5R51/25v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Einberger und den Kommerzialrat Eppler in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die EBERHARDT Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Denk Fuhrmann Rechtsanwälte OG in Wien, wegen EUR 18.336 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 6.2.2025, GZ **-25, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.089,32 (darin enthalten EUR 348,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin erstellte im Jahr 2018 im Auftrag der damaligen Eigentümerin der Liegenschaft **, eine Studie, worin sie unter Beachtung der baurechtlichen Vorgaben die maximal ausnutzbare Fläche der Liegenschaft ermittelte. Als die Beklagte sich im Jahr 2021 für den Ankauf der Liegenschaft interessierte, beauftragte sie die Klägerin mit der Erstellung einer weiteren Studie zu dieser Thematik samt Nebenleistungen. Vereinbart wurde ein Honorar iHv EUR 76.400 netto, das in drei Teilen zu EUR 15.280, EUR 45.840 und EUR 15.280 abgerechnet werden sollte.

Mit Klage vom 26.1.2023 begehrte die Klägerin EUR 18.336 brutto s.A. Soweit im Berufungsverfahren relevant brachte sie vor, es handle sich um ihr offenes Honorar aus der dritten und letzten Teilrechnung. Sie habe ihre Leistungen ordnungsgemäß erbracht. Der Auftrag der Beklagten habe gelautet, die größtmögliche bauliche Ausnutzung der Liegenschaft auszuloten, auch wenn dabei die gesetzlichen Rahmenbedingungen überschritten würden. Ziel sei es gewesen, die Studie zu nutzen, um damit beim Bürgermeister der Stadtgemeinde C* zu sondieren, was sich davon umsetzen lasse. Allen Beteiligten sei bewusst gewesen, dass es sich um keine einreichfähige Planung handeln werde, sodass aus diesem Umstand keine Mangelhaftigkeit der Leistung abgeleitet werden könne. Tatsächlich habe der Bürgermeister das Projekt zunächst positiv beurteilt, die Parteien aber ersucht, die Angelegenheit dem Stadtrat zu präsentieren. Bei dessen Sitzung sei der Klägerin ein Aktenvermerk der Baubehörde übergeben worden, in dem zusammengefasst worden sei, was bei der zukünftigen (Vor-)Planung beachtet werden müsse. Den Aktenvermerk habe sie mit der Beklagten besprochen, er hätte im Zuge der Vorplanung berücksichtigt werden sollen. Auf Wunsch der Beklagten habe sie dazu auch ein Angebot gelegt, das aber nicht mehr angenommen worden sei.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und replizierte im Wesentlichen, sie habe die Klägerin mit der Herstellung einer einreichfähigen Projektplanung beauftragt. Die daraufhin von der Klägerin erstellte Studie habe jedoch, wie sich aus dem Aktenvermerk der Baubehörde ergebe, gegen zahlreiche baugesetzliche Vorgaben verstoßen. Die Klägerin habe daher mangelhaft geleistet und eine Verbesserung trotz mehrfacher Aufforderung abgelehnt. Zudem habe sie die Beklagte nicht von den Beanstandungen informiert und damit gegen ihre Warnpflicht verstoßen, sodass sie keinen Anspruch auf weiteres Entgelt habe. Der Beklagten sei durch die Kosten der notwendigen Ersatzvornahme ein Schaden iHv EUR 84.000 brutto entstanden, der compensando eingewandt werde.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt, die Aufrechnungseinrede der Beklagten wies es ab. Es stellte den aus Seiten 4 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen und aus dem als Gegenstand der Beweisrüge hervorgehoben wird:

[F1] „ [F1-1] Der Geschäftsführer der Klägerin machte dem Geschäftsführer der Beklagten deshalb den Vorschlag, eine neue Studie zu erstellen, deren Zweck es wäre, die Baubestimmungen bewusst zu strapazieren und zu überschreiten, während der Stadtgemeinde C* ein Mehrwert durch Wiederherstellung von Gebäuden, Schaffung von Flächen für die Öffentlichkeit und attraktiver Bepflanzung angeboten wird. In Gesprächen mit der Stadtgemeinde C* sollte dann sondiert werden, ob eine Strapazierung und Erweiterung der baurechtlichen Vorschriften bzw. eine Umwidmung seitens der Stadtgemeinde C* möglich ist.

[F1-2] Dementsprechend legte die Klägerin der Beklagten das Angebot vom 18.10.2021 über die Erstellung einer Grundlagenstudie für den Umbau des Gebäudes in der **.

