rückfragen gesagt, dass er die Provision an C*, D* oder G* zahlen könne. Offensichtlich seien zwei Makler eingeschritten und behaupteten nun, verdienstlich tätig geworden zu sein. Beide, nämlich die Klägerin und die mittlerweile insolvente E* GmbH, klagten nun den Beklagten auf die Provision. Zu keinem Zeitpunkt sei es zu einem Kontakt zwischen dem Beklagten und Mitarbeitern der Klägerin gekommen. Ihm sei lediglich mitgeteilt worden, dass die Vermittlung über ein a-meta-Geschäft erfolgt sei, ohne ihm die Klägerin zu nennen. Auch bei der Übergabe sei neben ihm nur C* und D* anwesend gewesen. Nach Übergabe der Liegenschaft habe D* einen mit 28.6.2023 datierten Immobilienmaklervertrag der F* GmbH übersandt, den er unterfertigt habe. Am 3.4.2024 habe die E* GmbH über die Provision Rechnung gelegt.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Auf die auf Seite 3 der Urteilsausfertigung getroffenen Feststellungen wird verwiesen. Das Erstgericht beurteilte den Sachverhalt dahingehend, dass die Klägerin keines der für eine Anspruchsstellung notwendigen Sachverhaltselemente nachweisen habe können. Vielmehr würden auch die von ihr vorgelegten Urkunden gegen eine unmittelbare Tätigkeit für den Beklagten sprechen. Der Beklagte habe von der Existenz der Klägerin nichts gewusst, sodass ihm eine schuldbefreiende Zahlung an die (seit 9.9.2022 insolvente) E* GmbH möglich gewesen sei. Außerdem habe die Klägerin auch keine Rechnung gelegt, sodass die Provision auch nicht fällig sei. Dass die Geschäftsführerin der Klägerin zu ihrer Einvernahme ohne eine begründete Entschuldigung nicht erschienen ist, sei frei zu würdigen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel) mit dem Abänderungsantrag, der Klage stattzugeben, und einem hilfsweise erhobenen Aufhebungsantrag.
Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zur Verfahrensrüge:
1.1 Unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt die Klägerin, dass das Erstgericht das Nichterscheinen ihrer Geschäftsführerin H* in der Verhandlung vom 12.3.2025 gemäß § 381 ZPO gewürdigt habe, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen würden, weil der Klagevertreter sie wegen eines wichtigen unaufschiebbaren Termins entschuldigt und ausdrücklich erneut die Parteieneinvernahme beantragt habe.
1.2 Nach § 381 ZPO bleibt es der freien richterlichen Beweiswürdigung vorbehalten, welche Schlüsse daraus zu ziehen sind, dass sich eine Partei ihrer Vernehmung entzieht, indem sie ohne genügende Gründe nicht erscheint (vgl Spenling in Fasching/Konecny 3 III/1 § 381 ZPO Rz 1). Eine unberechtigte Anwendung des § 381 ZPO verwirklicht einen Verfahrensmangel (RIS-Justiz RS0040679).
Zunächst erfordert die Anwendung des § 381 ZPO, dass die Partei ordnungsgemäß – und zwar zur Beweisaufnahme durch Parteieneinvernahme - geladen war. Daran ist hier nicht zu zweifeln, weil das Erstgericht die Geschäftsführerin der Klägerin mit dem Formular C1 zur vorbereitenden Tagsatzung vom 12.3.2025 geladen hat (vgl ON 4).
Aus der Fassung der Bestimmung des § 381 ZPO, insbesondere aus der Wortfolge „ohne genügende Gründe“ ergibt sich, dass das Gesetz an die Verpflichtung der Partei zum Erscheinen vor Gericht zur Ablegung der Aussage strenge Anforderungen stellt. Es ist nicht bloß darauf abzustellen, ob eine entsprechende Entschuldigung erfolgt, sondern auch zu prüfen, ob die vorgetragenen Gründe unter Berücksichtigung der der Partei obliegenden Verpflichtung, alles vorzukehren, um einen klaglosen und verzögerungsfreien Ablauf des Verfahrens sicherzustellen, das Nichterscheinen rechtfertigen (RS0040670). Nach der Judikatur reicht etwa eine Entschuldigung unter Hinweis auf „berufliche Abwesenheit“ ebenso wenig aus, wie die Berufung auf die Inanspruchnahme durch regelmäßig anfallende berufliche Verpflichtungen. Eine berufliche Verhinderung kann das Nichterscheinen vielmehr nur dann entschuldigen, wenn sie unvorhergesehen erfolgt und keine rechtzeitige Abhilfe geschaffen werden konnte. Nur Hindernisse, die außerhalb des üblichen Ablaufes der beruflichen Tätigkeit liegen, können das Nichterscheinen ausreichend begründen (vgl Spenling aaO Rz 8 mwN; RS0040676).