[F1-3] Dem Geschäftsführer der Beklagten, D*, war im Zeitpunkt des Angebots vom 18.10.2021 bekannt, dass es bereits eine Studie der Klägerin über die maximal möglichen Quadratmeter gab. “

[F2] „ Nicht festgestellt werden konnte, ob der Aktenvermerk von der Klägerin an die Beklagte weitergeleitet wurde. “

Rechtlich folgerte das Erstgericht, der Vertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren. Das Geschuldete sei durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Diese ergebe, dass die Klägerin keine einreichfähige Projektplanung geschuldet habe. Die Studie sei nur als Verhandlungsgrundlage erstellt worden, wofür die Parteien bewusst vereinbart hätten, die baugesetzlichen Bestimmungen zu überschreiten. Gemessen am Vertragsinhalt sei die Leistung der Klägerin daher nicht mangelhaft. Aus demselben Grund habe sie auch gegen keine Warnpflichten verstoßen, sodass es irrelevant sei, ob sie den Aktenvermerk der Baubehörde an die Beklagte weitergegeben habe.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Beweisrüge

1.1 Die Berufungswerberin ficht den oben als F1 gekennzeichneten Feststellungskomplex an, an dessen Stelle sie folgende Ersatzfeststellungen begehrt:

„ [E1-1] Der Geschäftsführer der Klägerin vereinbarte mit dem Geschäftsführer der Beklagten, eine neue Studie zu erstellen, deren Zweck es war, das aktuelle Maximum an bebaubarer Fläche herauszuholen, jedoch im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und baurechtlichen Vorgaben. Die Studie sollte Grundlage für eine spätere Einreichplanung bzw. ein einreichfähiges Projekt in der Stadtgemeinde C*, **, sein.

[E1-2] Dementsprechend legte die Klägerin der Beklagten das Angebot vom 18.10.2021 über die Erstellung einer Grundlagenstudie für den Umbau des Gebäudes in der ** (Beilage ./A). [E1-3] Das Angebot Beilage ./A enthält in all seinen Bestimmungen keinen Hinweis, dass die klagende Partei eine Studie erstellen sollte, die den rechtlichen Rahmenbedingungen nicht entspricht.“

1.1.1Eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge liegt nur dann vor, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Tatsachen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und auf Grund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten (RS0041835 [T4]). Dabei müssen für sämtliche angefochtenen Feststellungen im Austauschverhältnis stehende Ersatzfeststellungen angegeben werden (RI0100145), weil es ansonsten zu einem unzulässigen Entfall (vgl RS0041835 [T3]) dieser Feststellungen käme. Nicht diesem Berufungsgrund zuzuordnen ist das Fehlen von Feststellungen. Solche sekundären Feststellungsmängel sind mit Rechtsrüge geltend zu machen (RS0043304).

1.1.2 Diesen Anforderungen wird die Beweisrüge nur teilweise und zwar nur hinsichtlich des als F1-1 bzw E1-1 gekennzeichneten Unterabschnitts gerecht. Denn während sich die Feststellungen zu F1-2 bzw E1-2 wörtlich decken, steht die als E1-3 gekennzeichnete Ersatzfeststellung zum Inhalt des schriftlichen Angebots in keinem Austauschverhältnis zu der als F1-3 gekennzeichneten Feststellung, welche die Kenntnis des Geschäftsführers der Beklagten von der Vorstudie aus dem Jahr 2018 betrifft. Eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge liegt insoweit nicht vor.

1.1.3 Das Erstgericht hat zur verbleibenden Feststellung F1-1 eine umfassende, schlüssige und gut nachvollziehbare Beweiswürdigung angestellt, die auch den erkennenden Berufungssenat überzeugt. Insbesondere hat es darauf hingewiesen, dass nach dem Angebot Beilage ./A eine „Studie“ anzufertigen und vor dem Bürgermeister sowie dem Stadtrat der Stadtgemeinde C* zu „präsentieren“ war, woran sich erst im Zuge einer weiteren Beauftragung eine „Vorentwurfsphase“ anschließen hätte sollen. Zutreffend hat es erkannt, dass diese Umstände gegen die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten sprechen. Denn aufgrund der bereits vorliegenden Studie aus dem Jahr 2018 (die bereits das baurechtlich zulässige Maximum abbildete) wäre eine neue Studie wirtschaftlich nur dann sinnvoll gewesen, wenn damit noch mehr Nutzfläche erzielt werden sollte, was zwingend eine Überschreitung des rechtlichen Rahmens bedeutete. Hätte die neue Studie zudem allen gesetzlichen Bedingungen entsprochen, wäre überdies keine Präsentation vor politischen Entscheidungsträgern erforderlich gewesen, sondern das Projekt hätte einfach eingereicht werden können. Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen folgte das Erstgericht den Aussagen des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen DI E*, der – weil er nicht mehr bei der Klägerin angestellt sei – keinerlei eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens gehabt habe.