Die Klagevertreterin vermochte in der Verhandlung auf die Frage des Richters, weswegen die Geschäftsführerin trotz ausgewiesener Ladung nicht zu ihrer Parteieneinvernahme erschienen ist, nur anzugeben, dass „diese keine Zeit habe, da sie verhindert sei. Der Grund der Verhinderung sei ihr nicht bekannt.“ (Protokoll ON 9 S 3).
Zweifelsfrei reicht dies zur Dartuung eines genügenden Grundes im Lichte der zuvor dargelegten strengen Rechtsprechung nicht aus. Schließlich wird damit ja gerade kein konkreter Verhinderungsgrund geltend gemacht, sondern nur darauf verwiesen, dass die Geschäftsführerin „keine Zeit habe“ und „verhindert“ sei. Mangels einer ausreichenden Entschuldigung hat das Erstgericht daher zu Recht von einer neuerlichen Ladung der Geschäftsführerin zum Zwecke ihrer Einvernahme Abstand genommen und § 381 ZPO angewendet. Der in diesem Zusammenhang geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor.
2. Zur Beweisrüge:
2.1 Die Klägerin bekämpft die Urteilsfeststellungen, die wie folgt lauten:
„Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin dem Beklagten unmittelbar Informationen über die zum Verkauf stehende Liegenschaft übermittelt hat, dass sie also ihm gegenüber für den Kaufvertragsabschluss verdienstlich geworden ist. Die Klägerin hat die Verkaufsgelegenheit am 8.11.2022 ausschließlich der E* GmbH bekanntgegeben, damit diese die Vermittlungstätigkeit gegenüber dem Beklagten ausüben konnte, für den das Angebot „exklusiv“ gemacht werde [./A]. Diese hat die Informationen über die Kaufgelegenheit an den Beklagten weitergegeben, ohne die Klägerin zu nennen. Zu keinem Zeitpunkt der Kaufvertragsanbahnung bis zum rechtswirksamen Abschluss des Kaufvertrages ist jedoch die Klägerin oder einer ihrer Mitarbeiter gegenüber dem Beklagten aufgetreten.“ (Urteil Rz 13 u 14)
„Der Beklagte hat lediglich durch G* gewusst, dass die E* GmbH von einem anderen Makler von dem Kaufobjekt erfahren habe, ohne dass ihm jedoch die Klägerin genannt worden ist. Nach Schließung des Unternehmens der E* GmbH hat diese - erneut ohne Hinweis auf die Klägerin – an den Beklagten unter Hinweis auf den Leistungszeitraum September 2022 bis April 2024 Rechnung gelegt [./7]. Es kann daher auch nicht festgestellt werden, dass der Klägerin zurechenbare Personen den Beklagten über die Umstände des Kaufvertrages aufgeklärt haben, insbesondere über mit dem Kauf verbundene Nebenkosten und die Maklergebühr.“ (Urteil Rz 15 u 16)
2.2 In ihrer Beweisrüge beruft sich die Klägerin bloß erneut darauf, dass das Erstgericht entgegen ihrem Beweisantrag ihre Geschäftsführerin nicht als Partei einvernommen habe, und ist der Meinung, das Erstgericht hätte bei zutreffender Würdigung ausgehend von ihrem Vorbringen folgende Ersatzfeststellungen treffen müssen:
„Die klagende Partei ist gegenüber der beklagten Partei unmittelbar tätig und verdienstlich geworden, und hat mit der beklagten Partei einen Besichtigungstermin durchgeführt und somit haben unmittelbare Kontakte zwischen diesen Parteien vor Vertragsabschluss stattgefunden.“ (Berufung Punkt 2.1)
„Der beklagten Partei wurde das Angebot [Beilage ./A, insbesondere die darin enthaltenen Informationen zur Käuferprovision, zur Kenntnis gebracht. Die Liegenschaft wurde der beklagten Partei erstmals durch die klagende Partei bekannt gemacht. Auf Grundlage dieses Angebotes hat die beklagte Partei mit der klagenden Partei einen Besichtigungstermin vereinbart und ein rechtsverbindliches Kaufanbot abgegeben. Es bestanden unmittelbare Kontakte zwischen den Parteien vor Vertragsabschluss.“ (Berufung Punkt 2.2)
2.3 Das Gericht hat nach § 381 ZPO „unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände“ zu beurteilen, welchen Einfluss es auf die Herstellung des Beweises hat, wenn eine zum Zwecke der Vernehmung geladene Partei nicht erscheint. Es bleibt sohin der freien Beweiswürdigung des Gerichts überlassen, welche Schlüsse daraus zu ziehen sind. Bei der freien Würdigung sind alle aus dem Akt bekannten Umstände relevant. Das Nichterscheinen kann, muss aber nicht dazu führen, die Behauptungen der Gegenseite für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 381 Rz 1, 5; RS0040700, RS0040661). Wie das Gericht das Verhalten der Partei würdigt, die ohne genügenden Grund nicht erschienen ist bzw die Aussage verweigert hat, ist also eine Frage der Beweiswürdigung ( Spenling aaO Rz 14; RS0040661).
Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Gericht nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, eine fragliche Tatsache für wahr zu halten ( Rechberger/Klicka aaO § 272 Rz 1).
Im Berufungsverfahren wirkt die Rechtsfolge des § 381 ZPO – falls dessen Anwendung berechtigt war - insofern fort, als das Berufungsgericht seinerseits nach dieser Bestimmung die Würdigung der Beweise zu überprüfen hat (vgl RS0040684); es gilt aber dennoch der Grundsatz, dass der Berufungswerber eine Überschreitung des dem Verhandlungsrichter durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraums aufzeigen muss. Das Berufungsgericht hat die dagegen vorgetragenen Argumente unter Berücksichtigung aller dazu vorliegenden Beweisergebnisse zu prüfen. Nur bei einer solchen Gesamtschau ist eine Beurteilung möglich, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123).
2.4 Das Erstgericht stützte seine – nunmehr von der Klägerin bekämpften - Feststellungen auf den Inhalt der beiderseits vorgelegten Urkunden und führte dazu beweiswürdigend aus, dass das Vorbringen der Klägerin dadurch großteils nicht gedeckt ist. Anhand der Urkunden ergebe sich, dass sie die Verkaufsgelegenheit ausschließlich der E* GmbH bekannt gegeben hat (./A), die die Informationen in der Folge an den Beklagten weitergegeben hat (./1), ohne jedoch die Klägerin zu nennen.
An dieser Beweiswürdigung ist anhand der vorliegenden Urkundeninhalte nichts zu beanstanden. Stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung und der bekämpften Feststellungen zeigt die Klägerin nicht auf.
Entgegen der Ansicht des Beklagten brachte die Klägerin zwar vor, dass es zu einem Besichtigungstermin zwischen dem Beklagten und der Klägerin gekommen sei und somit auch unmittelbare Kontakte zwischen diesen stattgefunden hätten (Protokoll ON 9 S 2), zum Beweis dafür wurde allerdings nur die Parteieneinvernahme der Geschäftsführerin der Klägerin beantragt, welche – wie bereits erwähnt - ohne eine gehörige Entschuldigung ihrerseits nicht stattgefunden hat. Urkunden, die diesen Umstand ebenso belegen könnten, wie etwa ein Besichtigungsprotokoll oder einen entsprechenden E-Mailverkehr, vermochte die Klägerin dazu nicht beizubringen, worauf auch schon das Erstgericht beweiswürdigend hinwies.
Beweisergebnisse, die die von der Klägerin gewünschten Ersatzfeststellungen tragen könnten, liegen daher nicht vor. Dies erkennt die Klägerin offenbar selbst, vermeint sie doch, die gewünschten Feststellungen seien „ausgehend vom Vorbringen der klagenden Partei“ zu treffen (vgl Berufung S 5 f). Das ist jedoch nicht mit den Grundsätzen eines Beweisverfahrens, insbesondere mit § 272 Abs 1 ZPO, vereinbar. Da die Beweisrüge daher weder aufzeigt, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung die bekämpften Feststellungen getroffen worden sein sollen, noch aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die angestrebten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären (vgl RS0041835; Kodek in Rechberger , ZPO 5 § 471 Rz 15), ist sie auch nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt .
2.5 Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. Zur Rechtsrüge:
3.1 Der Auftraggeber ist gemäß § 6 Abs 1 MaklerG zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt. Der Provisionsanspruch setzt einen zumindest schlüssig erteilten Vermittlungsauftrag voraus (vgl RS0063026 [T3],[T4]).
3.2 Das Erstgericht stellte (zusammengefasst) fest, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Beklagten aufgetreten ist; sie hat die Verkaufsgelegenheit ausschließlich der E* GmbH übermittelt, damit diese sie gegenüber dem Beklagten weitervermitteln konnte, ohne dass sie dabei genannt wurde. Die E* GmbH hat gegenüber dem Beklagten Rechnung über die Provision gelegt; nicht jedoch die Klägerin (disloziert in der Beweiswürdigung, Urteil S 4).
Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht daraus schlussfolgerte, dass keine Verdienstlichkeit der Klägerin für den gegenständlichen Kaufvertragsabschluss vorlag und kein Vertragsverhältnis begründet wurde.
3.3 Mit ihren Ausführungen, dass sie das Immobilienangebot ./A dem Beklagten zur Kenntnis gebracht habe, entfernt sich die Klägerin vom festgestellten Sachverhalt. Ihre Rechtsrüge ist daher diesbezüglich auch nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodass das Berufungsgericht darauf nicht näher einzugehen hat (RS0043352 [T2]).
Dass in der Beilage ./A eine Käuferprovision angesprochen wird, kann ihr daher auch nicht zum Erfolg verhelfen, zumal dieses Schreiben nach den Feststellungen ausschließlich an die E* GmbH gesendet wurde und daher keinen unmittelbaren Provisionsanspruch gegenüber dem Beklagten zu begründen vermag, worauf der Beklagte in seiner Berufungsbeantwortung zutreffend hinweist.
3.4 Im übrigen würde es auch an der rechtlichen Beurteilung nichts Entscheidendes ändern, hätte das Erstgericht festgestellt, dass es zu einem Besichtigungstermin (bzw zu einem sonstigen unmittelbaren Kontakt) zwischen dem Beklagten und der Klägerin gekommen wäre, würde dies doch bei der offenbar vorliegenden a meta-Vereinbarung (wie sich aus ./A ergibt) noch nicht zwangsläufig dazu führen, dass der Klägerin dem Beklagten gegenüber ein Provisionsanspruch zukomme.
Bei einem „Metavertrag“ handelt es sich um eine spezielle Form des Gemeinschaftsgeschäfts. Aufgrund einer „Innenvereinbarung“ verbinden sich zwei (oder mehrere) Makler zu dem Zweck im Namen des jeweils Handelnden, aber auf gemeinsame Rechnung Geschäfte einzugehen und die Gesamtprovision untereinander zu gleichen Teilen („à metà“ italienisch: „zur Hälfte“; Kaufmannssprache: unter Teilung von Kosten, Gewinn und Verlust) aufzuteilen. Die Meta-Vereinbarung wirkt nur im Innenverhältnis, also zwischen den Maklern (vgl RS0022498). Im Außenverhältnis, also gegenüber dem Kunden, treten die Makler eigenständig auf. Unabhängig davon, welcher Makler den direkten Kontakt zum Kunden hatte und den Verkauf tatsächlich abgeschlossen hat, wird die Gesamtprovision auf die beteiligten Makler aufgeteilt.
Bei einer solchen Metavereinbarung kann also nur derjenige Makler vom Kunden die Provision fordern, der mit diesem einen Maklervertrag geschlossen hat und für den Verkauf verdienstlich geworden ist. Nach den Feststellungen ergibt sich aber – wie gesagt - jedenfalls kein Anhaltspunkt dafür, dass dies in gegenständlichem Fall die Klägerin gewesen ist.
3.5 Im übrigen sind die Rechtsmittelausführungen nicht stichhältig; es kann auf die vom Erstgericht dargelegten Entscheidungsgründe verwiesen werden (§ 500a ZPO).
3.6 Soweit die Klägerin in ihrer Rechtsrüge sekundäre Feststellungsmängel geltend machen will und damit jene Ersatzfeststellungen anstrebt, die sie schon in ihrer Beweisrüge begehrt, ist ihr entgegen zu halten, dass ein „sekundärer (rechtlicher) Feststellungsmangel“ nur dann vorliegt, wenn die Feststellungsgrundlage mangelhaft ist, also wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind (RS0053317); wenn also das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen hat (vgl Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5 § 496 Rz 10). Wurden – wie hier - zu einem bestimmten Thema ohnehin Tatsachenfeststellungen getroffen (und seien es auch Negativfeststellungen), kann diesbezüglich kein rechtlicher Feststellungsmangel erfolgreich geltend gemacht werden, nur weil die Feststellungen von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen (RS0053317 [T1], RS0043480 [T15]).
4. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
6. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO), weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war.
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