1.1.3.1 Der Berufungswerberin gelingt es nicht, gegen diese Beweiswürdigung Bedenken zu wecken.

Aus (vermeintlichen) Widersprüchen in der Aussage des Geschäftsführers der Klägerin zum Erhalt des Aktenvermerks der Baubehörde (Beilage ./B) ist für die Berufungswerberin nichts zu gewinnen, weil dies den angefochtenen Komplex nicht betrifft. Für die grundsätzliche Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Geschäftsführers ist es zudem nicht ausschlaggebend, ob auch er den Aktenvermerk Beilage ./B von der Gemeinde erhielt oder nur sein (damaliger) Mitarbeiter, der Zeuge DI E* (ON 17, S 3). Der Vorwurf an die Klägerin lautete schließlich, dass sie den Aktenvermerk nicht an die Beklagte weitergab, was der Geschäftsführer damit für seine Person implizit bestätigte.

1.1.3.2 Nicht stichhaltig ist das Argument, eine den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechende Studie sei nutzlos, sodass es nicht lebensnah sei, anzunehmen, die Beklagte habe eine solche um EUR 76.400 netto beauftragt. Denn die Parteien planten schließlich, die Studie als Grundlage zu nehmen, um mit der Gemeinde in Verhandlungen zu treten und sie – im Gegenzug für im öffentlichen Interesse gelegene Adaptierungen der Liegenschaft – zu einer Umwidmung des Grundstücks und/oder sogar zu einer Genehmigung entgegen den „strapazierten“ Normen zu bewegen. Insofern kann die Studie nicht von vornherein als nutzlos betrachtet werden, sondern ihre Beauftragung stellte aufseiten der Beklagten ein wirtschaftliches Wagnis dar, das sich im Erfolgsfall durchaus hätte bezahlt machen können.

1.1.3.3 Dass sich der Geschäftsführer der Beklagten in seiner E-Mail vom 25.7.2022 über den Inhalt des Aktenvermerks (entgegen der Berufung zwar nicht „völlig überrascht und schockiert“, aber immerhin) „einigermaßen schockiert“ (Beilage ./3, S 3) zeigte, steht der Beweiswürdigung des Erstgerichts dementsprechend nicht entgegen, wird damit doch nur seine subjektive Enttäuschung zum Ausdruck gebracht, die Gemeinde nicht überzeugt zu haben. Soweit die Berufungswerberin letztlich meint, die Studie aus dem Jahr 2018 sei nicht mehr aktuell gewesen, weshalb sie eine neue beauftragen habe müssen, verstößt sie gegen das Neuerungsverbot. Im Übrigen verweist sie zwar auf die Aussage ihres Geschäftsführers; mit den vom Erstgericht gegen dessen Glaubwürdigkeit angeführten Umständen und insbesondere seinen widersprüchlichen Angaben dazu, ob er die Vorstudie überhaupt kannte, setzt sie sich aber nicht auseinander. Sie zeigt dementsprechend auch keine Gründe auf, weshalb das Erstgericht doch ihm hätte folgen müssen.

Die angefochtene Feststellung wird daher vom Berufungsgericht übernommen.

1.1.4 Die weitere Beweisrüge der Berufungswerberin richtet sich gegen die oben als F2 gekennzeichnete Feststellung. An ihrer Stelle begehrt sie festzustellen: „Der Aktenvermerk Beilage ./B wurde von der Klägerin an die Beklagte nicht weitergeleitet.“

1.1.4.1Die Berufungswerberin zeigt allerdings die Relevanz der Feststellung nicht auf. Wieso aus nach Vertragsabschluss verschriftlichten Beanstandungen der Baubehörde abzuleiten sein sollte, dass ursprünglich eine gesetzeskonforme Studie beauftragt wurde, erschließt sich nicht. Soweit die Berufungswerberin dazu auf die Überraschung ihrer Geschäftsführer verweist, als diese den Aktenvermerk erhielten, handelt es sich um eine bloße, nicht unmittelbar entscheidungsrelevante Hilfstatsache (vgl 5 Ob 195/20t [Rn 4]), auf die bereits eingegangen wurde (s Punkt 1.1.3.3).

1.1.4.2Auch unter dem Aspekt einer Warnpflichtverletzung ist die begehrte Ersatzfeststellung nicht relevant. Die Beweislast, gewarnt zu haben, obliegt dem Werkunternehmer (RS0022273). Läge daher tatsächlich ein Fall des § 1168a ABGB vor, fiele die getroffene Negativfeststellung ohnedies der Klägerin zur Last. Außerdem stellen sich keine Fragen der Warnpflichtverletzung. Ob die Studie unter Einhaltung der baugesetzlichen Vorgaben oder unter Überschreitung derselben zu erstellen war, ist – wie das Erstgericht zutreffend erkannte – eine Frage der Auslegung des konkreten Vertrages. Ergäbe diese, dass die baurechtlichen Bestimmungen eingehalten werden mussten, hätte die Klägerin mangelhaft geleistet. Eine „Warnung“, durch Erstellung nicht einreichfähiger Pläne mangelhaft geleistet zu haben oder leisten zu wollen würde daran nichts ändern und ist dem Gesetz fremd. Ergibt die Vertragsauslegung hingegen, dass die Parteien eine Planung unter Überschreitung der baurechtlichen Grenzen vereinbarten und sich bewusst waren, dass ohne „Entgegenkommen“ der Gemeinde keine Baubewilligung zu erlangen wäre, dann brauchte vor diesem Umstand ebenso nicht gewarnt zu werden (vgl RS0021906 [T4]). Im Übrigen kommt die Berufungswerberin darauf in ihrer Rechtsrüge auch nicht mehr zurück, sodass auf diesen Punkt nicht weiter einzugehen ist (3 Ob 213/15t [Pkt 1.2]).

2. Zur Rechtsrüge

2.1 Die Berufungswerberin argumentiert zusammengefasst, aus den schriftlichen Vertragsunterlagen ergebe sich, dass die Klägerin eine einreichfähige Planung zu erstellen gehabt habe. Dass die baurechtlichen Vorgaben überschritten oder „strapaziert“ werden dürften, sei daraus nicht abzuleiten (was zusätzlich als sekundärer Feststellungsmangel gerügt wird). Jedenfalls bei Anwendung der Unklarheitenregel ergebe eine objektive Beurteilung, dass die Klägerin mangelhaft geleistet habe.

2.2 Das Erstgericht hat alle relevanten Teile der schriftlichen Vertragsurkunde im Wortlaut festgestellt und in seiner Beweiswürdigung zusätzlich angemerkt, dass sich darin tatsächlich kein Abschnitt findet, der die Überschreitung der baurechtlichen Vorgaben erlaubt (US 9). Der gerügte Feststellungsmangel liegt daher nicht vor. Wer die Beilage ./A erstellte ist nicht relevant und begründet folglich gleichsam keinen sekundären Feststellungsmangel.

2.3Die Rechtsrüge ist nur dann dem Gesetz entsprechend ausgeführt, wenn sie von den getroffenen Feststellungen ausgeht (RS0043603 [T2], [T8]; RS0043312 [T14]). Dies vernachlässigt die Berufungswerberin, indem sie ihre Argumentation lediglich auf Basis der schriftlichen Vertragsurkunde entwickelt und die Feststellungen des Erstgerichts zur mündlichen Abrede der Parteien zur Gänze unberücksichtigt lässt. Danach vereinbarten die Parteien ausdrücklich, dass mit der Studie die baurechtlichen Vorgaben überschritten werden sollten, weil die Hoffnung bestand, die Gemeinde durch im öffentlichen Interesse gelegene Planungsideen zu einem Entgegenkommen zu bewegen. Da der schriftliche Teil des Vertrages zwar – wie die Berufungswerberin hervorhebt – eine Überschreitung der baurechtlichen Grenzen nicht ausdrücklich erlaubt, ihr aber auch nicht explizit entgegensteht, gilt die mündliche vereinbarte Leistungsbeschreibung zusätzlich zum schriftlich Vertragsinhalt (RS0017263; Riedler in Schwimann/Kodek 5§ 884 ABGB Rz 4). Es liegt damit weder ein widersprüchlicher Werkvertrag vor, noch bedarf es zu seiner Auslegung eines Rückgriffs auf § 915 ABGB, weil sich bereits mit den Auslegungsmethoden des § 914 ABGB ein eindeutiges Ergebnis erzielen lässt (vgl RS0017951; RS0109295; RS0017752).

Der insgesamt unberechtigten Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.

3.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

4.Die ordentliche Revision ist mangels erheblicher Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.